黎邦勇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

過失存在意志要素的論斷一直是我國刑法理論的通說，幾乎所有的刑法學(xué)教科書在闡述過失的構(gòu)造時(shí)都不斷地重復(fù)著這一命題。這種權(quán)威的觀念已經(jīng)深入人心，幾乎成為一種集體無意識(shí)的意識(shí)，不容置疑。不過，從邏輯和事實(shí)兩方面而言，過失存在意志要素的論斷至少存在以下三個(gè)方面的問題：其一，從事實(shí)角度而言，該結(jié)論與過失的具體心理過程不符合；其二，該結(jié)論無法提供認(rèn)定過失的合理標(biāo)準(zhǔn)；其三，該結(jié)論導(dǎo)致過失與故意之間出現(xiàn)無法續(xù)接的間隙地帶。以下詳論之。

一、過失的心理構(gòu)造無法容留意志要素

意志行為的一般理論將行為的意志過程大致分為三個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)是人在動(dòng)機(jī)導(dǎo)引之下的目的預(yù)設(shè)；第二個(gè)是在所要達(dá)到目的的支配之下對(duì)頭腦中以往所儲(chǔ)備的行為的知識(shí)和信息進(jìn)行判別，找出可以作為達(dá)到目的的手段；第三個(gè)是形成最終的行為決意。值得指出的是第二個(gè)環(huán)節(jié)并不是一個(gè)單純的認(rèn)識(shí)過程，而是一個(gè)包含認(rèn)識(shí)過程的意志過程。簡(jiǎn)單地講，這個(gè)過程就是一個(gè)在目的支配導(dǎo)引之下的“去認(rèn)識(shí)”的過程。其中的認(rèn)識(shí)活動(dòng)是指在目的的驅(qū)動(dòng)下對(duì)以往儲(chǔ)存在大腦中的與具體目的并無聯(lián)系的知識(shí)和信息進(jìn)行篩選、比較、評(píng)判，進(jìn)而構(gòu)想或者挑選出達(dá)到目的的手段，即在以往的認(rèn)識(shí)信息和行為人的當(dāng)前目的之間建立具體的聯(lián)系。很明顯，這個(gè)認(rèn)識(shí)是對(duì)“認(rèn)識(shí)”的認(rèn)識(shí)，是在目的支配之下的具有反思性的認(rèn)識(shí)。因此，無論是故意行為還是過失行為，就行為本身而言都具有目的指向性。過失行為當(dāng)然符合以上所論及的意志行為的一般過程，但過失作為意志過程存在著自身的特殊性，表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，在目的預(yù)設(shè)環(huán)節(jié)，過失的行為本身的目的并不是指向該行為所導(dǎo)致的特定的危害結(jié)果的；其二，在“去認(rèn)識(shí)”環(huán)節(jié)，行為人在構(gòu)想或選擇達(dá)到目的的手段時(shí)，并沒有認(rèn)識(shí)到該手段可能帶來的特定危害結(jié)果；其三，在意志定型最終形成決意的環(huán)節(jié)，行為人由于沒有認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性，從而沒有產(chǎn)生阻止、接受或者追求作為過失內(nèi)容的特定危害結(jié)果的意志，即沒有產(chǎn)生抑制行為的動(dòng)機(jī)。從以上分析看，正是過失在“去認(rèn)識(shí)”階段對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性沒有預(yù)見，導(dǎo)致行為人不可能把過失所包含的危害結(jié)果作為自己意志的內(nèi)容。換言之，行為人對(duì)自己沒有認(rèn)識(shí)的對(duì)象或內(nèi)容根本就談不上對(duì)其具有什么意志性，因此在過失的心理構(gòu)造中不可能存在對(duì)特定危害結(jié)果的意志因素的位置。

(一)無認(rèn)識(shí)的過失與意志要素

無認(rèn)識(shí)的過失在我國刑法中被稱之為疏忽大意的過失，學(xué)界根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定將無認(rèn)識(shí)的過失定義為：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。①參見高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué).北京大學(xué)出版社，2000.118；馬克昌主編.刑法學(xué).高等教育出版社,2007.100；張明楷著.刑法學(xué).法律出版社，2007，第3版：237.還有其他教材對(duì)故意的類似定義，限于篇幅，這里不能一一枚舉。以上權(quán)威教材對(duì)過失的定義高度一致，只是極個(gè)別學(xué)者在文字使用上稍有不同，足以見對(duì)我國刑法中無認(rèn)識(shí)過失觀點(diǎn)的一致性。這個(gè)定義極為明顯地表明，行為人因?yàn)槭韬龃笠舛鴮?duì)過失所包含的危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性沒有預(yù)見，因此行為人不可能將這種沒有在自己頭腦中出現(xiàn)過的關(guān)于行為可能導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的意識(shí)作為自己行為意志的真實(shí)內(nèi)容。其中的道理是一個(gè)簡(jiǎn)單的常識(shí)：一個(gè)對(duì)象要成為意志的指向，必須以該對(duì)象被人認(rèn)識(shí)為前提。由此可見，就無認(rèn)識(shí)的過失而言，根本談不上對(duì)特定危害結(jié)果持有什么意志態(tài)度，所謂的意志要素的存在不外是一種沒有根據(jù)的杜撰而已。

(二)有認(rèn)識(shí)的過失與意志要素

對(duì)于有認(rèn)識(shí)的過失，可以肯定行為人對(duì)過失所包含的特定危害結(jié)果持有某種階段性意志態(tài)度，但這并不意味著有認(rèn)識(shí)的過失的成立最終必須存在著相應(yīng)的意志要素。換言之，即有認(rèn)識(shí)的過失的成立與行為人對(duì)過失所包含的特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性的預(yù)見是兩個(gè)不同的問題。根據(jù)我們對(duì)一般意志活動(dòng)的過程分析來看，行為人在意志活動(dòng)的第二個(gè)環(huán)節(jié)中——在目的的驅(qū)動(dòng)下調(diào)動(dòng)自己所掌握的知識(shí)和信息構(gòu)造或選擇達(dá)到目的的手段的過程中，即行為人在“去認(rèn)識(shí)”的這個(gè)環(huán)節(jié)上的確對(duì)自己的行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性有所認(rèn)識(shí)，但是這個(gè)有所認(rèn)識(shí)只是一個(gè)階段性的認(rèn)識(shí)結(jié)果，并不意味著行為人對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性形成了真正最終的認(rèn)識(shí)。具體而言，導(dǎo)致特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性的條件假如是A、B、C等數(shù)個(gè)條件，行為人根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)認(rèn)為自己的行為和環(huán)境只不過提供了導(dǎo)致該危害結(jié)果可能出現(xiàn)的部分條件A、B，而沒有提供使該結(jié)果出現(xiàn)的全部條件A、B、C，從而確信特定危害結(jié)果不會(huì)出現(xiàn)，確信自己的行為不是在拿刑法所保護(hù)的某種法益冒險(xiǎn)，繼而在這種確信之下實(shí)施了自己的行為。從這個(gè)過程可以看出，行為人“去認(rèn)識(shí)”的結(jié)果是認(rèn)識(shí)到特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性是無，而不是有，即行為人對(duì)于特定危害結(jié)果出現(xiàn)可能性的“無”的判斷取代了最初的對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)可能性“有”的預(yù)見。既然如此，在行為人已經(jīng)確信危害結(jié)果不可能出現(xiàn)的情況下，還分析行為人對(duì)該結(jié)果持有什么意志態(tài)度又有何意義呢？可見有認(rèn)識(shí)的過失的成立不在于行為人對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)可能性持什么意志態(tài)度，而是在于行為人“去認(rèn)識(shí)”的結(jié)果的內(nèi)容是最終確信沒有危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性。

從過失與故意區(qū)分的規(guī)范性立場(chǎng)來看，刑法之所以區(qū)分過失和故意無非是想將對(duì)法益的侵害只具有潛在控制可能性的情形和具有現(xiàn)實(shí)控制可能性的情形進(jìn)行責(zé)任上的區(qū)分，使前者承擔(dān)相對(duì)較輕的刑事責(zé)任，使后者承擔(dān)相對(duì)較重的刑事責(zé)任。換言之，刑法要在最低程度上將無意識(shí)地使法益面臨被侵害風(fēng)險(xiǎn)和有意識(shí)地拿法益去冒險(xiǎn)這兩種情形區(qū)分開來。對(duì)于有認(rèn)識(shí)的過失而言，行為人因確信特定危害結(jié)果最終不可能出現(xiàn)而行為，沒有拿法益去冒險(xiǎn)的意志內(nèi)容，而所謂的間接故意卻是拿著法益去冒險(xiǎn)，即甘冒法益被侵害的危險(xiǎn)仍然去實(shí)施某種行為。二者內(nèi)容在規(guī)范性的區(qū)別就是如此，體現(xiàn)在心理事實(shí)上就是有認(rèn)識(shí)的過失是對(duì)行為不具有導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性形成了確信，而間接故意是對(duì)危害結(jié)果有無出現(xiàn)的可能性沒有形成確信。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，將有認(rèn)識(shí)的過失的成立委之于對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)可能性的“知”和意志內(nèi)容上對(duì)該結(jié)果所持的“反對(duì)”態(tài)度的結(jié)合，形成了一個(gè)不可解的悖論，它將有認(rèn)識(shí)的過失中對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性的有所認(rèn)識(shí)和輕信聯(lián)系在一起使用。權(quán)威教科書對(duì)此闡述道：“其認(rèn)識(shí)因素，首先是行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果……其次，過于自信的過失的認(rèn)識(shí)因素還有輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生?！盵1]這個(gè)論述的內(nèi)容本身沒有錯(cuò)，但是對(duì)于“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”之間關(guān)系的說明卻有待商榷。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)在論述“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”二者的關(guān)系時(shí)，要么將二者理解為一種并列關(guān)系，要么認(rèn)為“已經(jīng)預(yù)見”是有認(rèn)識(shí)過失中認(rèn)識(shí)的根本狀態(tài)，決定了有認(rèn)識(shí)過失中認(rèn)識(shí)的基本性質(zhì)。不過，這種理解是存在缺陷的。首先，“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”的對(duì)象都是特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性，對(duì)這種可能性是否出現(xiàn)的判斷只能是肯定性或否定性的，而不可能存在一種介于肯定性與否定性之間模棱兩可的中間地帶。如果認(rèn)為“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”是一種并列關(guān)系，則存在邏輯上的矛盾，即“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”不可能作為對(duì)同一對(duì)象同等程度的判斷結(jié)論而并存。其次，如果將“已經(jīng)預(yù)見”作為壓倒“輕信能避免”的最終的認(rèn)識(shí)結(jié)果，必然會(huì)導(dǎo)致有認(rèn)識(shí)過失和間接故意之間的混淆：既然已經(jīng)認(rèn)識(shí)，而行為人猶決意為之，那就意味著行為人甘冒侵害法益之風(fēng)險(xiǎn)而行為，明顯屬于間接故意。如果說行為人甘冒侵害法益之風(fēng)險(xiǎn)而猶為之，在意志上還屬于反對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)的態(tài)度，未免讓人覺得不可想象。如此看來，有必要對(duì)“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”的關(guān)系重新作出分析。

筆者認(rèn)為，“已經(jīng)預(yù)見”和“輕信能避免”分屬于有認(rèn)識(shí)過失中一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)過程的不同階段。已經(jīng)預(yù)見是這個(gè)認(rèn)識(shí)過程的開始階段，即行為人根據(jù)自己所掌握的不完整信息對(duì)自己的行為導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)可能性之間的一個(gè)初步的肯定性判斷。但是隨著行為人所掌握的相關(guān)信息的增加和思考的深入，行為人最終認(rèn)為自己的行為不具有導(dǎo)致行為出現(xiàn)的可能性，即“輕信能避免“結(jié)果的發(fā)生。最終階段的“輕信能避免”的判斷否定了行為人最初的“有所預(yù)見”的結(jié)果。所以有認(rèn)識(shí)的過失在認(rèn)識(shí)內(nèi)容上的根本性質(zhì)是輕信自身行為不具有導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性，而不是所謂的對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性“有所預(yù)見”。輕信不是意志內(nèi)容，而是一種認(rèn)識(shí)結(jié)果。輕信所表明的內(nèi)容僅僅是行為人本應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自身行為和其他條件的結(jié)合足以導(dǎo)致特定危害結(jié)果出現(xiàn)，但卻沒有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，借用馬克昌先生的闡釋就是“輕率地認(rèn)為當(dāng)時(shí)的主客觀條件可以避免危害結(jié)果的發(fā)生”[1]。另外輕信在程度上是一種確信，即通過自己的認(rèn)識(shí)和判斷確信特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性不存在，只有出于確信的心理，才能排除行為人行為時(shí)拿法益冒險(xiǎn)的意志態(tài)度。由此可見，在有認(rèn)識(shí)的過失中行為人對(duì)行為導(dǎo)致特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性的判斷存在一個(gè)由最初的對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性有所預(yù)見發(fā)展為最終的確信該結(jié)果不會(huì)產(chǎn)生的過程，即最終階段 “無”的確信取代了最初階段 “有”的判斷，在整體上對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)可能性的認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)為“無”。在所謂有認(rèn)識(shí)的過失中，既然行為人對(duì)特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性的認(rèn)識(shí)依然是“無認(rèn)識(shí)”而并非“有認(rèn)識(shí)”，那么在意志內(nèi)容上再討論行為人對(duì)該結(jié)果所持的態(tài)度的做法就只能成為一種虛擬性的假設(shè)，無非是追問假如行為人最終認(rèn)識(shí)到特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性，行為人是否接受該結(jié)果的出現(xiàn)。問題是這種虛擬性的意志態(tài)度并非行為人行為時(shí)現(xiàn)實(shí)的心理狀態(tài)，虛擬的意志內(nèi)容最多只能反映出行為人的某種人格，如果允許根據(jù)虛擬的意志態(tài)度來判斷行為是否屬于過失，無疑是直接根據(jù)行為人的人格來判斷行為人行為的性質(zhì)，顯然這種做法與刑法保障人權(quán)的基本要求是背道而馳的，是現(xiàn)代文明社會(huì)難以接受的。既然如此，在有認(rèn)識(shí)的過失中，意志要素的要求也必須被放棄。

綜上所述，無論是疏忽大意的過失還是有認(rèn)識(shí)的過失，其心理構(gòu)造中都不可能存在所謂的意志因素，因此傳統(tǒng)的過失觀必須被改寫，過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要重新進(jìn)行討論。

二、過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)惟有“不知”

我國傳統(tǒng)的過失觀對(duì)疏忽大意的過失和過于自信的過失的成立都隱含了意志要素的要求，即認(rèn)為過失成立要求行為人在意志上對(duì)特定危害結(jié)果的出現(xiàn)持不接受的態(tài)度。過失犯罪行為是不法且有責(zé)的，任何過失的要素都要能夠達(dá)到提供說明過失行為不法且有責(zé)的根據(jù)的目的，這個(gè)要素才不是多余的或有害的。但在過失中隱含的對(duì)意志要素的要求既不能對(duì)過失的不法作出說明，也不能為過失的有責(zé)性提供根據(jù)，可以說過失中對(duì)意志要素的要求是既多余又有害，以下對(duì)此詳加檢視。

(一)不法層面的檢視

“從規(guī)范的角度來看，不法要問的是，我所設(shè)定的行為界限是否遭到逾越……”[2]而刑法所設(shè)定的行為界限是否遭到逾越的判斷基準(zhǔn)在于刑法所欲保護(hù)的法益是否遭到了侵害(包括對(duì)法益的威脅和實(shí)害)，行為侵害了法益即存在著一個(gè)不法。那么過失的要素必須能為說明行為侵害了法益作出自己實(shí)在的“貢獻(xiàn)”，否則這個(gè)要素的存在就失去了意義。問題是作為主觀要素的過失是如何與法益侵害具體地聯(lián)系起來的。主觀的不法要素之所以得到承認(rèn)在于諸如過失、故意等主觀要素能夠?qū)嶋H上對(duì)法益侵害發(fā)生影響。[3]任何侵害法益的行為導(dǎo)致對(duì)法益發(fā)生威脅或者實(shí)害，總是受到概率性規(guī)律的制約。以持刀刺向別人的心臟欲圖致死他人的情形為例，即使在這樣的案例中，仍然可能出現(xiàn)由于對(duì)象是一個(gè)鏡面人(內(nèi)臟器官在身體內(nèi)的位置與常人相反的人)，結(jié)果沒有刺死對(duì)方的情形。上述情形中，危害結(jié)果在一般情形下肯定會(huì)發(fā)生，但從科學(xué)的觀點(diǎn)看危害結(jié)果發(fā)生的概率仍然不是百分之百，仍然存在著不發(fā)生的可能性。過失、故意等主觀要素之所以成為不法要素，就在于它們能夠?qū)嶋H影響到行為導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的概率。進(jìn)一步來看，如果行為客觀面相同，行為主觀面就會(huì)成為行為是否能夠造成法益侵害的決定性因素。如果出于故意，則侵害法益的概率一定遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過過失，如果出于過失，則侵害法益的概率一定遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過意外事件。具體到過失上，就要求過失的要素的確能夠?qū)Ψㄒ媲趾Πl(fā)生的概率存在著實(shí)質(zhì)性的制約作用，如果某部分內(nèi)容與法益侵害發(fā)生的概率根本沒有聯(lián)系，那么這部分內(nèi)容就不能成為過失的要素。

傳統(tǒng)的過失觀要求過失的成立必須是行為人的意志反對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)，那么這種反對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的意志在過失中與過失行為侵害法益的概率之間存在著真實(shí)的聯(lián)系嗎？實(shí)際上我們譴責(zé)過失在于行為人存在著預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力，但沒有充分地履行自己的義務(wù)和理性應(yīng)用自己的預(yù)見能力；從相反的角度講就是在過失的情形下，如果行為人能夠根據(jù)法律的要求盡自己的義務(wù)，理性地應(yīng)用自己的能力，則法益不被侵害的概率就會(huì)大大的提高，所以決定法益不被侵害概率的因素取決于行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識(shí)。如果對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性沒有認(rèn)識(shí)，顯然行為人不會(huì)產(chǎn)生抑制行為的動(dòng)機(jī)，則危害結(jié)果發(fā)生的可能性就不可能受到行為人的控制。而當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性然后產(chǎn)生行為抑制動(dòng)機(jī)后，則特定危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性就因抑制動(dòng)機(jī)的形成而降低甚至被消除。即刑法中設(shè)立過失的根本目的在于訓(xùn)練法域內(nèi)的公民形成一種“認(rèn)識(shí)——抑制”機(jī)制，刑法真正懲罰的是“應(yīng)認(rèn)識(shí)——無認(rèn)識(shí)——無抑制”的行為狀態(tài)。刑法期待行為人通過認(rèn)識(shí)而生成意志上抑制行為的動(dòng)機(jī)，但這并不是要求行為人在過失行為中已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地形成了抑制動(dòng)機(jī)。如果行為人處于“有認(rèn)識(shí)——無抑制”的真實(shí)的心理過程中，則行為人在主觀上已經(jīng)越過了過失的界限，滑向了故意的深淵。因?yàn)榫鸵粋€(gè)精神正常的人而言，我們難以想象可以將其對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性存在認(rèn)識(shí)而猶為之的心理狀態(tài)稱之為過失。過失中正是對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)可能性的“無認(rèn)識(shí)”決定了行為人意志上“無抑制”的狀態(tài)，“無抑制”是“無認(rèn)識(shí)”的結(jié)果，因此過失中與不法真正聯(lián)系起來，即與法益侵害概率真正聯(lián)系起來的只有行為人的“不認(rèn)識(shí)”的這個(gè)認(rèn)識(shí)因素，而不是傳統(tǒng)觀點(diǎn)所杜撰的不接受危害結(jié)果出現(xiàn)的意志。從不法層面檢視所得出的結(jié)論是：過失成立的標(biāo)準(zhǔn)惟有行為人在認(rèn)識(shí)上對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)可能性的“不知”。

(二)有責(zé)層面的檢視

以下要解決過失中所謂的意志要素是否能夠?yàn)樾袨榈挠胸?zé)性作出實(shí)質(zhì)“貢獻(xiàn)”的問題。有責(zé)性的主旨是在確定行為人做錯(cuò)之后，刑法是否可以原諒行為人，動(dòng)用刑罰懲罰行為人是否有意義的問題。如果能夠原諒行為人，動(dòng)用刑罰懲罰行為人沒有意義，則行為人的行為就沒有有責(zé)性，否則就具有有責(zé)性。[2]如果堅(jiān)持意志要素是過失不可或缺的內(nèi)容，那就要求過失中的意志要素能夠從實(shí)質(zhì)上說明刑法是否可以原諒行為人，說明動(dòng)用刑罰懲罰行為人是否有意義。刑法是否可以原諒一個(gè)人，取決于行為人行為是否具有理性根據(jù)，理性根據(jù)越大刑罰就越應(yīng)該原諒他，理性根據(jù)越小刑法就越不能原諒他。過失中的意志要素如果確實(shí)必要，它就要說明行為人行為確實(shí)缺乏刑法所要求的理性。所謂理性不外乎是行為人所具有的從一個(gè)正確的出發(fā)點(diǎn)經(jīng)過正確的道路達(dá)到正確目的的能力，換用托馬斯·阿奎那的表述就是從一般結(jié)論得出特殊命題的能力。[4]這個(gè)理性本身就是一種自律性的要求，但行為理性離不開行為人對(duì)自身理性能力的充分注意和運(yùn)用，當(dāng)人怠于運(yùn)用這種理性能力的時(shí)候，刑法將這種自律轉(zhuǎn)化為他律，即從外部強(qiáng)制人對(duì)自己的理性保持充分的注意。因此，刑罰懲罰過失，既不是單純地譴責(zé)行為人的“不認(rèn)識(shí)”，也不是單純地譴責(zé)行為人的“不抑制”，而是譴責(zé)行為人對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性所持的“應(yīng)認(rèn)識(shí)——無認(rèn)識(shí)——無抑制”的心理狀態(tài)。據(jù)此，能夠說明行為人行為缺乏理性的東西不是行為人對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)“應(yīng)抑制——無抑制”的心理事實(shí)，而是行為人的“應(yīng)認(rèn)識(shí)——無認(rèn)識(shí)”的心理事實(shí)，所以所謂過失的意志要素不僅僅是不存在的問題，即使其存在，對(duì)于說明過失行為的有責(zé)性也是多余的。因此，從有責(zé)層面分析，過失中也不應(yīng)要求意志要素的存在，在應(yīng)知的前提下，過失成立的標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容就是行為人對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)可能性的“不知”。

三、過失的案例檢視

理論的力量不在于其構(gòu)建的模型是如何地充滿了美感，而是在于其對(duì)實(shí)踐解釋的合理性，尤其是對(duì)極端情形解釋的合理性。因此，我們不妨使用較為極端的案例對(duì)過失的理論進(jìn)行檢視，繼續(xù)驗(yàn)證追問相關(guān)過失理論的解釋力。

案例：行為人甲欲圖殺害自己的仇人乙，以拳頭猛擊乙頭部，乙猝不及防仰面跌倒死亡。事后法醫(yī)解剖檢查，發(fā)現(xiàn)乙是因頭部被隱藏在其跌倒的茂密草叢中的尖石刺破而死亡，并非因甲的拳擊而死亡。毫無疑問，對(duì)于事件的前半部分，行為人以殺人的故意拳擊被害人，當(dāng)然是故意；問題是事件的后半部分，被害人竟出乎行為人之預(yù)料被尖石刺死，對(duì)于被害人之死，行為人到底是承當(dāng)過失的責(zé)任還是故意的責(zé)任呢？根據(jù)傳統(tǒng)的過失觀，不管是疏忽大意的過失還是過于自信的過失，都要求行為人在意志上反對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)，不接受危害結(jié)果的出現(xiàn)?？墒窃谠摪钢校袨槿俗允贾两K都具有追求希望危害結(jié)果出現(xiàn)意志態(tài)度，根據(jù)傳統(tǒng)的過失觀，該案中甲導(dǎo)致乙的死亡不可能成立過失，最終甲的行為成立故意殺人既遂。但是這個(gè)結(jié)論是經(jīng)不起分析的。該案中，被害人的死亡結(jié)果實(shí)際上是偏離了行為人的預(yù)先設(shè)想的。行為人故意所預(yù)想的是依靠自己的拳擊致被害人死亡，而被害人最終卻被隱藏的尖石刺死，這是超出了行為人故意的預(yù)見和控制范圍的。問題的關(guān)鍵是這種行為人沒有現(xiàn)實(shí)預(yù)見的其他因素所導(dǎo)致的后果能不能歸結(jié)為行為人的故意。這里整個(gè)事件可以被分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是行為人對(duì)被害人的拳擊階段，第二個(gè)階段是被害人因拳擊倒地，自然力量參與進(jìn)來導(dǎo)致死亡結(jié)果的出現(xiàn)。所要分析的問題是第二個(gè)階段所發(fā)生的事件，即自然力量參與進(jìn)來導(dǎo)致了死亡結(jié)果歸結(jié)為行為人的故意需要什么樣的條件。這個(gè)條件就是被害人死亡的結(jié)果與行為人最初故意的設(shè)想之間是不屬于“重大因果關(guān)系的偏離”。如果存在著重大的偏離，則行為人的行為構(gòu)成未遂，結(jié)果的出現(xiàn)歸結(jié)為過失。套用羅克幸的觀點(diǎn)就是：這種因果關(guān)系的偏離如果“在根據(jù)一般的生活經(jīng)驗(yàn)的邊界內(nèi)部還是能夠遇見的”話，則這種因果關(guān)系的偏離就是不重要的，結(jié)果的出現(xiàn)依然可以歸屬于行為人的故意。[5]但反過來說，一旦這種因果關(guān)系的偏離已經(jīng)超出了一般生活經(jīng)驗(yàn)邊界的內(nèi)部的話，結(jié)果的出現(xiàn)就不能歸屬于行為人的故意。在上述案例中，要分析的是行為人拳擊被害人致其倒地后，被害人被隱藏在草叢中的尖石刺死的結(jié)果是否已經(jīng)超出了我們的一般生活經(jīng)驗(yàn)。顯然，我們認(rèn)為在這種情形下，行為人不可能現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識(shí)和控制尖石刺死被害人這一結(jié)果的發(fā)生，可以肯定其中存在著“因果關(guān)系的重大偏離”，因此對(duì)于被害人的死亡不可歸屬于行為人的故意。由此看來，傳統(tǒng)的過失觀在這個(gè)案例的解釋上難免陷入左右為難的困境，缺乏成熟理論所應(yīng)有的解釋力。

本文所主張的過失觀認(rèn)為在應(yīng)預(yù)見的前提下，行為成立過失就在于行為人對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性沒有預(yù)見，根本無需意志要素。據(jù)此，對(duì)于上述案例中的情形，在預(yù)見義務(wù)上故意和過失并沒有根本性的區(qū)別，無論是故意犯罪和過失犯罪都需要預(yù)見義務(wù)的存在，我們僅需要分析在事件的第二階段上，行為人是否預(yù)見了某種自然力量可能致死被害人的結(jié)果。很顯然，在該案的具體情形中，行為人根本無心從事這種預(yù)見活動(dòng)，當(dāng)然也就談不上預(yù)見某種自然力量致死被害人死亡結(jié)果發(fā)生的可能性。這樣行為人的行為理當(dāng)成立過失，而不管行為人對(duì)死亡結(jié)果到底持何種意志態(tài)度。這個(gè)分析結(jié)果避免了與主觀歸責(zé)一般理論的沖突，也符合了一般人對(duì)該案件的直觀的法感情，應(yīng)當(dāng)說較傳統(tǒng)的過失觀表現(xiàn)出了更為優(yōu)越的解釋力。

四、結(jié)論

事實(shí)層面的分析表明，過失的心理構(gòu)造中沒有意志要素的位置；規(guī)范層面的分析表明，所謂過失的意志要素既不能說明過失行為的不法性也不能說明過失行為的有責(zé)性，對(duì)于過失成立來說純屬多余和有害；具體的案例檢視同樣表明，要求意志要素存在的傳統(tǒng)過失觀存在著不可克服的缺陷，其解釋力是殘缺的。這些都證成了一個(gè)結(jié)論：在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，對(duì)危害結(jié)果出現(xiàn)可能性沒有預(yù)見就是過失成立的惟一標(biāo)準(zhǔn)，此外任何要素都是不必要的。

參考文獻(xiàn)：

[1] 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007：101.

[2] 許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005：44.

[3] 馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：286.

[4] 漢娜·阿倫特.精神生活·意志[M].姜志輝，譯.南京：江蘇教育出版社，2006：128.

[5] 羅克幸.德國刑法學(xué)：總論[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：335-337.