汪萬春

(上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海200240)

WTO爭端解決機(jī)制中的舉證責(zé)任(burden of proof)包括兩層含義:證明責(zé)任(證明訴求成立)和舉證責(zé)任(證明本方主張成立)。證明責(zé)任的內(nèi)涵基本等同于英美法系中的“說服責(zé)任”(burden of persuasion)和大陸法系中的客觀意義上的舉證責(zé)任，一般情況下由申訴方負(fù)擔(dān)，不存在轉(zhuǎn)移的問題;若訴求未能被充分證明，則申訴方要承擔(dān)敗訴后果。而舉證責(zé)任，指的是爭端雙方提出證據(jù)使其主張成立的責(zé)任，但他們并不需要對其提出的任何主張都加以證明。根據(jù)美國羊毛衫案中形成的誰主張誰舉證原則，一方要對其提出的積極主張(affirmative claim)或積極抗辯(affirmative defense)須承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，舉證責(zé)任分配的關(guān)鍵在于確定積極主張和積極抗辯，而難處就在于論證被訴方的主張是否構(gòu)成積極抗辯。既然積極抗辯是由被訴方援引的條款性質(zhì)確定的，那么援引什么樣的條款才構(gòu)成積極抗辯，上訴機(jī)構(gòu)又是如何識別這些條款的?

一、例外性條款的識別

評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)在判斷積極抗辯是否成立的過程中涉及到對規(guī)則性質(zhì)的識別。積極抗辯是指通過援引例外性條款以排除適用限定性規(guī)則。所謂限定性規(guī)則(positive rule)，是指協(xié)議條款中為成員方設(shè)立了限定性義務(wù)的規(guī)則。例外性條款，是指本身不設(shè)立義務(wù)且規(guī)定了不適用限定性規(guī)則的例外(exception)情形的條款。既然例外性條款在功能上是排斥限定性規(guī)則的，被訴方若援引此類例外性條款作為免責(zé)事由，一般就構(gòu)成了積極抗辯，因而需要對其行為符合該例外性條款承擔(dān)舉證責(zé)任。上訴機(jī)構(gòu)必須首先判斷被訴方援引的條款是否屬于例外性條款，才能決定舉證責(zé)任的分配。

起初從字面識別例外性條款的確不困難，如“除……之外(除非……)”、“以……為例外”此類形式特征，上訴機(jī)構(gòu)在實踐中也逐步界定了不少例外性條款。在美國羊毛衫案中，上訴機(jī)構(gòu)將GATT 1994的第20條和第11條第2款(c)(i)項認(rèn)定為有限制的例外。其他被視為構(gòu)成積極抗辯的條款有:關(guān)于國際收支的GATT 1994第18條第11款，SCM協(xié)議(《補貼與反補貼協(xié)議》)出口補貼說明性列表中關(guān)于出口額度的(k)項，關(guān)于關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的GATT 1994第24條以及GATS協(xié)議的第14條。

但問題就在于對某些例外性條款的援引并不構(gòu)成積極抗辯。在歐盟荷爾蒙案中，上訴機(jī)構(gòu)將SPS協(xié)議第3條第3款解釋為一種“自治性權(quán)利”(autonomous rights)而非對第3條第1款的例外。在歐盟沙丁魚案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為TBT協(xié)議(《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》)第2條第4款是類似的情況并且指出第2條第4款的第一部分和第二部分并不構(gòu)成規(guī)則與例外的關(guān)系。此外，在巴西飛機(jī)案中上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定SCM協(xié)議第27條第2款(b)項使第3條第1款(a)項的禁止性規(guī)定不適用于發(fā)展中國家，這些國家應(yīng)當(dāng)適用的是第27條第4款。

以典型的“自治性權(quán)利”條款為例:在歐盟荷爾蒙案中，上訴機(jī)構(gòu)變更了評審團(tuán)的裁決并指出《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》(以下簡稱SPS協(xié)議)的第3條第3款實質(zhì)上不是對第3條第1款的例外性條款，因為第3條第3款規(guī)定的是一項“自治性權(quán)利”。上訴機(jī)構(gòu)在報告中這樣陳述:“SPS協(xié)議的第3條第1款明確地排除了對第3條第3款規(guī)定的情形的適用，而第3款指的就是一方成員可以為自己采取比國際標(biāo)準(zhǔn)更高的衛(wèi)生保護(hù)措施。第3條第3款確認(rèn)了成員方設(shè)立更高保護(hù)水準(zhǔn)的“自治性權(quán)利”，只要該成員為達(dá)到那種水準(zhǔn)所采取的措施符合協(xié)議的要求。”上訴機(jī)構(gòu)承認(rèn)“自治性權(quán)利”條款等于承認(rèn)某些與此權(quán)利對應(yīng)的行為是不適用限定性規(guī)則的。但與其他例外性條款不同的是，此時應(yīng)當(dāng)由申訴方就被訴方的措施與其享有的“自治性權(quán)利”不相符承擔(dān)舉證責(zé)任，即被訴方無須證明其享有“自治性權(quán)利”。“自治性權(quán)利”條款使一方援引例外性條款不構(gòu)成積極抗辯，舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則(誰主張誰舉證)也就不能適用。

對于“自治性權(quán)利”與一般的例外性條款所規(guī)定的“例外”，上訴機(jī)構(gòu)在此后并沒有明確界定出二者在性質(zhì)上究竟有何區(qū)別。與此類似的是，在歐盟關(guān)稅優(yōu)惠案中，上訴機(jī)構(gòu)雖然認(rèn)為啟動條款(Enabling Clause)的第一段構(gòu)成GATT1994第1條第1款的例外，但指出仍應(yīng)由申訴方首先證明被訴方基于啟動條款采取的措施違反了協(xié)議的一般義務(wù)(限定性規(guī)則)。只有做到這一點，接下來才能由被訴方承擔(dān)對其措施符合例外性條款的舉證責(zé)任。

雖然識別的標(biāo)準(zhǔn)沒有能夠明確統(tǒng)一，但上訴機(jī)構(gòu)對例外性條款的認(rèn)識顯然在不斷深化:例外性條款不能單純依據(jù)文理特征來判定其性質(zhì)，舉證責(zé)任的分配也不能再依賴過去那種對條款的簡單二分法(設(shè)定限定性規(guī)則的條款與例外性條款之區(qū)分)。之前的二分法雖也是通過定性來識別條款，但上訴機(jī)構(gòu)后期發(fā)展出的識別方法實際上有著更為豐富的內(nèi)涵——分析條款所包含的基本規(guī)則的屬性。

二、條款識別與規(guī)則定性

從規(guī)則的角度來看，決定例外性條款的是其本身所反映的例外性規(guī)則。例外性規(guī)則設(shè)定的是排除適用某個一般性規(guī)則的例外情形，因而是相對于一般性規(guī)則的特殊規(guī)則。簡單的一般性規(guī)則設(shè)置了義務(wù)并且其適用范圍較為明確，凡受此規(guī)則調(diào)整的主體就應(yīng)當(dāng)采取規(guī)則所要求的特定的行為方式去遵守它。這種規(guī)則能夠限定哪些行為不可以是任意性的。而在該規(guī)則的適用范圍之外，行為將不會受到此規(guī)則的約束。在此意義上，一般性規(guī)則劃定了任意性與非任意性行為間的界限，但不被禁止的行為并不因此就在法律上構(gòu)成了對某一般性規(guī)則的例外。

有些規(guī)則限定了其適用的情形:在x情況下，應(yīng)當(dāng)履行y義務(wù)。如果不符合此種情況，受該規(guī)則調(diào)整的主體的行為就可以不受對應(yīng)的約束。這種規(guī)則同樣劃定出哪些行為不是任意性的，但是通常并不會將任意性的行為視為對該規(guī)則的例外，因而它也就不構(gòu)成例外性規(guī)則。還有些規(guī)則限定了哪些情況下它們是不適用的:除非符合p情形，否則應(yīng)當(dāng)履行y義務(wù)。與此對應(yīng)的是一類更為詳盡的規(guī)則，它限定了一般性規(guī)則不予適用的情形:根據(jù)一般性規(guī)則，應(yīng)當(dāng)履行z義務(wù)的主體，在p情形下應(yīng)當(dāng)履行y義務(wù)。這些排除一般性規(guī)則適用的情形相對于它而言就構(gòu)成了真正的例外。

這些例外性規(guī)則在假設(shè)一般性規(guī)則表示所有人都須履行x規(guī)則下的義務(wù)的前提下，其實也應(yīng)分為兩種:一種是在a情況下，x規(guī)則設(shè)定的義務(wù)不再適用，但必須履行y規(guī)則下的義務(wù);另一種是在a情況下，可以不履行x規(guī)則設(shè)定的義務(wù)，履行z規(guī)則下的義務(wù)。二者同樣構(gòu)成了對適用一般性規(guī)則的例外，但后一種規(guī)則允許主體在符合不適用一般性規(guī)則的情形下以履行彼義務(wù)來代替此義務(wù)，即主體可以選擇另一義務(wù)。最根本的是，這種選擇本身并不違背一般性規(guī)則，即z規(guī)則下的義務(wù)與x規(guī)則下的義務(wù)并不存在任何沖突?？梢钥吹贸?，這種對義務(wù)的選擇就是上訴機(jī)構(gòu)在歐盟荷爾蒙案中提出的“自治性權(quán)利”的本質(zhì)。

上訴機(jī)構(gòu)采用“自治性權(quán)利”這一術(shù)語來定性區(qū)分協(xié)議下的這些特別條款，正是因為這些條款賦予了成員可以不履行某個義務(wù)而實施另一措施的選擇權(quán)。成員的選擇權(quán)使得一般性規(guī)則不適用，只要他們的舉措符合例外性規(guī)則設(shè)定的情形?！白灾涡詸?quán)利”實際上并沒有將其含義直觀地表達(dá)出來，畢竟它并未創(chuàng)設(shè)一種自由——規(guī)避一般性規(guī)則下的普遍義務(wù)，而頂多只是規(guī)定了某種選擇范圍——通過履行另一種義務(wù)來代替一般義務(wù)。若被訴方援引的是選擇型例外性規(guī)則，則不構(gòu)成積極抗辯，舉證責(zé)任也不會隨之轉(zhuǎn)移。正是條款內(nèi)在規(guī)則的性質(zhì)從本質(zhì)上影響了舉證責(zé)任的分配。

三、規(guī)則定性與舉證責(zé)任分配

對于這種規(guī)則定性以識別例外性條款的方法，能否在實質(zhì)上使舉證責(zé)任的分配更為合理有效?換言之，規(guī)則定性與舉證責(zé)任的分配是否存在著實質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系?法律規(guī)則之間的互補關(guān)系可以借以說明舉證責(zé)任分配的依據(jù)。非法行為與證明行為合法或者免責(zé)的憑據(jù)就構(gòu)成這種互補關(guān)系:在刑法中，自我防衛(wèi)可能并不構(gòu)成傷害罪;在合同法中，情勢變更導(dǎo)致的無法履行，雙方可以不承擔(dān)違約責(zé)任。盡管各部門法還存在關(guān)于如何恰當(dāng)處理這類問題的爭議，但與舉證責(zé)任相關(guān)的問題是:被告主張正當(dāng)防衛(wèi)就否定了傷害行為對應(yīng)的構(gòu)成要件?或者說這就證明其行為可以不適用傷害罪的限定條件?主張正當(dāng)防衛(wèi)就經(jīng)常作為一項積極抗辯，而這在刑事訴訟法中具有重要意義:被告的這一積極抗辯無須由檢方證偽，而仍應(yīng)由被告舉證。

積極抗辯這一概念正是上訴機(jī)構(gòu)在條款識別的實踐中用以區(qū)分條款是否為限定性規(guī)則的。正如在刑法中很難找到一個原則來分辨某一事實是符合傷害罪的構(gòu)成要件還是可作為單獨的對“例外”的證明，識別也面臨同樣的難題:如何確定限定性規(guī)則與積極抗辯?這就必須分析協(xié)議中的不同條款之間構(gòu)成的是怎樣的關(guān)系，否則很難把握限定性規(guī)則與積極抗辯之間的差異所在。這種差異不是體現(xiàn)于規(guī)則的形式特征的，而是隱藏在規(guī)則具有的規(guī)范目的中的。

眾所周知，協(xié)議中沒有哪條原則能比GATT 1994的第1條第1款規(guī)定的最惠國待遇所樹立的非歧視原則更基本了。但是，還是存在其他的原則足以證明某些對非歧視原則的違反情形是正當(dāng)?shù)?。上訴機(jī)構(gòu)在美國羊毛衫案中就承認(rèn)GATT 1994的第20條屬于此類情況。保護(hù)公共道德和人類健康是GATT貿(mào)易體系中可以取代非歧視原則并且會與之沖突的重要價值追求。一項措施可能是歧視性的，當(dāng)然違反了第1條第1款規(guī)定的義務(wù)，但是當(dāng)存在特殊的沖突原則能夠為違反措施提供依據(jù)時，情況就不同了。成員方通過援引第20條來主張自己遵循的是保護(hù)人類健康的原則，從而證明自己的舉措是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，為了?guī)避其違背非歧視原則導(dǎo)致的后果，該成員方就應(yīng)當(dāng)對其抗辯承擔(dān)舉證責(zé)任。由這一推論不難發(fā)現(xiàn):措施違背了非歧視原則，而且援引例外性規(guī)則對此抗辯并沒有排除該措施的性質(zhì)——違反了協(xié)議的一般義務(wù)，其之所以能夠免責(zé)是因為協(xié)議中存在另外一些許可該措施的特殊規(guī)則。

而SPS協(xié)議第3條的第3款準(zhǔn)許成員方采用客觀上更嚴(yán)格的檢驗措施從而使保護(hù)級別比第1款中規(guī)定的國際標(biāo)準(zhǔn)更高。第1款和第3款是并行不悖的關(guān)系。這些條款設(shè)定了所有成員方都需要達(dá)到的國際基本標(biāo)準(zhǔn)，并且授予他們某些情形下采用更高標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)?；诘?款而采取的衛(wèi)生措施并不是依據(jù)另一項與第3款(或者其他協(xié)議條款)的宗旨相沖突的獨立原則而具有正當(dāng)性的。也就是說，成員方可以根據(jù)自身情況選擇采用哪種標(biāo)準(zhǔn)，但選擇比國際基準(zhǔn)更高的標(biāo)準(zhǔn)并不違背成員方需要達(dá)到的國際標(biāo)準(zhǔn)的要求。由此可以清楚地認(rèn)識到第3條第3款不構(gòu)成積極抗辯——不存在對第1款規(guī)定的基本義務(wù)的違反，它只是設(shè)定了另一種義務(wù)。換言之，第3款雖然構(gòu)成了一項限定性規(guī)則，但它是作為對第1款中設(shè)定的限定性規(guī)則的替代，而不是排除第1款規(guī)則的適用。

如果一項條款允許成員方違背一般義務(wù)，那么就有充分的理由讓申訴方繼續(xù)證明對方違反了義務(wù)。對正當(dāng)性的證明，從“證明正當(dāng)性”的本義就可知這是以某一義務(wù)被違反為前提的，只有存在對義務(wù)的違反才需要證明行為的正當(dāng)性。因而，只有申訴方完成了這一舉證責(zé)任，接下來才由被證明違反了義務(wù)的被訴方來證明其行為是有正當(dāng)性依據(jù)的。換言之，被訴方此時就須證明他的措施是被協(xié)議免責(zé)的，以使其在事實方面與申訴方達(dá)成新的平衡，否則被訴方就要承擔(dān)敗訴的后果。

綜上可見，規(guī)則定性識別法為理解協(xié)議條款進(jìn)而分配舉證責(zé)任提供了一條捷徑。一般情況下，舉證責(zé)任的分配要求首先由申訴方對被訴方的行為在實質(zhì)上違背協(xié)議的義務(wù)——行為不正當(dāng)給出必要的證明。這和分配舉證責(zé)任的原則——由主張措施違反協(xié)議的成員方對此進(jìn)行證明，在實質(zhì)上是一致的，只是在涉及例外性規(guī)則的情形下，申訴方還要證明其措施在實質(zhì)上違背了協(xié)議，僅證明措施與協(xié)議的某些規(guī)定不符是不夠的。此外，被訴方援引例外性條款加以辯解并不當(dāng)然構(gòu)成積極抗辯，這取決于例外性條款的性質(zhì):如果該例外性條款允許的措施并不違背協(xié)議的任何一般義務(wù)，那么申訴方只有證明了被訴的行為是不正當(dāng)?shù)?，其舉證責(zé)任才算完成而移至被訴方。上訴機(jī)構(gòu)的規(guī)則定性識別法恰好從另一側(cè)面為舉證責(zé)任的分配提供了新的解釋與思路。

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