郭志京

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

一、問題的提出

近年來在我國發(fā)生了一系列影響深遠的事件和現(xiàn)象：群眾性事件頻發(fā)并愈演愈烈，上訪事件層出不斷，以對拆遷不滿而自焚為代表的極端維權(quán)事件，濫殺無辜報復社會的恐怖事件，一呼百應的網(wǎng)絡群體性一邊倒等，引發(fā)了人們的極大關(guān)注，一個主要的原因是其均具有運用非制度化的方式尋求制度外[注]“制度外”是指不是通過法律(指廣義上的法律)規(guī)定的解決該問題應當采取的途徑或渠道，即不是運用正常的法律制度來尋求問題的解決，一些學者稱之為“非制度化”，參見文獻[1]。解決問題的特點。這種解決問題的方式如果發(fā)生在20世紀八九十年代，也許人們會“見怪不怪”，屬于可以理解的范圍。然而，發(fā)生在“依法治國、建設社會主義法治國家”的今天，就必然會引發(fā)人們的思考：為何在我們極力倡導法治建設，且經(jīng)過改革開放三十多年的努力已經(jīng)取得一定成就的條件下，這些“標志性”事件卻呈現(xiàn)了與法治反動的現(xiàn)象[注]盡管對法治的內(nèi)涵和外延有不同理解，但按照法律與制度辦事是法治的基本要求已基本達成共識。上述尋求制度外解決問題的現(xiàn)象顯然與法治的基本要求相違背，本文暫且將其稱之為對法治的反動，但不意味著對這種現(xiàn)象的貶抑。。這就促使我們深刻反思我國當前所進行的社會主義法治建設是否恰好到了所謂的瓶頸位置，即是哪些關(guān)鍵因素制約著我國社會主義法治建設的進展。本文先對上述現(xiàn)象及其特點作出歸納，以明確這些現(xiàn)象所反映的實質(zhì)問題，然后依此為據(jù)分析引致這些問題的深層原因，進而推演出我國當前社會主義法治建設的瓶頸。

二、非制度化的方式尋求制度外解決問題的表現(xiàn)、影響因素及特點

人們之所以運用非制度化的方式尋求制度外解決問題不外乎三種情形：一是沒有相關(guān)的制度來解決問題而只能靠非制度；二是具有解決問題的相關(guān)制度但不夠健全，由于制度本身的不公正性、模糊性而使得用其解決問題沒有公平性、可操作性，于是人們轉(zhuǎn)而尋求更能解決問題的“非制度”或竭力規(guī)避適用這種制度；第三種情況是具有解決問題的相關(guān)制度且基本健全，但卻不能解決具體問題或受到其他制度的干擾而很難解決問題，于是人們不得不尋求非制度化的方式。由于第一種情況屬于必須運用非制度化的方式解決問題的常態(tài)情形，因而沒有討論的意義，本文所謂的運用非制度化的方式解決問題主要針對后二種情形。

(一)運用非制度化的方式尋求制度外解決問題的表現(xiàn)

1.群體性維權(quán)風起云涌。因勞資關(guān)系、農(nóng)村征地、城市拆遷、企業(yè)改制重組、移民安置補償?shù)葐栴}而釀成的大規(guī)模群眾性事件成為近兩年來群體性維權(quán)的典型代表。這種群體性維權(quán)不是真正意義上運

用法治的手段解決問題，而是在現(xiàn)有制度難以有效適用的情況下，運用非制度化的方式尋求體制外解決問題的做法。

2.不惜一切代價的“越級”上訪。由于救濟渠道的嚴重阻塞，通過制度化的行政、司法等途徑已經(jīng)基本無法解決問題，維權(quán)者便將希望寄托在上級部門或更高級別的領(lǐng)導人之批示和干預，這是典型的法制外解決問題，湖北出現(xiàn)法官身穿法院工作服上訪的事件就是典型例證。

3.運用“犧牲自己”等極端方式挑戰(zhàn)不合理制度。從肖志軍在手術(shù)同意書上簽字拒絕實施手術(shù)挑戰(zhàn)手術(shù)簽字制度到孫中界揮刀自殘?zhí)魬?zhàn)釣魚執(zhí)法，再到河南農(nóng)民張海超“開胸驗肺”挑戰(zhàn)農(nóng)民工職業(yè)病鑒定制度，都表現(xiàn)了以極端方式挑戰(zhàn)現(xiàn)有不合理制度的維權(quán)。這種極端的制度外解決問題的方式是維權(quán)者在迫不得已的情況下所使用的手段，是制度不起作用的集中表現(xiàn)。

4.一呼百應的網(wǎng)絡監(jiān)督。從云南貓躲躲事件到陜西華南虎造假事件再到廣西香艷局長事件等近年發(fā)生的通過網(wǎng)絡這種特殊的方式實現(xiàn)群眾監(jiān)督，在輿論的壓力下，通過非制度化的方式達到了解決問題的目的。這種通過群起關(guān)注，借助網(wǎng)絡施加壓力的辦法也明顯反映了通過正常的制度化監(jiān)督難以奏效的現(xiàn)實，是尋求非制度化解決問題的又一種反映。

(二)運用非制度化的方式尋求制度外解決問題的影響因素

仔細觀察就會發(fā)現(xiàn)，上述事件作為非制度化方式尋求制度外解決問題之典型表現(xiàn)，其背后都隱含著對制度外規(guī)則(潛規(guī)則)運行和制度內(nèi)規(guī)則的不平等運用(選擇性執(zhí)法)的極度不滿，這可以看做是促使人們運用非制度化的方式解決問題這種“偏好”的重要影響因素，這種典型表現(xiàn)和影響因素相互作用，共同加劇了非制度化解決問題的程度。

1.影響因素之一：潛規(guī)則的盛行。潛規(guī)則“是隱蔽在正式規(guī)則之外，卻在實際上支配著中國社會運行的規(guī)矩”[2]。潛規(guī)則的盛行本身就是制度外解決問題，在一定程度上又促進了制度外解決問題的形成，這種影響表現(xiàn)在一個問題的正反兩方面。一方面，有關(guān)系、有背景者就有利益的社會現(xiàn)實極大刺激了民眾的公平心理，這緣于以政府為代表的公共機構(gòu)辦事往往存有兩套規(guī)則，無關(guān)系、無背景辦事難已經(jīng)成為人們的普遍心理，這便進一步導致了潛規(guī)則的盛行。另一方面當具體的糾紛出現(xiàn)時，即便是發(fā)生在完全平等主體之間，有關(guān)系的一方往往會尋求制度外的解決途徑，問題常常能解決到出乎意料的程度，糾紛的另一方往往受到強烈刺激轉(zhuǎn)而尋求更有效的制度外方式。這種“制度外加制度外”的解決方式徹底超越了原制度所設定的界限，走向了法治的反面。更重要的是，這種關(guān)系優(yōu)先的社會心理，導致了行政行為、司法行為的公信力嚴重下降，對處理結(jié)果不滿意的一方往往會懷疑另一方具有深厚的背景或關(guān)系。甕安事件、石首事件的起因均清楚地說明了這一點。而現(xiàn)實中確實存在“前門抓進后門放出”的現(xiàn)象，看守所犯罪嫌疑人的非正常死亡，牢頭獄霸的出現(xiàn)都給人們留下了關(guān)系網(wǎng)起作用的印象，不管事實是不是這樣。

總之，作為制度外解決問題的影響因素，潛規(guī)則的盛行正在以極快的速度顛覆著既定的制度，使原有的制度即便是合理科學也難以發(fā)揮作用，這樣必然會嚴重阻礙法治的發(fā)展?！皾撘?guī)則由于與國家法、習慣法中的正義價值觀念相悖，因此是一種非理性的規(guī)則，這種急功近利、殺雞取卵式的規(guī)則，體現(xiàn)的是個體利益本位，強調(diào)的是潛規(guī)則至上，而與良法之治是大相徑庭，潛規(guī)則或稱之為“惡規(guī)則”的盛行，違背了法治的基本精神，延緩和阻礙了法治的進程。”[3]

2.影響因素之二：選擇性執(zhí)法。如果說潛規(guī)則是民眾和官場混合使用并相互起作用的話，選擇性執(zhí)法則是執(zhí)法機構(gòu)在“制度內(nèi)”解決問題的獨特手段，而且這種手段從表面看并沒有超出法治的軌道。從單個的執(zhí)法來看，確實很難找出制度外的因素，因為針對違法行為執(zhí)法似乎是嚴格執(zhí)行法律的表現(xiàn)。這一手段往往使對方找不到救濟的借口，因而成為最保險的路徑。但這種選擇性執(zhí)法因為具有選擇性，因此被選定的執(zhí)法對象固然應當施以法律制裁，但沒有被選定的違法者卻可以逍遙法外，這與法治的平等原則明顯相違背。

選擇性執(zhí)法的最大危害是使得執(zhí)法充滿了不確定性，從法律的基本特征看，確定性是法治的基本要求，而這種選擇性執(zhí)法使得法律的基本原則——平等蕩然無存。這便助長了執(zhí)法的隨意性和違法者的機會主義傾向，必然造成執(zhí)法的不公平性，也給政策凌駕于法律之上留下了通道。

(三)運用非制度化的方式尋求制度外解決問題的特點

上述非制度化的方式尋求制度外解決問題的現(xiàn)象各有其特點，但總體上也有如下的共同特征。

1.解決這些問題的相關(guān)制度存在但嚴重不合理或根本不起作用，人們被迫尋求制度外解決問題。上述這些尋求制度外解決問題的事件之最明顯的特點是，并不是沒有解決這些問題的制度，而是這些制度本身嚴重不合理，或者在解決實際問題時不起作用。以“湖北法官穿法袍到高院舉牌上訪”為例，“法院終審判決后，馮繽繼續(xù)上訪。按照孝感中院的說法，孝感中院已請來馮繽夫妻的親戚來說服他們：胡敏簽了勞務派遣合同，有社保，而且法院還可以讓她回來上班。而胡敏要簽無固定期限勞動合同等于招進來當正式職工，而現(xiàn)在的單位都是逢進必考，組織人事部門是要考核的，不是法院一家能說了算?！瘪T繽說，自己這樣做既是為了家人，更是為了自己一直以來的法律信仰?！拔揖褪且梦业慕?jīng)歷告訴全社會，不是所有上訪人都有精神病，不是所有上訪人都沒有冤屈而無理取鬧，不是所有上訪人都不懂法律?！痹谂c《法治周末》記者分手前，馮繽很認真地對記者說：“我并不想上訪，但當正常的法律程序無法維權(quán)時，唯有上訪才能解決問題。這真是可悲！我就不相信，我一個通過司法考試的法官，不能以法律求得公道。”[注]參見：http：//news.china.com/zh_cn/social/1007/20100630/16002861_2.html.

從這里明顯可以看出，并不是沒有解決該問題的法律，而是由于相關(guān)的制度(現(xiàn)有國家機關(guān)的用人制度、公務員制度等)不盡合理。再以原《拆遷條例》為例，很多維權(quán)者手拿物權(quán)法和憲法相關(guān)條文為據(jù)阻擋拆遷，就《物權(quán)法》第42條和原《拆遷條例》的相關(guān)規(guī)定看，就補償問題也許不能說不合理，但是拆遷的主體、公共利益的界定、拆遷程序等方面的規(guī)定卻沒有完備的配套制度，就使得單個的制度在解決問題時根本不起作用，因此人們只能借助非制度的手段——自殺、上訪等尋求解決。

2.從個體到群體、從挑戰(zhàn)執(zhí)法者到挑戰(zhàn)制度。如果說早期的維權(quán)還基本局限于各自的切身利益，不容易引起社會過度關(guān)注的話，近年來一旦出現(xiàn)“敏感”事件，就會馬上引發(fā)網(wǎng)民甚至民眾的全力支持。以貴州甕安事件為例，從起因看，在死者系自殺還是他殺未有定論的情況下，本來可以借助法醫(yī)鑒定等制度化手段得到解決，但一旦被加入其他因素以后，上萬民眾群起響應，從而使問題急劇擴大化，性質(zhì)上也發(fā)生了轉(zhuǎn)化。這種從個體到群體的轉(zhuǎn)化正說明了民間聲音表達的不暢，一個極小的事件就是一個導火線，完全有可能導致重大群眾性事件，又進一步激活了本來就要發(fā)酵的民間力量。

與此同時，早期的這種非制度化維權(quán)基本限于挑戰(zhàn)執(zhí)法者本身，典型的是城管人員、警察與被執(zhí)法者之間的沖突較多，不多涉及制度問題。但從孫志剛事件之后，開胸驗肺、斷手指自殘等現(xiàn)象都針對的是制度的合理性，這也從另一個層面反映了通過這種非制度化維權(quán)對現(xiàn)有制度的挑戰(zhàn)，是更高層次的訴求。

3.從私人領(lǐng)域到公共領(lǐng)域、從單純的經(jīng)濟權(quán)利到政治訴求。從廈門市民群起“散步”抵制有毒化工廠PX的建設到網(wǎng)民揭穿華南紙老虎，再到網(wǎng)民和媒體積極揭露三鹿毒奶粉事件，都表現(xiàn)了通過非制度化的維權(quán)已經(jīng)將關(guān)注的問題轉(zhuǎn)向了公共領(lǐng)域。同時，維權(quán)斗爭也從單純的經(jīng)濟權(quán)利到政治訴求，河北唐山市、秦皇島市，福建寧德市、福州市都發(fā)生了因移民耕地被占、土地補償不公，萬人聯(lián)名要求罷免市領(lǐng)導的全國人大代表資格。[4]這種轉(zhuǎn)變是典型的從具體的經(jīng)濟利益維護到對政治權(quán)利等民主訴求的轉(zhuǎn)變，具有深遠的意義。

4.能量大、影響大、支持率高，專業(yè)人士、民間組織在維權(quán)活動中的地位越來越顯著。與以前單個個人或團體從自身的利益出發(fā)與相關(guān)部門進行一對一抗爭不同，在經(jīng)歷不斷的磨煉和失敗后，他們意識到，在我國的現(xiàn)有體制下，個人的力量非常有限，要通過非制度的方式維權(quán)，就必須制造輿論、引起盡可能廣泛的關(guān)注，即借助群體的力量。在此過程中，媒體工作者、律師等專業(yè)人士、民間組織在維權(quán)活動中積極參與，其地位越來越顯著、作用越來越大，這說明了這種非制度化的方式維權(quán)已經(jīng)有了深厚的群眾基礎(chǔ)，力量之大、影響之廣、平息難度之大都達到了前所未有的程度。

三、非制度化的方式尋求制度外解決問題的深層次原因及所映射的法治建設之瓶頸

(一)利益訴求無法在制度化的軌道上得到表達——民主建設瓶頸

上述一系列事件表明，隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和社會的不斷進步，人們的參與意識、對不公平不合理制度的挑戰(zhàn)精神空前高漲，這種意識和精神，本來是推動制度改革、社會前進的良好動力和契機。但是，由于在現(xiàn)有的民主環(huán)境下，這種來自民間的聲音很難通過正?；耐緩降玫椒从?，很容易促使其尋求制度外的方式，“如果政治制度不能及時吸納社會各階層的利益訴求，非制度渠道的政治參與便會趁虛而入。由于當前我國政治體制改革相對滯后，各項制度的具體運行機制還很不健全，參政渠道還很不暢通，不斷分化的社會階層難以在現(xiàn)有的體制中找到有效的表達渠道。為了維護合理的權(quán)益，弱勢階層往往只有通過群體上訪等一些過激的方式來表達自己的意愿”[5]。

利益訴求無法在制度化的軌道上得到表達是民主制度不夠健全的表現(xiàn)，這源于民主制度的兩個主要功能：一方面民主能夠促進和諧，“民主有利于和平解決不同政治主體之間的政治沖突。民主作為公民表達權(quán)利和實現(xiàn)平等的手段，它要求公民在表達自身利益的同時，必須尊重他人的利益，顯然，民主的重要功能就是它能為公民的利益訴求提供充足的利益表達渠道，是和諧社會的核心機制，是一種穩(wěn)定的利益沖突解決機制。也就是說，在發(fā)生利益沖突的時候，民主可以通過設置合理的各項制度渠道讓公民的利益訴求得到充分的表達，為公民提供足夠可信任的解決機制，從而保障社會的穩(wěn)定發(fā)展。民主的實質(zhì)就是以大多數(shù)人利益和意志為重，同時尊重弱勢群體，通過運用各種具體的方法和手段，建立多種渠道的溝通機制，擴大人民群眾的政治參與，以制度化手段維護社會公正，從而有效地維持社會秩序，保持社會穩(wěn)定，實現(xiàn)國家的長治久安?！盵5]

另一方面，民主是維護“官民關(guān)系”的重要保障。我國當前發(fā)生的一些群體性事件、不斷的進京上訪等都與“官民關(guān)系”的不和諧進而導致民眾對基層官員的不信任有關(guān)。因為長期存在這種民對官完全不信任的狀態(tài)，一旦出現(xiàn)官民沖突或具有廣泛影響的社會事件，就很容易獲得民眾的全力支持，不論是非如何。特別是在并不牽涉自己利益的情況下，仍然會出現(xiàn)一呼百應的現(xiàn)象是因為民眾明白一個淺顯的道理，只有通過這種非制度化的個體性事件的解決，才能換取新制度的確立。孫志剛事件、貓躲躲事件無不是通過非制度化的手段換取了制度的改變。如果民主制度比較健全，完全可以通過制度化的方式改變原制度。一呼百應的網(wǎng)絡群體性事件正是民間積憤長期壓抑、瞬間爆發(fā)的突出反映。另外，當民眾對官員腐敗、權(quán)錢交易等不公平社會現(xiàn)象深惡痛絕時，由于無法通過選舉等行使民主權(quán)利和民主監(jiān)督的方式表達自己的利益訴求，一旦出現(xiàn)官方與民眾的沖突，不論真實情況怎樣，民眾都會被視為弱者和被同情者，官方都會被斥為濫用權(quán)力欺壓老百姓。典型的是一些地方因舊城改造而實行的房屋拆遷，也許不都是所謂的“面子工程”或不合理拆遷、不合理補償，但往往會遭到強烈抵制，政府隨意動用警察等武裝力量，進一步激化了本來就緊張的官民關(guān)系。而官民關(guān)系的緊張是民主建設滯后的集中反映，因為如果民主制度健全的情況下，官員來自選民、受選民監(jiān)督、對選民負責，其所作所為必然不能過分違背選民的意愿，雖不一定達到官民利益完全一致，但不可能出現(xiàn)利益完全相反的現(xiàn)象。

因此，如果民主建設不能取得實質(zhì)進展，必然會成為法治發(fā)展的強大制約因素，這不僅僅表現(xiàn)在上述緊張的官民關(guān)系方面，而且還反映在缺乏民主的立法和沒有公信力的司法領(lǐng)域，由于前者較為明顯且在當前比較突出，隨著人們民主意識的進一步增強，通過立法等更高層次的途徑實現(xiàn)自己的利益的愿望越來越強烈，那么在可以預見的將來，除了司法公信力的缺失將會引起民眾的嚴重不滿外，在立法層面上的不公平、不合理將成為民眾表達利益訴求的主要對象。

(二)制度化救濟渠道嚴重不暢——政權(quán)建設瓶頸

人們維權(quán)意識明顯增強，權(quán)利受到侵犯以后不再忍氣吞聲，討說法、討公道已成為維權(quán)的強烈愿望。但在現(xiàn)有的制度框架下，由于救濟渠道嚴重受阻，人們只能借助非制度化的方式尋求制度外解決。典型的是上訪，實際上上訪的成本是非常巨大的，但是人們?yōu)楹紊釛壪鄳恼畽C關(guān)或法院這種制度內(nèi)渠道解決而轉(zhuǎn)為借助找更高的國家機關(guān)或領(lǐng)導人這種非制度化的方式呢？根本原因在于制度化的道路在他們上訪之前早已經(jīng)走不通，而上訪雖具有非制度化的特點，充滿了各種風險和不確定性，但相比制度化途徑卻有可能解決問題。因此雖然通過這種方式解決問題的可能性極小，但人們還是對此報以希望。這就說明，由于政權(quán)建設不夠完善，一方面各級各類國家機關(guān)職責分工不夠明確，或者與其制度內(nèi)的權(quán)力分配嚴重不符，從而導致其難以在體制內(nèi)發(fā)揮作用。曾一度出現(xiàn)的由政法委出面協(xié)調(diào)公檢法聯(lián)合辦案就是典型的抹殺了各級各類國家機關(guān)職責的分工，從根本上否定了公檢法三機關(guān)相互制約的基本司法原則，造成了諸如河南趙作海案等明顯的冤假錯案。

而救濟渠道嚴重不暢是政權(quán)建設不夠成熟的直接表現(xiàn)，由于政權(quán)建設的核心是合理的分權(quán)，權(quán)力分配合理的意義表現(xiàn)在：一是合理分權(quán)，“就是要求各級各類國家機關(guān)都必須有明確的職責要求，各種問題，都必須通過國家機關(guān)在制度的框架范圍內(nèi)得以解決。公安機關(guān)的事情不能通過檢察機關(guān)解決，人大的工作也不能由政府包辦；上下級之間有明確的職能分工”[1]。在合理分權(quán)的情況下，各級各類國家機關(guān)各司其職，就不會有相互推諉或“多頭行政”的現(xiàn)象，按法律與制度辦事，救濟渠道就會順暢，人們尋求制度外解決問題的可能性就會大大降低。二是合理分權(quán)能夠制約公權(quán)力，保護私權(quán)利。這是因為一方面如果分權(quán)不清，行政機關(guān)的行為就很難得到規(guī)范和制約，就很難適應市場化的需要而將其職能轉(zhuǎn)變到宏觀調(diào)控和公共服務上來，公民權(quán)利被漠視的情況必然存在?！坝捎谖茨芗皶r完成政府職能的轉(zhuǎn)變，公共權(quán)力壯大的同時，也就出現(xiàn)了大量的政府與民爭利的現(xiàn)象，一方面公權(quán)力介入市場競爭，限制了市場主體的發(fā)展，另一方面公權(quán)力以公共利益為由，通過財政稅收手段，無節(jié)制地掠奪財富。在國家財力空前增強的同時，人民群眾的收入水平?jīng)]有得到相應的提高。加劇了國家與社會之間的緊張。反映在法律領(lǐng)域，就出現(xiàn)了國家機關(guān)利用與實施法律的權(quán)力，鞏固自身的壟斷地位，謀求壟斷利益，壓迫市場主體和公共的生存空間，導致市場主體、公眾與地方政府的對抗。”[1]

由此可見，政權(quán)建設對于法治建設影響十分重大，如果不能在政權(quán)建設方面取得實質(zhì)性突破，現(xiàn)階段我國的法治建設必將嚴重受阻而難以前進。

四、結(jié)論

如果說改革開放以來到21世紀初，我國的法治建設在民主和政權(quán)建設取得了階段性進展的背景下，充分利用了其有一定容納法治發(fā)展空間的張力和彈性而取得了一定成就的話，現(xiàn)階段由于民主建設和政權(quán)建設無法取得新的實質(zhì)性突破，法治建設陷入了困境。因此，民主和政權(quán)建設成了我國目前法治發(fā)展的瓶頸，如果不能在這兩個領(lǐng)域取得實質(zhì)性進展，上述與法治截然相反的現(xiàn)象必然會大量出現(xiàn)，進而腐蝕法治建設的有機體，使其出現(xiàn)病態(tài)而不能前進。更為嚴重的是，現(xiàn)階段這種以表面讓步、官員問責和被迫給予“點滴民主”的辦法，以解決具體問題和具體制度為特征的對待上述“非法治”的方式，會導致因路徑依賴而使路徑被鎖定，法治建設就會無法進行下去。

參考文獻：

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