李唯一

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》已頒布并實(shí)施二十年，該法被視為中國(guó)步入依法行政時(shí)代的標(biāo)志性法律，其實(shí)，早在20世紀(jì)初，國(guó)人就進(jìn)行過創(chuàng)立行政訴訟制度的嘗試。在中國(guó)，若要司法權(quán)取得監(jiān)督行政權(quán)的能力，必然走過一個(gè)艱難歷程。傳統(tǒng)制度中沒有司法和行政的嚴(yán)格區(qū)分，[1]專制束縛將官尊民卑之風(fēng)深深蝕刻于中國(guó)社會(huì)，百姓對(duì)官吏向來敢怒不敢言。同眾多近代法律制度一樣，中國(guó)行政訴訟制度發(fā)端于清末那場(chǎng)與政權(quán)統(tǒng)治緊密相連的法制改革，當(dāng)朝者希望通過法律移植重新構(gòu)建法律體系。在這個(gè)過程中，清政府進(jìn)行了籌建行政訴訟審判機(jī)構(gòu)的工作，為設(shè)立行政裁判院，他們制定《行政裁判院官制草案》，后來又改為籌建行政審判院，相關(guān)官員還上奏行政司法權(quán)限奏折，做出制度創(chuàng)設(shè)的努力。

一、籌設(shè)行政裁判院——制定《行政裁判院官制草案》

從根本上說，行政訴訟制度的發(fā)端，“在于承認(rèn)國(guó)家對(duì)行政有責(zé)，國(guó)家亦受法之拘束，而人民有與國(guó)家訴訟之權(quán)能?！盵2]時(shí)至清末，民眾感受歐風(fēng)美雨日深，清政府一定程度地接受立憲并進(jìn)行實(shí)踐，初步具備了引入行政訴訟制度的社會(huì)基礎(chǔ)。光緒二十六年(1901 年)十二月，清政府發(fā)布“變法”上諭，光緒三十一年派遣五大臣出國(guó)考察憲政后，慈禧于光緒三十二年(1906年)七月十三日發(fā)布“宣示預(yù)備立憲先行厘定官制諭”，表示：“仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，……從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘定……”[3]。為具體落實(shí)官制改革工作，清廷于光緒三十二年七月十四日發(fā)布上諭，要求載澤等速擬定改革方案和新設(shè)機(jī)構(gòu)的官制草案，送負(fù)責(zé)“預(yù)備立憲”事宜的考察政治館審核。[4]按照載澤等人的設(shè)計(jì)，方案的新官制中有一個(gè)與立憲有關(guān)的行政訴訟機(jī)構(gòu)——行政裁判院，還擬訂了對(duì)其職能和建制等進(jìn)行規(guī)定的《行政裁判院官制草案》。

同年九月十六日，總核大臣奕劻等人將包括《行政裁判院官制草案》在內(nèi)的眾多官制草案上奏朝廷。[5]負(fù)責(zé)此事的大臣們認(rèn)為，君主立憲按照三權(quán)分立的原則應(yīng)設(shè)立包括審計(jì)院和行政裁判院等機(jī)構(gòu)，“竊維此次改定官制，既為預(yù)備立憲之基，……在立法行政司法三權(quán)并峙，各有專屬，相輔而行，其意美法良則。”[5]由此可知，中國(guó)近代行政訴訟制度產(chǎn)生的直接動(dòng)因是清末官制改革，具體方法是通過制定相應(yīng)職官法的形式進(jìn)行行政法院組織法的立法活動(dòng)?！缎姓门性汗僦撇莅浮肥侵袊?guó)行政訴訟制度產(chǎn)生的標(biāo)志性文件，至此，創(chuàng)立行政訴訟制度的初步工作告一段落。

二、《行政裁判院官制草案》主要內(nèi)容及特點(diǎn)

草案的序言反映出條文內(nèi)容的制定依據(jù)，“今采用德奧日本之制，特設(shè)此院，明定權(quán)限，用以尊國(guó)法、防吏蠹，似于國(guó)家整飭綱紀(jì)、勤恤民隱之至意不無裨益。”[6]除受近代以來歐美憲政思潮的影響和對(duì)已確立二元司法體制的法、德、日、奧等國(guó)相關(guān)法制進(jìn)行學(xué)習(xí)外，日本對(duì)中國(guó)行政訴訟制度的確立影響重大。有學(xué)者認(rèn)為在行政訴訟制度被確立于正式法律文件前，有關(guān)行政訴訟的常用詞匯已經(jīng)傳入中國(guó)，且其后直至今日，我們的法律法規(guī)所使用的相關(guān)術(shù)語大多是從日本引入。[7]其實(shí)，清末對(duì)行政法院組織法內(nèi)容的定奪，應(yīng)該是通過直接參照當(dāng)時(shí)日本相關(guān)立法的途徑完成的，明治二十三年(1890年)六月三十日，日本以法律第48號(hào)制定頒布了《行政裁判法》。該法分四章四十七條，第一章“行政裁判所組織”，第二章“行政裁判所權(quán)限”，第三章“行政訴訟手續(xù)”，該章內(nèi)容為行政訴訟程序，第四章“附則”?？梢娙毡尽缎姓门蟹ā肥且粋€(gè)行政訴訟程序法和機(jī)關(guān)組織法的結(jié)合體。[8]

(一)《行政裁判院官制草案》同日本《行政裁判法》主要條文的比較

通過對(duì)《行政裁判院官制草案》(下稱草案)與日本《行政裁判法》(下稱裁判法)相關(guān)條款的對(duì)比，可以了解這部草案的主要內(nèi)容，亦說明受日本裁判法影響之深。

1．關(guān)于裁判對(duì)象和受案范圍

草案：行政裁判院掌裁判行政各官員辦理違法，致被控事件(第一條)。應(yīng)行裁判之事件如下：(1)奉特旨飭交裁判之事件；(2)關(guān)于征納租稅及各項(xiàng)公費(fèi)之事件；(3)關(guān)于水利及土木之事件；(4)關(guān)于區(qū)劃官民土地之事件；(5)關(guān)于準(zhǔn)否營(yíng)業(yè)之事件(第九條)。

裁判法：行政裁判所審判依法律飭令許出訴于行政裁判所之事件(第十五條)。除法律飭令有別段規(guī)程者外，就揭于下之事件由行政廳之違法處分，被毀損權(quán)利者得出訴于行政裁判所：(1)除海關(guān)外，關(guān)于租稅及手?jǐn)?shù)料賦課事件；(2)關(guān)于租稅滯納處分事件；(3)關(guān)于營(yíng)業(yè)免許之拒否及取消事件；(4)關(guān)于水利及土木事件；(5)關(guān)于土地官民有區(qū)分之查定事件。

需明確的是，日本《行政裁判法》本身并未對(duì)管轄事件作出具體規(guī)定，而是通過明治二十三年(1890年)十月九日法律第106號(hào)，以飭令形式頒布的《關(guān)于行政廳違法處分之行政裁判事件》列出，該法令開篇寫道：“朕裁可關(guān)于行政廳違法處分之行政和裁判事件，茲公布之。”[9]

2．關(guān)于受理案件的申訴前置和非申訴前置

草案：凡呈控事件關(guān)系閣、部、院及各省將軍、督撫暨欽差官者，準(zhǔn)其徑赴行政裁判院控訴，此外必須先赴各該行政長(zhǎng)官衙門申訴，如不得直，可挨次上控，以至行政裁判院，不許越訴(第十條)。

裁判法：除法律飭令有特別規(guī)程外，若非經(jīng)出訴之地方上級(jí)行政廳裁決者，不得為行政訴訟。對(duì)于各省大臣之處分及內(nèi)閣直轄官?gòu)d并地方上級(jí)行政官?gòu)d之處分，得直為行政訴訟(第十七條)。

3．關(guān)于復(fù)審禁止

草案：行政裁判院判決事件，原告及被告人不得再求復(fù)審(第十五條)。

裁判法：行政裁判所之裁判不得要求再審(第十九條)。

4．關(guān)于人事組織和長(zhǎng)官職權(quán)

草案：行政裁判院置正使一人、副使一人、掌僉事三人、僉事十二人，別置一、二、三等書記官、錄事若干人屬焉(第二條)。正使總理本院事務(wù)，為全院之長(zhǎng)官，遇有本院重要事件，可隨時(shí)會(huì)同副使具奏，并得自請(qǐng)入對(duì)(第三條)。正使遇有事故，以本院副使代行(第五條)。

裁判法：行政裁判所置長(zhǎng)官一人及評(píng)定官、書記，員數(shù)及職務(wù)以飭令定之(第二條)。長(zhǎng)官總理行政裁判所之事務(wù)，有意外事故及障害時(shí)，評(píng)定官中最高者代理(第七條)。

5．關(guān)于裁判方式及裁判體組成

草案：裁判事件，以會(huì)議決之。會(huì)議時(shí)以正使為議長(zhǎng)、副使為副議長(zhǎng)。凡議事可否，以多數(shù)決之；如可否人數(shù)相同，則由議長(zhǎng)決定(第十二條)。

裁判法：長(zhǎng)官得自為裁判長(zhǎng)及命評(píng)定官為裁判長(zhǎng)(第八條)。行政裁判所之裁判須合裁判長(zhǎng)及評(píng)定官在五人以上列席合議……(第九條)。

6．關(guān)于審判人員禁止兼任事項(xiàng)

草案：僉士以上各官，均不得兼任他項(xiàng)官職，亦不得為資政院參議員(第十六條)。

裁判法：長(zhǎng)官及評(píng)定官在職時(shí)不得為左列各事件：(1)公然關(guān)系于政事事；(2)為政黨之黨員政社之社員及眾議院議員、府縣郡市町村會(huì)議之議員及參事會(huì)員事(第四條)等。

7．關(guān)于回避制度

草案：僉事以上各官，于裁判案件應(yīng)行回避者如下：(1)事涉本身及親屬，例應(yīng)回避者；(2)事為該員所曾經(jīng)預(yù)聞?wù)撸?3)事為該員原任行政官時(shí)所曾經(jīng)辦理者。僉士以上各官遇裁判案件有上三情結(jié)者，原被告均得具呈聲明請(qǐng)其回避(第十四條)。

裁判法：長(zhǎng)官及評(píng)定官于左列情形不得評(píng)議及加以議決：(1)應(yīng)裁判事件關(guān)于自己及父母、兄弟、妻子者；(2)應(yīng)裁判事件以一私人之資格述意見者，又關(guān)于理事者、代理者若放于職務(wù)外之地位理處者；(3)應(yīng)裁判事件以行政官資格參與其事件之處分及裁判者(第十條)，原告及被告以文書或口說陳明回避原因……(第十一條)。

8．關(guān)于機(jī)構(gòu)組成人員的保障

草案：僉士以上各官職，非犯刑法及處分則例者，不得罷黜；其處分則例，另定之(第十八條)。

裁判法：除第六條情形外，長(zhǎng)官及評(píng)定官若非由刑法之宣告及懲戒之處分，不得反其意而將其撤調(diào)及被命為非職……懲戒處分法別以飭令定之(第五條)。

可見，草案中關(guān)于行政裁判院在裁判對(duì)象、受案范圍列舉方式、案件受理要求、復(fù)審制度、內(nèi)部組織、人員任職資格、職位保障等主要內(nèi)容，與日本《行政裁判法》有很大程度的相似性。日本近代行政訴訟法制是仿行德、奧制度的結(jié)果，[10]因此，草案緒言雖有“今采用德奧日本之制”之陳述，但清廷對(duì)其他二元司法體制國(guó)家行政法院制度的采用，實(shí)際上主要是通過模仿日本相關(guān)立法的途徑完成的。

(二)《行政裁判院官制草案》的主要特點(diǎn)

草案共二十一條，不分章節(jié)，主要內(nèi)容體現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)：(1)對(duì)受案范圍的規(guī)定采列舉主義(第九條)，其中奉特旨飭交裁判之事件一款為抽象保留規(guī)定，功能屬概括條款(第一條)；(2)一審終審制，不得要求復(fù)審(第十五條)；(3)受理案件兼采越級(jí)訴訟主義和申訴前置主義，即若行政行為由中央閣、部、院或地方最高行政機(jī)關(guān)做出，可非經(jīng)申訴而直接訴于行政裁判院，否則必須逐級(jí)申訴至相應(yīng)機(jī)關(guān)(第十條)；(4)實(shí)行回避制度(第十四條)；(5)劃分行政裁判院與普通司法機(jī)關(guān)審判權(quán)(第十一條規(guī)定，行政裁判院不得受理刑事、民事訴訟)；(6)審判人員禁止兼任他職和身份保障(第十六、十八條)。

作為時(shí)代的產(chǎn)物，《行政裁判院官制草案》帶有明顯的時(shí)代印記。首先，機(jī)構(gòu)人員設(shè)置不合理。按照草案第二條、第十二條規(guī)定，每一案件都由裁判院全體人員十七人共審，而不是把僉事以上各官員分成若干審判庭，每庭設(shè)一定數(shù)量法官的方式。再者，由最高行政官正使作為同樣擁有最高司法決定權(quán)的議長(zhǎng)，顯示出濃厚的行政色彩(第十二條)。最后，裁判結(jié)果的處理方式表現(xiàn)出特殊的皇權(quán)至上特色。裁判事件判結(jié)后按月匯奏，涉及行政官員枉法營(yíng)私者，一經(jīng)審查確實(shí)，由正、副使聯(lián)銜奏參請(qǐng)旨懲處(第十三條)。盡管存在諸多不合理成分，但作為中國(guó)歷史上第一個(gè)對(duì)行政訴訟制度作出規(guī)定的法律草案，它宣布中國(guó)步入了建立行政訴訟制度的歷程。

三、籌設(shè)行政審判院及該機(jī)構(gòu)成立前相關(guān)司法主張

(一)從行政裁判院到行政審判院

為使“預(yù)備立憲”能夠分階段順利進(jìn)行，清廷于光緒三十四年(1908年)六月發(fā)布上諭，要求有關(guān)部門分期擬議逐年應(yīng)行籌備事項(xiàng)。[11]憲政編查館和資政院接到諭旨后，于同年八月將擬定工作安排上奏，其中，“逐年籌備事宜清單”列有以下內(nèi)容：光緒三十四年，“籌辦諮議局”；光緒三十五年，“頒布資政院章程，舉行該院選舉”，“頒布法院編制法”；光緒三十九年，“設(shè)立行政審判院。會(huì)議政務(wù)處、憲政編查館同辦”。[11]61-65奏折上奏當(dāng)天，朝廷即發(fā)布上諭，要求各方“遵照單開各節(jié)依限舉辦……咨報(bào)憲政編查館查核?！盵12]

這樣，清廷并未直接按照原設(shè)計(jì)方案設(shè)立“行政裁判院”，而是改為“行政審判院”。依照上述“清單”的安排，行政審判院計(jì)劃在光緒三十九年(1913 年)設(shè)立。但因此后的政治社會(huì)形式進(jìn)一步發(fā)生變化，清廷迫于壓力，縮短了“預(yù)備立憲”的期限，奕劻等人遂對(duì)原計(jì)劃做出調(diào)整，擬于宣統(tǒng)三年(1911 年)“頒布行政審判院法，設(shè)立行政審判院”。[13]但實(shí)際上，清廷對(duì)行政訴訟的機(jī)構(gòu)設(shè)置性工作，至此告一段落。

(二)奕劻等關(guān)于行政司法權(quán)限奏折主張的臨時(shí)司法措施

為解決行政審判院成立前官吏在訴訟中的法律地位和責(zé)任問題，憲政編查館大臣奕劻等于宣統(tǒng)三年三月二十九日呈奏《官吏犯法應(yīng)視情事不同分由審判廳或行政衙門受理以清行政司法權(quán)限片》。按照預(yù)期節(jié)奏，行政審判院應(yīng)于當(dāng)年設(shè)立，此片奏稱：“無論官民有犯，均有同等制裁，此東西立憲各國(guó)之所同”，但現(xiàn)行刑律所載官吏犯法條文，有純屬刑事審判范圍，也有應(yīng)屬行政審判或懲戒審判范圍。但同是觸犯刑律，斷罪事隸法曹，處分則歸于吏部議處。因此應(yīng)于年內(nèi)頒布《行政審判院法》以及文官、法官懲戒等章程，以劃清行政審判、懲戒審判與刑事審判的界限。[14]

按照該“權(quán)限片”內(nèi)容，在所羅列的各項(xiàng)新法令制定前，對(duì)于官吏違法行為，法律允許受侵害者向上級(jí)主管衙門控告，但在當(dāng)今司法獨(dú)立制度中，依照法院編制法，部院等中央機(jī)關(guān)和院、司、道、府等地方機(jī)關(guān)，均不再受理民事刑事案件。因此，特規(guī)定四點(diǎn)。(1)官吏違法行為按現(xiàn)行法律若應(yīng)分別科罪，對(duì)發(fā)生在已設(shè)立審判廳的地方，應(yīng)由當(dāng)?shù)貦z察廳提起公訴，直接由對(duì)應(yīng)審判廳審理；對(duì)未設(shè)審判廳的地方，暫由其所在省高等審判廳審理。(2)對(duì)其他屬于公務(wù)的違法行為，按律例應(yīng)予以革職罰俸等處罰方式的，由行政官辦理；對(duì)于人民呈控的案件，由上級(jí)主管衙門照例律辦理。(3)所有民事刑事訴訟案件，不論是否上訴，以及官吏犯罪應(yīng)按刑律予以定罪的，都不準(zhǔn)由所在的行政衙門受理；官吏違法案件，應(yīng)送交有管轄權(quán)的監(jiān)察廳起訴，進(jìn)而明確各自權(quán)限。(4)若法官違法，由該省提法司查明后報(bào)法部復(fù)核，暫依現(xiàn)行處分則例，上奏請(qǐng)旨進(jìn)行處理。在行政審判院法、文官法官懲戒等各法令制定后，以上規(guī)定即行廢止，按照新規(guī)定辦理。

可見，這些在行政審判院成立前的臨時(shí)司法措施，表明了當(dāng)朝最重要的法制改革者對(duì)延續(xù)數(shù)千年司法制度的態(tài)度，陳舊的行政司法一體制已經(jīng)解體，官吏行為違法將交由專門司法機(jī)構(gòu)處理。此時(shí)似乎已是萬事俱備，只等成立行政審判院，但這一計(jì)劃終因清朝滅亡而未能實(shí)現(xiàn)。

四、清末籌設(shè)行政訴訟審判機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)行政訴訟制度的影響

從1906年擬訂《行政裁判院官制草案》到 1911 年清朝滅亡，清政府遵循著一條以主要參照日本等大陸法系二元司法體制為模式，以制定行政訴訟審判機(jī)構(gòu)組織法為著手點(diǎn)的創(chuàng)設(shè)過程。但也不難看出，審判機(jī)構(gòu)的籌設(shè)工作除了草案和有關(guān)計(jì)劃安排外，沒有更多實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。行政訴訟制度的創(chuàng)設(shè)是清末整體司法制度改革的一項(xiàng)內(nèi)容，也是政治體制改革的一部分，其廣度和深度也由預(yù)備立憲的進(jìn)程決定。直至清朝滅亡，其行政、司法改革工作還遠(yuǎn)未完成，比如司法層面上，《各級(jí)審判廳試辦章程》和《法院編制法》僅在京師、奉天、直隸省天津府等地試行，未在全國(guó)普遍實(shí)行，司法獨(dú)立原則也未切實(shí)實(shí)施。[15]因此，清廷雖有《行政裁判院官制草案》的出臺(tái)和行政審判院的進(jìn)一步構(gòu)想，但行政訴訟制度的實(shí)行難免要落空。

構(gòu)想雖終未實(shí)現(xiàn)，但對(duì)設(shè)立行政訴訟審判機(jī)構(gòu)的嘗試，是近代中國(guó)行政訴訟法制前進(jìn)的一段重要?dú)v程，對(duì)后世影響深遠(yuǎn)。首先，《行政裁判院官制草案》雖屬典型的中國(guó)封建社會(huì)末期官制法，卻已出現(xiàn)近代司法機(jī)關(guān)組織法的雛形和基本內(nèi)容，這種以官制法作為司法機(jī)關(guān)組織法的形式在民國(guó)初年得到延續(xù)。中華民國(guó)三年(1914年)三月三十一日大總統(tǒng)以教令39號(hào)頒布的《平政院編制令》即是北京政府時(shí)期行政訴訟審判機(jī)構(gòu)組織法，依然以官制法的形式出現(xiàn)在北京政府的法律體系中。[16]

第二，清廷雖未能成功設(shè)立行政裁判院和行政審判院，但基于制度延續(xù)，民國(guó)北京政府時(shí)期平政院的設(shè)立可看作是草案的實(shí)現(xiàn)。[17]《平政院編制令》和同年七月二十日公布的《行政訴訟法》規(guī)定了當(dāng)時(shí)的基本行政訴訟制度，以平政院為受理機(jī)關(guān)，兼采直接訴訟主義與訴愿前置主義，采合議和回避制度，一審終審制，最高行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)制等內(nèi)容，均與草案類似，足見其對(duì)當(dāng)時(shí)行政訴訟制度影響之深。同時(shí)，草案采取的二元司法體制也延續(xù)到民國(guó)并一直沿用至現(xiàn)在的臺(tái)灣。

第三，奕劻等關(guān)于行政司法權(quán)限奏折中所構(gòu)想的劃清行政審判、懲戒審判與刑事審判的界限，也在民國(guó)初年基本實(shí)現(xiàn)。北京政府時(shí)期大理院、平政院肅政廳、文官高等懲戒委員會(huì)等機(jī)關(guān)，分別行使著最高司法權(quán)、最高監(jiān)察權(quán)和對(duì)官吏的最高監(jiān)督權(quán)，足見清末籌建行政訴訟審判機(jī)構(gòu)的工作對(duì)中國(guó)行政訴訟制度發(fā)展的重大意義。

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[11] 憲政編查館資政院會(huì)奏憲法大綱暨議院法選舉法要領(lǐng)及逐年事宜折(附清單二)[G]//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料：上冊(cè).北京：中華書局,1979:55.

[12] 九年預(yù)備立憲逐年推行籌備事宜諭[G]//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料：上冊(cè).北京：中華書局,1979:67-68.

[13] 憲政編查館大臣奕劻等擬呈修正憲政逐年籌備事宜折(附清單)[G]//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料:上冊(cè).北京：中華書局,1979:88-92.

[14] 憲政編查館大臣奕劻等呈奏官吏犯法應(yīng)視情事不同分由審判廳或行政衙門受理以清行政司法權(quán)限片[G]//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料:下冊(cè).北京：中華書局,1979:905-906.

[15] 張晉藩.中國(guó)近代社會(huì)與法制文明[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:376.

[16] 法令輯覽：第一冊(cè)第四類[G]//印鑄局官書科.官制.1917.

[17] 楊海坤.我國(guó)行政訴訟制度步履維艱的原因探析——從剖析傳統(tǒng)法律文化的消極影響入手[J].行政法學(xué)研究，1999(4):19.