張 麗

(山東菏澤學院經(jīng)濟系,山東菏澤274015)

試論平行進口的相關理論及其對緩解公共健康危機所起的作用

張 麗

(山東菏澤學院經(jīng)濟系,山東菏澤274015)

平行進口,是指在國際貿(mào)易中,第三方在未經(jīng)知識產(chǎn)權持有人許可的情形下,將在一國市場經(jīng)知識產(chǎn)權持有人本人或經(jīng)其許可合法銷售的產(chǎn)品進口至另一國銷售的行為。它集中反映了國際貨物買賣與知識產(chǎn)權保護之間的沖突,是跨國知識產(chǎn)權保護最有爭議的問題。平行進口與權利用盡問題相生相隨,對于緩解日益緊張的公共健康問題,它的作用是不容小覷的。

平行進口;權利用盡;公共健康危機

英吉拉·甘地曾說:“更為理想的社會是不再給醫(yī)藥發(fā)明授予專利,不再從生命和死亡中獲得不正當利益?！钡?在經(jīng)濟全球化背景下,各國只能在知識產(chǎn)權保護和公共健康之間尋求平衡和妥協(xié),特別是發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家。為解決日益嚴重的公共健康問題,應該充分利用國際上承認的靈活性條款,促進公眾對藥品的獲取,更好地保護公共健康。其中平行進口是被各國廣泛認可的一種措施。正如英國知識產(chǎn)權協(xié)會發(fā)布的《知識產(chǎn)權與發(fā)展政策的整合》一文中講到的:“發(fā)展中國家不應該排除其從其他發(fā)展中國家或發(fā)達國家進口低價藥品的可能途徑,無論何時只要權利人在外國的權利已經(jīng)用盡,就應該允許平行進口,由于 Trips協(xié)議允許各國自由地制定其權利用盡體系(這一點在《多哈宣言》中得到重申),發(fā)展中國家應當在其法律中做出有利于平行進口的規(guī)定?！盵1](P114-117)在緩解公共健康危機方面,平行進口有著不容忽視的重要作用。

一、平行進口現(xiàn)象形成的原因

平行進口對緩解公共健康危機具有特別重要的意義,因為跨國醫(yī)藥公司就同一藥品針對不同的市場往往制定不同的價格策略,使不同國家之間的價格差距很大。而從一個售價較低的國家進口廉價專利藥品可以使更多患者獲得在該國價格昂貴藥品,從而可以在很大程度上緩解公共健康危機。平行進口現(xiàn)象的出現(xiàn),追根溯源主要有以下幾方面的原因。

(一)經(jīng)濟原因

1.跨國公司的增多,使同一產(chǎn)品可以在世界不同國家制造銷售。不同國家之間的勞動力原材料、管理成本等價格成本存在很大差異,例如,美國紡織業(yè)工人的工資標準為每小時18美元,而中國工人僅為0.5美元,所以,同一產(chǎn)品在世界各地的銷售價格往往很懸殊。例如,“西普羅”是一種用來治療炭病毒的抗菌素藥品,德國拜耳公司持有其專利權。在美國,一?！拔髌樟_”的批發(fā)價格為4.67美元,兩個月劑量的“西普羅”價格超過了700美元;而在印度,拜耳公司“西普羅”的銷售價格為每粒1.13美元,兩個月劑量的零售價格也僅為17美元。

2.跨國企業(yè)往往會針對不同的市場實施不同的價格戰(zhàn)略。由于歷史發(fā)展、文化背景、宗教信仰、生活習慣等各方面因素的影響,各國消費者的消費習慣和偏好不同,這就造成了同一商品在不同國家、不同地區(qū)的需求量不同。此外,各國消費者的收入水平和價格承受能力不同也是一個原因。

另外,還有一點值得注意,那就是各國都普遍關注的所謂“搭便車”的行為。進口國的知識產(chǎn)權人為銷售產(chǎn)品往往會投入大量的人力、物力和財力進行宣傳、推廣,并建立良好的售后服務系統(tǒng)來吸引消費者,而平行進口商不用付出任何努力就可以分享知識產(chǎn)權人的勞動成果,從而以極小的成本獲得較大的收益。這也是平行進口現(xiàn)象產(chǎn)生的一個重要原因。

(二)法律原因

平行進口是知識產(chǎn)權領域中與貿(mào)易相關的最密切的問題,它集中反應了國際貨物買賣與知識產(chǎn)權保護之間的沖突。這種不協(xié)調(diào)正是導致平行進口出現(xiàn)的法律原因,即在目前國際貨物貿(mào)易法律框架體系下,僅貨物貿(mào)易的合法性,不能保證其所涉及的與商品有關的知識產(chǎn)權沒有瑕疵。[2]眾所周知,知識產(chǎn)權從來都不是孤立存在的,其價值必然要通過商品這一載體來實現(xiàn)。知識產(chǎn)權商品的購買者一旦通過合法渠道購買了知識產(chǎn)權產(chǎn)品,即獲得了該產(chǎn)品的所有權,即物權。這樣一來,在同一客體上就產(chǎn)生了知識產(chǎn)權與物權兩種不同的權利,并都具有專有性與排他性。由于各國對知識產(chǎn)權在權利取得的條件、權利的內(nèi)容和保護期限等方面的規(guī)定存在著差異,所以,知識產(chǎn)權具有嚴格的地域性,即依一國法律所取得的知識產(chǎn)權只在該國范圍內(nèi)有效,在其他國家不發(fā)生法律效力;但從物權角度來看,知識產(chǎn)權又具有對世性,即物權的義務主體是不特定的。從以上內(nèi)容可以看出,知識產(chǎn)權與物權之間的矛盾是不可避免的、不可調(diào)和的。這種矛盾沖突直接導致了平行進口現(xiàn)象的產(chǎn)生。[3]

(三)政策原因

各國政府出于本國利益或其他因素的綜合考慮,總會制定一些對商品銷售價格產(chǎn)生影響的政策,如關稅政策。世界各國存在不同的關稅同盟,不同國家對全球統(tǒng)一定價的同種商品征收的稅率不同,這就導致同種商品在不同國家的價格不同。另外還有為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整和扶持國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展而采取的產(chǎn)業(yè)補貼政策等等。這些政策都是平行進口現(xiàn)象產(chǎn)生的不容忽視的因素。

二、平行進口的理論基礎—權利用盡

權利用盡(exhaustion of rights),又被稱為權利窮竭或耗盡,是指任何一件受知識產(chǎn)權保護的產(chǎn)品,一旦由權利人自己或由經(jīng)其同意之人合法的投放市場后,權利人就無權禁止該產(chǎn)品在相關市場上繼續(xù)流通,換句話說,就是權利人的相關知識產(chǎn)權即告“用盡”。因為它與首次銷售有關,所以又被稱為“首次銷售”原則(first sale doctrine)。值得注意的是,權利用盡不等于知識產(chǎn)權用盡,[4](P341)被用盡的是知識產(chǎn)權相關權利群中的某一項子權利,具體來說,被用盡的權利是法律明確規(guī)定的與商品的流通和購買者的使用相關的特定權利,即銷售權和使用權。也就是說,權利用盡原則只適用于特定的個體產(chǎn)品,而不適用于同一類型或系列的全部產(chǎn)品。二者為不同概念,若將二者混為一談,將被離權利用盡原則的本意,并剝奪權利人應有的權利。[5]

由于各國對權利用盡所持態(tài)度不一,那么其國內(nèi)的關于權利用盡的體系必將各不相同,但總結起來不外乎三種類型,即國內(nèi)用盡、區(qū)域用盡與國際用盡。

(一)國內(nèi)用盡

國內(nèi)用盡,是指一旦某一產(chǎn)品經(jīng)知識產(chǎn)權人同意投放一國市場后,他便無權控制該產(chǎn)品在該國范圍內(nèi)進一步流通,但該產(chǎn)品在國際范圍內(nèi)的流通仍要受他限制。[2]根據(jù) Trips協(xié)議第二十八條第(1)款的規(guī)定,知識產(chǎn)權人享有進口權,采用國內(nèi)用盡原則,知識產(chǎn)權人就享有了絕對進口權,可阻止相關的平行進口行為,但是這樣做卻妨礙了商品在國際市場上的自由流通,不利于維護公平的交易環(huán)境。目前,國內(nèi)用盡在各國法院都適用。例如,美國早在1873年Adams V.Burke一案中就確立了專利權的國內(nèi)用盡原則;日本于1965年以前,在所有的知識產(chǎn)權問題上都嚴格遵守國內(nèi)用盡原則,根據(jù)日本1959年的《專利法》,日本專利權人有權禁止在其他國家被合法投入的專利產(chǎn)品的進口,專利權人或獨占被許可人也可以請求日本海關扣押平行進口的專利產(chǎn)品。[6]

(二)區(qū)域用盡

區(qū)域用盡,即共同體市場內(nèi)的知識產(chǎn)權所有人不能行使其權利,阻止由知識產(chǎn)權所有人或經(jīng)其同意的第三方在共同體市場內(nèi)的任何地域已經(jīng)銷售的專利產(chǎn)品進口。知識產(chǎn)權相關權利的區(qū)域用盡主要發(fā)生在歐盟經(jīng)濟區(qū)內(nèi)。歐盟長期以來一直致力于實現(xiàn)成員間的政治、經(jīng)濟的高度一體化。經(jīng)濟一體化的目的主要是為了消除歐盟成員之間的貿(mào)易壁壘,建立一個統(tǒng)一的、無國界的歐洲市場。但是,成員國知識產(chǎn)權的保護構成了其自由貿(mào)易的障礙,不利于商品的自由流通。對于這一問題,歐洲法院(ECJ)更傾向于維護歐盟市場的一體化,它最終確立了“權利的存在和權利的行使二分法”以及“共同體權利用盡”這兩項聯(lián)系緊密的原則。知識產(chǎn)權的存在(existence)取決于成員國的國內(nèi)法,而這種權利的行使(exercise)必須與歐盟條約一致,這就是所謂的“權利存在與權利行使二分法”。[5]知識產(chǎn)權相關權利區(qū)域用盡體現(xiàn)在歐盟法院的一些判決上。例如,在 Parke Davis一案中,原告美國公司Parke Davis擁有一項荷蘭藥品專利,被告比利時公司Probel未經(jīng)許可將該藥品從意大利進口到荷蘭銷售。根據(jù)意大利1939年專利法規(guī)定,藥品及其制造方法在意大利是不能獲得專利保護的,而根據(jù)荷蘭法律規(guī)定,專利權人有權禁止荷蘭專利保護的產(chǎn)品從一個荷蘭專利權人不擁有專利權的國家進口到荷蘭。于是,原告 Parke Davis向法院起訴要求阻止該藥品的進口。歐洲法院最終以知識產(chǎn)權的行使會對共同體市場的競爭構成損害為由,駁回原告要求藥品進口的訴訟請求。[7]但是有個問題我們必須注意,歐盟的此項原則只適用于歐盟成員國,不適用于任何第三國,而且建立一個統(tǒng)一的世界市場也不現(xiàn)實,所以說,“區(qū)域用盡”只是“國內(nèi)用盡”的一種變形,二者在本質上是一樣的。

(三)國際用盡

國際用盡是指只要知識產(chǎn)權人或其授權的第三方在世界上任何一個國家被首次銷售,則存在于其他國家的平行知識產(chǎn)權就不能用于禁止這些產(chǎn)品的進口商或購買者。也就是說,權利人在其他國家所享有的在該產(chǎn)品上的相關權利也隨之用盡。[5]國際用盡原則正是平行進口問題爭執(zhí)的焦點。同意知識產(chǎn)權的國際用盡則承認平行進口合法,反之,則非法。目前,在世界范圍內(nèi)僅有少數(shù)國家采用國際用盡原則,其中瑞士和日本最具有代表性。

設立知識產(chǎn)權用盡制度的目的旨在消除知識產(chǎn)權的專有性對商品的自由流通帶來的消極影響,促進貿(mào)易的自由發(fā)展,平衡知識產(chǎn)權人私人利益與社會公共利益。各國對權利用盡原則普遍接受,但各國對其理解不盡相同導致了 Trips協(xié)議第六條及《多哈宣言》第五條(d)項關于權利用盡的規(guī)定非常模糊,如“本協(xié)議的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產(chǎn)權的權利用盡問題”、“應當使各成員能夠自由地、不受干擾地建立其權利用盡體系”。近年來,公共健康危機不斷爆發(fā),雖然此類規(guī)定有些含糊其辭,但是對于一些發(fā)展中國家解決本國的公共健康問題來說,無異于雪中送炭。因為該規(guī)定表明:第一,在知識產(chǎn)權的用盡問題上,各國有權根據(jù)自己的需要做出選擇;第二,無論各國做出何種選擇,任何人都無權根據(jù) Trips協(xié)議的任何規(guī)定進行指責和干涉。[8]

1.4 統(tǒng)計學處理 采用SPPS19.0軟件分析數(shù)據(jù)，計數(shù)資料以%表示，行χ2檢驗，計量資料以x±s表示，行t檢驗。P＜0.05為差異有統(tǒng)計學意義。

三、世界各國對平行進口所持的態(tài)度

對于平行進口,世界各國所持立場不同。但總體來說,大致可以分為兩種:發(fā)達國家持反對態(tài)度;發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家支持平行進口。

(一)發(fā)達國家反對平行進口的理由

發(fā)達國家普遍認為,允許平行進口,將損害專利權人在發(fā)展中國家所能獲得的利益,同時也意味著將出口國的低水平知識產(chǎn)權制度引入發(fā)達國家,從而降低發(fā)達國家的知識產(chǎn)權保護水準,這樣一來就會使知識產(chǎn)權所有者的積極性和創(chuàng)造性大為降低,從長遠角度來看,將影響到整個社會的科技進步,不利于一國工業(yè)和技術的發(fā)展。另外,允許平行進口,也會沖擊國內(nèi)正常的競爭秩序,不利于一國商業(yè)的保護。

(二)發(fā)展中國家支持平行進口的理由

1.禁止平行進口,具有貿(mào)易保護主義的效果。發(fā)達國家會以禁止平行進口為理由,避免來自國外的競爭,從而達到非關稅貿(mào)易壁壘的目的,這有悖于 GATT(1947)第11條第1項的規(guī)定,不利于國際貿(mào)易的自由發(fā)展。

2.從公共利益角度出發(fā),平行進口行為有助于防止制造商利用知識產(chǎn)權人為分割市場,獲取不當利益,進而平抑物價,使消費者獲益。例如,美國國會于2000年秋通過了“農(nóng)業(yè)撥款法案”(Agricultural Approp riation Bill)。該法案允許美國的制藥公司和藥品批發(fā)商在獲得FDA批準下,從其他國家進口由美國制造的藥品。這種做法為消費者提供了一種有價值的選擇余地,據(jù)統(tǒng)計,此法案的通過使美國消費者購買藥品的費用一年就降低了1億美元左右。

四、平行進口對緩解公共健康危機所起的作用

從古至今,疾病對人類的威脅,從來沒有間斷過。從人類歷史發(fā)展的進程來看,人類與疾病的戰(zhàn)爭也從未停止過。到20世紀中后期,傳染性疾病更以異常驚人的速度在全球蔓延,從而使得公共健康問題由單純的國內(nèi)法管轄的事項演變成為全球性的公共健康危機。世界衛(wèi)生組織指出,傳染性疾病引發(fā)的全球性公共健康危機,沒有一個國家能夠幸免。公共健康問題已經(jīng)成為21世紀國際社會面臨的一個主要問題。[9](P206)全球性公共健康危機對社會發(fā)展尤其是發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家的社會、經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響,它已經(jīng)不單單是一個醫(yī)學問題,而是對世界各國政府、人民、國際關系乃至人類本身的一個巨大挑戰(zhàn)。各國為解決公共健康問題采取了多種措施,其中平行進口所起到的作用不容小覷。下面我們從實證角度來分析一下它對緩解公共健康危機所起的作用。

據(jù)統(tǒng)計,南非有超過470萬的艾滋病感染者,居世界各國之首。而且每天還有1700人被感染,其中200個是嬰兒。但是,幾乎所有的治療藥品均被授予了專利,其價格是同等通用藥品(generic)的4—12倍。[10]全南非因吃不起藥而死亡的艾滋病感染者逐年激增。針對這種嚴峻形勢,南非總統(tǒng)曼德拉在1997年簽署了《藥品和相關物質控制修正法案》。該法案的第15條(c)授權南非健康部部長對用于治療諸如艾滋病之類嚴重影響公共健康的流行疾病的藥品授予強制許可,并允許通過平行進口方式引進藥品。[8](P205)

該法案的通過在世界范圍內(nèi)引起軒然大波,發(fā)達國家的制藥企業(yè)強烈譴責該法案的通過,認為它將開啟平行進口的閘門,嚴重損害知識產(chǎn)權所有人的利益,美國甚至將南非列入其“特別301條款”的觀察名單,中止對南非的 GSP優(yōu)惠。在美國制藥界的策動下,南非醫(yī)藥生產(chǎn)者協(xié)會和39個跨國制藥公司于98年2月18日向南非高等法院提起訴訟,認為修正案違反了Trips協(xié)議和南非憲法,其主要觀點是:(1)、該修正案第15條c款規(guī)定允許健康部長剝奪知識產(chǎn)權所有人享有的財產(chǎn)權利,或者利用其知識產(chǎn)權而不給補償,與 Trips協(xié)議不符;(2)、第15條(c)款的規(guī)定對在醫(yī)藥領域所享有的專利權構成歧視,與Trips協(xié)議第27條第1款相沖突。Trips協(xié)議第27條規(guī)定:“對于一切技術領域中的任何發(fā)明……,其獲得專利及享有專利權,不得因發(fā)明地點不同而給予歧視?！?(3)、第15條(c)款(b)項允許平行進口,這是對 Trips協(xié)議第28條的違反,而原告無法通過W TO爭端解決程序采取行動,這對醫(yī)藥公司在南非的研發(fā)投資將產(chǎn)生嚴重威脅。[9](P66)

南非與制藥界之間的訴訟引起了國際社會的強烈抗議,130多個國家25萬人在請愿書上簽名,呼吁制藥公司撤回訴訟。迫于壓力,美國將南非從“特別301條款”觀察名單上撤除。2000年5月,美國貿(mào)易代表巴爾舍夫斯基簽署了防止艾滋病在撒哈拉以南的非洲國家傳播的行政指令,允許他們采取與 Trips協(xié)議相符的措施(平行進口或強制許可)來促進對藥品的獲得;而且在庭審過程中,法庭認為修正案第15條c款的規(guī)定是根據(jù)W IPO專家委員會所起草的法律文本草案制定的,并不存在著南非政府沒有履行其應當承擔的國際義務的情況。由于上述原因,跨國制藥公司迫于壓力于2001年4月19日,無條件撤回訴訟。在本案中,平行進口問題是一個政治的焦點?？鐕t(yī)藥公司反對平行進口的理由是其違反了 Trips協(xié)議第28條第1款,即權利持有人有權禁止第三方未經(jīng)許可“進口”其受專利保護的產(chǎn)品。但是仔細閱讀 Trips協(xié)議,發(fā)現(xiàn)其理由并不充分,因為根據(jù)Trips協(xié)議第28條第1款腳注6的規(guī)定,“這項權利,如同依照本協(xié)議享有的有關商品使用、銷售、進口或其他發(fā)行權利一樣,均適用于第6條(即權利用盡制度的相關規(guī)定)。”所以,平行進口完全是一個成員國主權范圍內(nèi)可以自主決定的內(nèi)容,任何國家無權干涉。

南非的訴訟成功,引起了國際社會的極大關注。2000年,在南非召開的第13屆艾滋病大會上,來自全球的50名著名科學家聯(lián)合呼吁國際制藥公司降低藥品價格,葛蘭素、默沙東、施貴寶等五大國際制藥公司做出降價承諾。這使得發(fā)展中國家治療艾滋病的成本大大降低,如1998年以前,一年的雞尾酒療法平均需要1.5萬美元,現(xiàn)在最低只需要200美元,在一定程度上緩解了公共健康危機?？傊?平行進口在國際法上有其存在的法律依據(jù),作為一種緩解公共健康的措施,應當引起更多發(fā)展中國家的重視。

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張麗(1982-),女,碩士,菏澤學院教師,主要從事國際經(jīng)濟法學研究。