劉繼華

一、夫妻忠實義務的法律界定

關(guān)于夫妻忠實義務的概念我國法律沒有界定，學者們關(guān)于夫妻忠實義務的含義和法律性質(zhì)的界定也觀點不一。

（一）夫妻忠實義務的含義

夫妻忠實義務的含義通說認為有廣義和狹義之說。廣義的夫妻忠實義務不僅包括夫妻在性生活方面互守貞操，不為婚外性行為，也包括夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲損害配偶他方的利益；而狹義的夫妻忠實義務又稱貞操忠實義務，僅意味著配偶性生活的排他專屬義務。[1]多數(shù)學者贊成狹義的夫妻忠實義務的定位。我國婚姻法第四條規(guī)定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。第四十六條規(guī)定，重婚和有配偶者與他人同居的導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。結(jié)合這兩條的規(guī)定，可見我國婚姻法中規(guī)定的夫妻忠實義務是指狹義的夫妻忠實義務，即指夫妻之間的專一性生活義務，互負不為婚外性生活的義務，這既是夫妻間互享的權(quán)利，也是互負的義務。

筆者認為上述學者關(guān)于夫妻忠實義務的這兩種觀點都無法完全涵蓋現(xiàn)實生活中的精神不忠實行為，嚴重危害婚姻關(guān)系的“精神出軌”也屬于不忠實行為。

第一，“精神外遇”已經(jīng)成為危害現(xiàn)實婚姻，導致離婚的主要因素之一。

隨著網(wǎng)絡事業(yè)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及率的提高，現(xiàn)實中的“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”已經(jīng)成為危害婚姻關(guān)系的主要因素之一?！熬W(wǎng)戀網(wǎng)婚”不是法律意義上的現(xiàn)實婚姻，所以單純的“網(wǎng)婚”不構(gòu)成“重婚或有配偶者與他人同居”。但是，如“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”等引起的“精神外遇”已經(jīng)導致了移情別戀，對配偶出現(xiàn)了冷暴力，對家庭不盡義務或不愿盡義務，甚至有離婚想法，這種情況下的“精神出軌”，比偶爾的“嫖娼”、身體出軌或者“一夜情”對婚姻的危害性更為嚴重。據(jù)資料統(tǒng)計，網(wǎng)絡成為婚姻破裂新誘因。[2]2005年廣州市的離婚率為20%，居全國第三位，其中僅是網(wǎng)戀引發(fā)夫妻矛盾已占整個因素的30%，并逐步呈現(xiàn)上升趨勢。[3]

第二，精神情感職能是婚姻家庭關(guān)系中的一項重要職能，移情別戀已使婚姻家庭喪失了精神情感職能。

婚姻法中的夫妻互相忠實原則等同于民法誠實信用原則。誠實信用被奉為現(xiàn)代民法的最高指導原則，學者們稱之為“帝王條款”。而夫妻間相互忠實也應是夫妻間維系婚姻關(guān)系的最高原則。夫妻間相互忠實不僅包含性生活的忠實與專一，也應當包含精神的忠實與專一?；橐黾彝サ穆毮懿粌H包括性生活職能，也包括精神情感職能。在一夫一妻之下因婚姻組成的家庭不僅是限制婚外性關(guān)系的社會組織形式，也是交流內(nèi)心的深層次情感，形成和諧的心理共鳴，得到家庭外無法得到的精神安慰和寄托。[4]9-11精神層面的移情別戀已使婚姻家庭的精神情感職能喪失，危害了家庭的和諧與穩(wěn)定。特別是現(xiàn)代婚姻是以愛情為基礎(chǔ)的情感結(jié)合，感情破裂是我國離婚的法定事由，說明我國的婚姻立法是十分重視婚姻的精神感情職能的?！熬裢庥觥辈豢杀苊獾貙е戮裆系牟恢艺\。

第三，“精神外遇”在司法實踐中已經(jīng)成為離婚的理由。

在司法實踐中已經(jīng)有司法審判機關(guān)將“精神外遇”或者說“精神出軌”認定為準予離婚的法定事由。2010年8月2日，江西新干縣法院以被告張男在網(wǎng)絡上的精神出軌行為，對夫妻之間的感情造成了實質(zhì)性破壞，違背夫妻之間的相互忠誠義務，造成夫妻感情破裂，準予離婚。[5]

有配偶者“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”，把大量的時間和精力投入其中，把部分或一大部分的感情傾注在一個虛擬的對象身上，減少了對現(xiàn)實婚姻的付出以及與配偶之間的交流，很難再有時間和精力履行應盡的配偶義務，從而讓現(xiàn)實生活中的配偶在心理上感受到冷落，必然使配偶的身份利益受到損害。正如丁建民法官所講：“‘網(wǎng)戀網(wǎng)婚’作為一種‘精神外遇’，也是一種出軌行為，如果導致夫妻感情的徹底破裂，可以作為‘其他導致夫妻感情破裂的情形’提起離婚訴訟，并構(gòu)成離婚的理由。”[5]可見，在司法實踐中“精神出軌”已經(jīng)成為準予離婚的法定事由，一定程度的精神領(lǐng)域的忠實自然應該納入夫妻忠實義務的范疇。

（二）夫妻忠實義務的法律性質(zhì)

關(guān)于夫妻忠實義務的法律性質(zhì)有幾種不同的學說，即身份權(quán)說、人格權(quán)說、人格化的身份權(quán)說。

1.身份權(quán)說

通說認為夫妻忠實義務是配偶權(quán)的一項重要內(nèi)容，而配偶權(quán)是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的基本身份權(quán)，夫妻忠實義務應該被定位為基于配偶權(quán)而衍生出來的具體身份權(quán)類型。從法律特征上看具有權(quán)利義務的復合性，即在配偶權(quán)中權(quán)利義務渾然一體，不可分割，行使權(quán)利亦即履行義務。原則上權(quán)利人不能放棄，甚至可以認為權(quán)利人有行使的義務。配偶權(quán)雖然本質(zhì)上是權(quán)利，卻是以義務為中心的權(quán)利人在道德和倫理的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權(quán)利中包括義務。因此，夫妻忠實義務雖然名為“義務”，實質(zhì)上是一種以義務為中心的或以義務為表現(xiàn)形式的權(quán)利。[6]153

2.人格權(quán)說

人格權(quán)說的理論依據(jù)為人格權(quán)是人之所以為人生存的權(quán)利，人格權(quán)的客體是人格利益，這種人格利益可以分為一般人格利益和個別人格利益，一般人格利益包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴。夫妻忠實義務具有這種一般人格權(quán)性質(zhì)。夫妻一方違反忠實義務與他人發(fā)生婚外性行為，并使夫妻對方或夫妻對方與第三人間接或直接得知，這種行為不僅事實上損害了夫妻對方基于配偶關(guān)系的身份權(quán)，而且同時也侵害了人基于為人的人格尊嚴。[7]

3.一種人格化的身份權(quán)說

也有學者認為夫妻忠實義務是一種人格化的身份權(quán)。其理論依據(jù)是：“雖然夫妻忠實義務兼具人格權(quán)和身份權(quán)的雙重屬性，但它不可能既是人格權(quán)又是身份權(quán)，二者之間肯定有輕重之分。首先，身份權(quán)是夫妻忠實義務的根本屬性，沒有夫妻關(guān)系不可能產(chǎn)生夫妻忠實義務，夫妻關(guān)系是夫妻忠實義務的前提條件，夫妻忠實是夫妻關(guān)系合法有效成立的必然結(jié)果。其次，人格權(quán)是夫妻忠實義務的依附性屬性，只有婚姻關(guān)系合法有效存在，夫妻一方違反夫妻忠實義務為婚外性行為時使夫妻對方或第三者間接或直接得知等諸條件均得到滿足時這種性質(zhì)才能凸顯出來?！盵8]故而，夫妻忠實義務是一種人格化的身份權(quán)。

本人比較贊同夫妻忠實義務是身份權(quán)的觀點，其實侵犯其他身份權(quán)也有損害人格尊嚴的情況發(fā)生，例如損害榮譽權(quán)。只是我國目前的法律沒有規(guī)定侵害身份權(quán)給予精神損害賠償，賦予夫妻忠實義務的具有人格權(quán)法律性質(zhì)，主要為侵權(quán)人承擔精神損害賠償?shù)拿袷仑熑翁峁┝艘环N法律依據(jù)。我國法律應當同樣規(guī)定侵害身份權(quán)應承擔精神損害賠償責任。正如學者所謂“撫慰金請求權(quán)之應由人格權(quán)被侵害擴張及于身份權(quán)，非因其同屬非財產(chǎn)權(quán)，而是因為身份權(quán)亦具有人格關(guān)系上的利益。此為關(guān)于人格權(quán)規(guī)定的‘準用’于身份權(quán)的內(nèi)在依據(jù)。”[6]1

二、違反夫妻忠實義務救濟途徑之立法缺陷

我國婚姻法把夫妻之間的忠實義務上升為法律義務，是法律的進步，體現(xiàn)了對人性的關(guān)懷，一方面表明了立法者力求家庭穩(wěn)定,防止輕率離婚,要求夫妻雙方相互忠實的態(tài)度,同時也反映了我國經(jīng)濟文化發(fā)展的現(xiàn)狀和水平,從這個意義上說應該是立法上的一大進步，但是對于“夫妻忠實義務”的內(nèi)涵、違反夫妻忠實義務的法律責任以及法律救濟途徑還存在一些不完善之處。

（一）夫妻忠實義務的法定范圍缺乏明確的界定

夫妻忠實作為法定義務，立法沒有明確忠實的內(nèi)涵，只是在婚姻法第四十六條離婚損害賠償?shù)囊?guī)定中，將“重婚、有配偶者與他人同居”的嚴重違背夫妻忠實義務的行為可以作為離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，而且只認定這兩種行為是違反夫妻忠實義務的違法行為，對通奸、嫖娼等其他的婚外性行為沒有納入受害人請求損害賠償?shù)姆懂牎τ谀壳按罅看嬖诘膰乐匚：橐黾彝ズ椭C穩(wěn)定的“網(wǎng)婚網(wǎng)戀”等“精神外遇”行為，立法上更是將之排除于違法行為范疇之外。正因為法律規(guī)定的缺失，放縱了對大量的違反夫妻忠實義務行為的追究，不僅導致了社會上家庭倫理道德水平的下降，也使受害人的權(quán)利維護處于法律缺失狀態(tài)。

（二）夫妻忠實義務不可訴條款缺乏法律實效性

現(xiàn)行婚姻法第四條規(guī)定了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”。但最高院婚姻法司法解釋（一）第三條又規(guī)定“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回訴訟”，即婚姻法第四條為不可訴條款。根據(jù)專家解釋，“我們認為，該條款只是以立法形式明確告知社會，我國所提倡的一種家庭婚姻關(guān)系，體現(xiàn)的是德治結(jié)果，而非法治之標。既然夫妻應相互忠實，相互尊重不是一項法定權(quán)利義務，那么，夫妻一方單獨以他方違反該條款為由提供訴訟的，人民法院不予以受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回訴訟”。[9]19

夫妻忠實義務既是夫妻二人的感情問題與倫理道德問題，同時也是一種法律關(guān)系。在倫理完全喪失與道德的內(nèi)在自覺約束失靈的情形下，充分發(fā)揮婚姻法的外在調(diào)整和約束作用便顯得更為必要，從而引導人們的性愛與感情回歸到合法婚姻的軌道。夫妻忠實義務不僅是夫妻二人的感情問題與倫理道德問題，同時也是一種法律關(guān)系。在倫理完全喪失與道德的內(nèi)在自覺約束失靈的情形下，充分發(fā)揮婚姻法的外在調(diào)整和約束作用便顯得更為必要。依法學基礎(chǔ)理論而言，設(shè)立婚姻制度就是為了限制和規(guī)范自然人的性沖動和異性間的感情沖動。[10]而我國現(xiàn)行的婚姻法即規(guī)定夫妻忠實是法定義務，同時對違背這一法定義務的行為在司法上采取的是不干涉、不介入的無為態(tài)度，使違背夫妻忠實義務的行為不具備裁判功能，這樣的立法明顯缺乏社會實效性，有違設(shè)立婚姻制度的宗旨和目的。

（三）法律救濟途徑狹窄

現(xiàn)行法律關(guān)于違反夫妻忠實義務的救濟途徑主要是公法救濟和私法救濟途徑。公法救濟途徑僅針對構(gòu)成重婚的依據(jù)刑法追究重婚罪。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，重婚有兩種情況：一是法律上重婚（法學理論上稱為“法律婚”），指有配偶的人與他人到婚姻登記機關(guān)進行登記結(jié)婚；二是事實上重婚（法學理論上稱為“事實婚”），即有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活。有配偶者與他人重婚的類型：一是與配偶登記結(jié)婚，與他人又登記結(jié)婚而重婚——兩個法律婚型重婚；二是與原配偶登記結(jié)婚，與他人沒有登記卻以夫妻關(guān)系同居生活而重婚——先法律婚后事實婚型重婚；三是與配偶和他人都未登記結(jié)婚，但與配偶和他人曾先后或同時以夫妻關(guān)系同居而重婚——兩個事實婚型重婚；四是與原配偶未登記而以夫妻關(guān)系共同生活，后又與他人登記結(jié)婚而重婚——先事實婚后法律婚型重婚。

現(xiàn)實中因結(jié)婚登記的行政程序嚴格以及人們法律意識的增強，法律重婚的現(xiàn)象已經(jīng)很少，例如在對上海市一個區(qū)一段時間的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，26件重婚案子只有2件是登記重婚的，其余24件是事實重婚。[11]而事實重婚相對于法律上的重婚，隱秘性強，又不受婚姻登記機關(guān)審核的約束，因此它的數(shù)量要大于法律上的重婚。但理論界和司法實踐中對事實重婚的認定存在很大分歧，先法律婚后事實婚認定重婚沒有爭議，但先事實婚后法律婚和兩個事實婚姻的重婚的認定存在很大爭議，一般不認定為重婚。而重婚案件屬于自訴案件，因此，事實重婚中的受害人在民法上婚姻不受保護，在刑法上又很難追究違法者刑事責任，大量事實婚姻中的受害人不但在私法上無法獲得救濟，而且在公法上也很難得到救濟。

私法的救濟途徑只是婚姻法第四十六條規(guī)定的“重婚、有配偶者與他人同居”的兩種情形可以在離婚時請求損害賠償，如果不離婚或法院駁回離婚訴訟請求的都不能請求損害賠償。至于其他嫖娼、包二奶、有配偶者與他人的一夜情、通奸或者嚴重的“精神外遇”行為，沒有損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，隨著婚姻法否定事實婚姻的法律效力，未經(jīng)登記的事實婚姻即使配偶不忠實也不可能獲得損害賠償。

（四）立法滯后于司法

我國婚姻立法雖然將夫妻忠實義務作為不可單獨訴訟條款，但司法實踐中夫妻簽訂忠實協(xié)議，一方違反忠實協(xié)議的內(nèi)容，起訴至法院，有的法院判決承認夫妻忠實義務的法律效力，并以此作為離婚理由。上海市閔行區(qū)法院作出全國第一份支持忠誠協(xié)議的判決后,上海市高級人民法院就通過內(nèi)部司法解答意見,規(guī)定類似訴訟法院不予受理，成為婚姻法領(lǐng)域“同案不同判”的典型案件。至今，各地法院對待忠誠協(xié)議的態(tài)度不盡相同。北京、安徽、廣東等地出現(xiàn)過支持的判決，上海、浙江等地法院則傾向于不予受理。①2002年上海市閔行區(qū)法院支持的忠誠協(xié)議案件內(nèi)容是：當事人賈某和曾某簽訂協(xié)議約定，如果一方出現(xiàn)背叛另一方的不道德行為，必須賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。協(xié)議簽訂后不久，賈某就發(fā)現(xiàn)丈夫與其他異性有染。之后的離婚訴訟中，賈某以曾某違反夫妻忠誠協(xié)議為由，要求上海市閔行區(qū)法院判令曾某支付違約金30萬元，得到了法院的支持。法院的判決旋即引起法律界的廣泛討論。兩年后，上海市高院發(fā)布內(nèi)部司法解答意見，規(guī)定類似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區(qū)法院不同的態(tài)度。同年，重慶九龍坡區(qū)法院審理了一樁引發(fā)更大爭議的“空床費”案，給法學界帶來更新鮮的素材。該案中，夫妻雙方約定，如果丈夫在午夜零時至清晨七時不歸宿，按每小時100元的標準支付空床費給妻子。在后來的訴訟中，法院支持了妻子這一請求。參見《荒唐“空床費”尷尬夫妻忠誠協(xié)議》，《南方周末》2010年10月23日。司法實踐中因“精神出軌”導致的違反夫妻忠實義務準予離婚的判例，也同樣突破了夫妻忠實義務法律規(guī)定的范疇。毫無疑問，這種現(xiàn)象不僅導致了立法與司法實踐的脫節(jié)，也引起了司法實踐的混亂。

（五）立法之間處于矛盾狀態(tài)

1.關(guān)于事實婚姻民事和刑事立法存在矛盾

根據(jù)婚姻法的司法解釋，明確事實婚姻有時間限定性（1994年2月1日以前），強調(diào)事實婚姻的男女雙方均無配偶性。在民事立法領(lǐng)域所調(diào)整的事實婚姻不可能構(gòu)成刑法意義上的重婚罪，但是刑法的司法解釋又承認事實婚姻構(gòu)成重婚罪。②最高人民法院《關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》[1994年12月14日]作出明確答復：新的《婚姻登記管理條例》（1994年1月12日國務院批準，1994年2月1日民政部發(fā)布）發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。也就是說，在民事方面的司法解釋中在1994年2月1日后已經(jīng)否定了事實婚姻，但在刑事方面的司法解釋規(guī)定中卻又明確承認事實婚姻（只滿足“以夫妻名義同居生活”這一行為條件，無其他限制條件即可構(gòu)成事實婚姻）仍應按重婚罪處理，從而導致司法解釋中兩種規(guī)定的矛盾。而且對1994年2月1日后嚴重違反夫妻忠實義務的兩個事實婚行為，刑事制裁手段的運用置于民事制裁手段之前，刑事責任重于民事責任。例如，某人與原配偶和他人都未結(jié)婚登記，但與原配偶和他人曾先后或同時以夫妻名義同居的行為，此即兩個事實婚的重婚。兩個事實婚中的原配偶和他人因婚姻法不合法都得不到婚姻法律的保護，即不能要求對方忠實，不能請求離婚損害賠償，只能追究重婚者的刑事責任。刑罰是處理違法行為的最后的手段，只有在其他措施無法懲罰和處理的時候才能適用刑罰。將私法領(lǐng)域的行為首先納入刑罰的范圍，這不僅導致法律適用上的困難，也有違刑罰謙抑性要求。

2.重婚案件的訴訟程序存在立法上的矛盾

重婚罪雖為應受刑罰處罰的犯罪行為，刑事訴訟法明確規(guī)定重婚罪為自訴罪，即實行不告不理，由自訴人自行取證。③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會、法制工作委員會頒布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第四條：刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定的由人民法院直接受理的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”是指下列被害人有證據(jù)證明的刑事案件：（一）故意傷害案（輕傷）；（二）重婚案；……上述所列八項案件中，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理，對于其中證據(jù)不足、可由公安機關(guān)受理的，應當移送公安機關(guān)立案偵查。被害人向公安機關(guān)控告的，公安機關(guān)應當受理。偽證罪、拒不執(zhí)行判決罪由公安機關(guān)立案偵查。刑事訴訟法第一百七十條、第一百七十一條的規(guī)定，在自訴案件中，自訴人負有證明責任?！叭嗣穹ㄔ簩τ诜缸锸聦嵡宄?，有足夠證據(jù)的案件，應當開庭審判；對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”但婚姻法第四十五條規(guī)定，“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機關(guān)應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴?！卑凑兆栽V的相關(guān)規(guī)定，自訴案件不告不理，公安機關(guān)是不能主動介入的，除非該行為造成了惡劣的社會影響，而且，當事人應有一定線索，否則公安機關(guān)無從插手。但在此條規(guī)定中，“公安機關(guān)應當依法偵查，人民檢察院應當提起公訴”，這明顯是公訴案件的程序，與前款規(guī)定不相符。

在刑法中關(guān)于重婚罪又沒有明確規(guī)定其為自訴案件，因為刑法中有關(guān)自訴罪名的條款均有明文規(guī)定，“本條罪或前款罪，告訴的才處理”，如“侮辱誹謗罪”、“暴力干涉婚姻自由罪”、“虐待罪”、“侵占罪”。而“重婚罪”在刑法第二百五十八條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役?！睆臈l文上看，重婚罪屬于公訴案件，而非“不告不理”的自訴案件。

從上述法律規(guī)定上看讓人很難分清重婚這類行為到底應為自訴案件還是公訴案件。在司法實踐中，往往受害人，尤其是女性受害人，到法院起訴后常因證據(jù)不足被駁回，而自己又無能力取得充分證據(jù)時，會選擇尋求婦聯(lián)和公安機關(guān)的幫助。但是前者沒有權(quán)力調(diào)查取證，現(xiàn)實中公安機關(guān)雖有偵查權(quán)，但其立案偵查有關(guān)重婚案件的例子卻很少。

三、完善違反夫妻忠實義務法律救濟途徑的建議

“無救濟則無權(quán)利”，法律對公民權(quán)利規(guī)定得再完備，如果在這些權(quán)利受到侵犯之后，公民無法獲得有效的法律救濟，那么，這些法律規(guī)定就等于一紙空文。修改后的婚姻法雖然力排眾議，將“夫妻應當互相忠實”明確寫進法律，但對“忠實”的內(nèi)涵立法不但沒有界定，又將其設(shè)定為不可訴訟條款，對此，筆者提出以下拓展相應救濟途徑的立法建議。

（一）明確夫妻忠實義務的法律規(guī)制范疇

夫妻忠實義務是指夫妻之間互負貞操忠實義務。對貞操的具體法律規(guī)制范疇應該采取列舉式，明確規(guī)定不忠實的具體行為為：重婚、有配偶者與他人同居、通奸、嫖娼賣淫等婚外性行為，因“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”等婚外精神戀愛導致對家庭不負責任、冷暴力等嚴重危害家庭和諧穩(wěn)定的精神出軌行為。

夫妻忠實義務的主體為夫妻雙方，不作為的義務客體包括婚外性行為和嚴重的精神婚外戀行為。有學者認為夫妻忠實義務是一個道德問題。忠實義務在法律上是沒有可解釋性的，沒有可適用性的，沒有司法的可執(zhí)行性的。[12]筆者認為婚姻屬于民事法律行為，以意思自治為原則，但也不能違反公序良俗原則和誠實信用原則，這也正是時代發(fā)展的要求?；橐龇删哂泻軓姷膫惱硇?，婚姻家庭關(guān)系不單純是夫妻二人的事情，還關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定和社會倫理道德的價值導向。夫妻忠實義務已不單純是一個道德問題，而且市場經(jīng)濟的發(fā)展是與社會道德價值觀念的多元化和分化相聯(lián)系的，社會變得更“寬容”了，“我們社會對許多行為的評價不再像以前那樣統(tǒng)一，反應也不再那么強烈和持久”。[13]193婚姻的忠實與否被很多人看成是個人生活方式問題，他人無權(quán)干涉，甚至受過高等教育的人也加入“包養(yǎng)與被包養(yǎng)”的行列。美國《洛杉磯時報》以《包養(yǎng)惡習侵蝕中國高?！窞轭}稱，“對于中國大學生來說，性是一種商機”。[14]在利益多元化與價值多元化的今天，對于婚姻不忠實者來說，社會輿論與道德對其已經(jīng)沒有太大的約束力。在道德約束乏力的情況下，需要通過明確的立法規(guī)范婚姻秩序，復歸家庭、愛情以忠誠為本的觀念。

（二）完善違反夫妻義務的公法救濟機制

目前我國法律對違反夫妻忠實義務者，通過公法救濟的途徑只能是根據(jù)刑法規(guī)定追究重婚者的重婚罪，筆者建議增加公法救濟途徑。

1.對情節(jié)嚴重的重婚行為從實體法上加重刑事處罰，從程序法上納入公訴制范疇

我國刑法只規(guī)定了重婚罪的基本罪刑單位“處兩年以下有期徒刑或者拘役”，沒有涉及加重情節(jié)的量刑問題。這種量刑無情節(jié)輕重之別的規(guī)定，容易造成“重罪輕判”。

由于重婚一方往往與其配偶(即被害人)分居二地，且對其配偶通常采取隱瞞和警惕的態(tài)度，所以在實踐中被害人掌握的大多為證據(jù)線索，如果重婚罪全部為自訴案件，被害人沒有調(diào)查取證權(quán)，要掌握重婚行為人重婚的確實、充分的證據(jù)十分艱難，而且重婚罪又是刑事處罰很輕的罪名，往往引不起司法機關(guān)的關(guān)注。為體現(xiàn)罪刑相適應原則建議：

第一，將重婚罪分為一般刑和加重刑分類量刑。在刑法重婚罪的條文中加入第二款，規(guī)定情節(jié)嚴重的重婚罪，其法定刑應提高。這里所謂的情節(jié)嚴重，主要包括五種：一是一貫玩弄女性，有重婚前科的；二是同時與數(shù)人重婚的；三是以欺騙手段，誘人重婚或強迫他人重婚的；四是因重婚造成人員死亡或致使兒童、老人和殘疾人被遺棄的；五是其他影響惡劣、后果嚴重的重婚行為。對重婚罪還可以借鑒其他國家的規(guī)定，設(shè)定出不同的量刑情節(jié)，規(guī)定出不同的刑期，以體現(xiàn)“罪責刑相適應”的原則。如，可以規(guī)定有下列情節(jié)之一的從重或者加重處罰：一是致配偶一方自殺或者重傷，精神失常的；二是不履行扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務，致被扶養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人生活無著或者死亡的；三是其他影響惡劣、后果嚴重的重婚行為。[15]

第二，明確重婚案件分情節(jié)實行自訴與公訴結(jié)合制。對于有配偶者與他人同居的情節(jié)輕微的一般刑實行自訴制，加重刑實行公訴制。

目前我國認定是否構(gòu)成事實重婚的標準只簡單表述為“以夫妻名義同居”，我國現(xiàn)在盛行的“包二奶”、養(yǎng)情人等現(xiàn)象并未“以夫妻名義”同居，如果將其排除，只會使這種違反夫妻忠實義務的丑行愈演愈烈。筆者認為應該從主客觀兩方面予以認定，一是主觀方面以夫妻名義同居，客觀方面達到一定時間；另一方面是主觀方面雖未以夫妻名義進行同居，但客觀上已行夫妻之實。例如有配偶的人是否與他人舉行結(jié)婚儀式，是否有固定住所和共同的經(jīng)濟生活，是否生有并養(yǎng)育了子女，是否長期有性行為，時間持續(xù)6個月以上，是否周圍的人認為他們是夫妻等主觀、行為、時間上的多方面標準，對事實在婚外以夫妻關(guān)系生活的重婚行為納入重婚罪的構(gòu)成標準，以避免實際的隱秘的重婚行為逃避法律的制裁。

2.對違反夫妻忠實義務者予以行政處罰

對于通奸、有配偶與他人同居或者重婚情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪等違反夫妻忠實的行為予以行政處罰。通過法律規(guī)定要求有過錯方所在的工作單位應當給予其行政處分；如果有過錯方?jīng)]有工作單位的，受害方還可以向公安機關(guān)提出請求，要求公安機關(guān)責令其立即結(jié)束這種非法的同居關(guān)系，酌情給予治安處罰?，F(xiàn)在很多貪污腐敗案件都有存在包養(yǎng)情婦現(xiàn)象，根據(jù)公務員法第十二條公務員應該“模范遵守社會公德”的規(guī)定，對此應制定具體的行政處罰措施，對國家機關(guān)工作人員違反夫妻忠實義務的行為應充分運用行政處罰手段，如警告、記過、記大過、降職、撤職、開除等。國家機關(guān)工作人員的行為具有導向性，如果他們婚外戀、包養(yǎng)成風，我們的社會風氣必然很難向良性方向發(fā)展。

（三）構(gòu)建違反夫妻忠實義務的私法救濟機制

在夫妻感情尚未完全破裂、婚姻關(guān)系尚有挽救可能的情形下，我國婚姻法理應拓寬私法救濟的途徑，為違反夫妻忠實義務的行為人增設(shè)婚內(nèi)承擔相應的民事責任的條款，賦予無過錯的配偶一定的通過私法救濟的權(quán)利，從而起到挽救那些尚未走到盡頭的婚姻關(guān)系的作用。筆者認為對于主觀惡意性不強的違反忠實義務行為，利用民事責任的經(jīng)濟利益杠桿進行調(diào)控，應該比刑事手段更為有效，這既符合設(shè)立婚姻制度的宗旨和目的，同時也能夠解決私法意思自治和公法介入之間的沖突。履行夫妻忠實義務雖然不具有人身上的強制執(zhí)行性，但是可以對違反此義務者采取經(jīng)濟補償或賠償、停止侵害、賠禮道歉、消除影響等責任形式。具體建議如下：

1.構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)救濟機制

現(xiàn)實生活中夫妻一方，雖然實施了違反夫妻忠實義務，但是雙方的關(guān)系還沒有達到離婚的程度或者雙方都不想離婚，而受害一方又想維護自己的配偶權(quán)利，對此，法律應本著民法意思自治理念，構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)救濟機制。

（1）承認體現(xiàn)雙方真實意思表示的夫妻忠誠協(xié)議的法律效力

反對承認夫妻忠實協(xié)議效力者，主要認為它限制了婚姻自由權(quán)，是屬于合同法排除的有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議；簽訂時確信自己不會違反忠誠協(xié)議，并不想在雙方之間產(chǎn)生一種債的關(guān)系，不屬于民事法律行為；違背侵權(quán)損害賠償?shù)奶钛a原則，其數(shù)額應該根據(jù)損害事實，依照法律規(guī)定的標準進行計算，而不能由雙方當事人事先約定。[16]肯定者認為夫妻忠實協(xié)議是特定當事人之間的一種債的關(guān)系。[17]侵權(quán)損害賠償應當遵循的填補原則只是法官在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時應遵循的規(guī)則[18]，筆者認為夫妻忠實協(xié)議應具有法律效力。

第一，符合民事法律行為的意思自治原則?；橐鲫P(guān)系屬于民事法律關(guān)系范疇，自然遵循意思自治原則，婚姻自由體現(xiàn)的是當事人意思自治，夫妻雙方約定如何處理因違反忠實義務而引發(fā)的二者之間的權(quán)利義務糾紛同樣符合民法意思自治原則。

第二，是對夫妻法定忠實義務的具體化。在婚姻法規(guī)定夫妻忠實義務為法定義務，但沒有具體規(guī)定承擔責任形式和內(nèi)容的情況下，夫妻通過忠誠協(xié)議將責任具體化，督促和約束雙方履行忠實義務，符合婚姻法的立法目的和宗旨。

第三，損害賠償數(shù)額的確定不影響忠誠協(xié)議的法律效力。如果責任人認為忠誠協(xié)議約定的損害賠償數(shù)額過高，違反損害賠償?shù)奶钛a原則，可以通過訴訟由法官依侵權(quán)構(gòu)成要件依法裁定賠償數(shù)額，數(shù)額過高可以變更，并不影響協(xié)議的法律效力。

第四，夫妻忠誠協(xié)議約定的內(nèi)容不是設(shè)定或解除身份關(guān)系，而是損害賠償?shù)臄?shù)額，請求違約方按照約定承擔一定數(shù)額的損害賠償，屬于典型的行使債權(quán)的行為，協(xié)議設(shè)定的是一種債權(quán)債務關(guān)系，不屬于合同法排除的范疇。

第五，忠誠協(xié)議的生效要符合法定要件。判斷效力的依據(jù)是：簽訂協(xié)議時主體必須是具有完全民事行為能力和具有合法夫妻關(guān)系的雙方；協(xié)議是雙方真實的意思表示；內(nèi)容不違反法律和社會公共利益；協(xié)議的內(nèi)容應當是書面形式，協(xié)議一般都是事先約定，違約后主張賠償，因此一定本著公平原則，裁定賠償數(shù)額時要考慮當事人的履約能力。

（2）建立婚內(nèi)損害賠償訴訟機制

修改最高院婚姻法司法解釋（一）第三條規(guī)定，賦予夫妻雙方對違反忠實義務者具有婚內(nèi)侵權(quán)行為的訴訟權(quán)利。

在婚姻存續(xù)期間，一方違反忠實義務，在不離婚的情況下，受害人有權(quán)請求配偶一方進行損害賠償，法院對此類案件應當予以受理。這是法律對享有權(quán)利者應采取的必要救濟途徑。執(zhí)行損害賠償?shù)呢敭a(chǎn)，可以就實施損害行為的配偶一方的個人財產(chǎn)賠償受害人，沒有個人財產(chǎn)或者個人財產(chǎn)不足以賠償?shù)模梢詫餐敭a(chǎn)進行分割，從請求婚內(nèi)侵權(quán)賠償訴訟開始，可以視為受害人同意實行夫妻財產(chǎn)分別制。

（3）賦予受害人以別居權(quán)

對夫妻忠實義務的權(quán)利人賦予其更多的解決夫妻爭議的自我處理權(quán)，無論對避免草率離婚，還是解決訴累都是一種可以選擇的方式。

別居又稱分居或分床制，是外國婚姻家庭法中的一項制度，即依法解除夫妻同居義務，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度。

在大陸法系的立法體例中，別居是近似離婚的一種制度，夫妻雙方要求別居的，法律不僅規(guī)定了嚴格的條件和理由，而且程序復雜，但由別居到離婚，程序則較為簡單。英美法系的立法體例，別居被視為簡易離婚，別居程序簡單，但由別居到離婚，則應根據(jù)正當理由起訴，由法院判決離婚，其程序復雜，條件要求嚴格。在別居與離婚的關(guān)系上有三種類型：一是將別居與離婚并列，由當事人選擇；二是將別居作為離婚的必經(jīng)程序；三是實行別居轉(zhuǎn)換制，即在別居滿法定期限后，當事人可將別居轉(zhuǎn)換為離婚。

筆者建議我國應采用英美法系的立法體例，即別居程序較離婚程序簡單，但由別居到離婚，則條件相對嚴格；別居形式采取協(xié)議別居與訴訟別居并存；對于別居后的夫妻財產(chǎn)關(guān)系采用當然分割夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，別居期間所得的財產(chǎn)歸各自所有；別居與離婚的關(guān)系采取別居制度與離婚制度并存；別居的法定理由應與離婚理由相同，但是應該增加夫妻不忠實的事由。

2.增加離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?/p>

建議在現(xiàn)有離婚損害賠的法定事由基礎(chǔ)上增加違反夫妻忠實義務的事由。將嫖娼、賣淫、通奸、導致對家庭不負責任和冷暴力等“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”以及其他違反夫妻忠實義務的婚外戀行為作為離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>

無論是有婚外性行為的不忠實行為，還是“精神外遇”的婚外戀行為，只要符合按照過錯責任原則認定的侵權(quán)責任構(gòu)成要件，即存在違法行為、損害事實、因果關(guān)系、主觀過錯四要件，就應該讓實施侵害行為的配偶一方承擔離婚損害賠償責任，這樣才能夠達到遏制目前日益泛濫的婚外包養(yǎng)、尋求包養(yǎng)以及各種形式的婚外戀引發(fā)的家庭糾紛、貪污腐敗等一系列敗壞社會風氣和危害社會秩序的社會惡性案件的發(fā)生。

四、結(jié)語

婚姻的離合采取的是兩性自愿原則，婚姻是兩性情感的結(jié)合，婚姻生活的很多內(nèi)容關(guān)乎個人的生活方式和個人的興趣愛好，但同時婚姻又承載著相應的法律義務和責任?；橐黾彝ゼ染哂凶匀粚傩?，又具有社會屬性，而且社會屬性是其本質(zhì)屬性。[4]11婚姻家庭關(guān)系如何關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定，不能完全以個人的愛好和興趣隨心所欲，法律設(shè)定夫妻忠實義務為法定義務，正是社會穩(wěn)定發(fā)展的需要，但是由于一些人過分強調(diào)人身自由權(quán)，個人追求婚姻生活方式的自由權(quán)，致使夫妻忠實義務成為不可訴訟的倡議性條款，這不僅使違反夫妻忠實義務受害人的權(quán)利救濟途徑受阻，同時也放縱了婚外戀行為，嚴重影響了社會風氣。因此，應該從公法到私法，從實體法到程序法，全面拓展保障夫妻忠實義務請求權(quán)的法律救濟途徑。一方面充分體現(xiàn)私法自治的理念，賦予受害人婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、別居請求權(quán)，承認夫妻忠誠協(xié)議的法律效力；另一方面對構(gòu)成嚴重違法的重婚行為予以嚴懲，通過公私法兼治，實現(xiàn)有權(quán)利就有救濟途徑的司法環(huán)境。

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