○蘭仁迅

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

當(dāng)事人制度是民事訴訟最重要、最基本的制度之一。 必要共同訴訟人是當(dāng)事人制度中非常重要的內(nèi)容。對必要共同訴訟這一重要制度，我國理論界的研究成果有限。從目前的現(xiàn)狀來看，我國關(guān)于必要共同訴訟的理論、立法和實踐之間存在著很大的沖突，學(xué)界對必要共同訴訟制度的認(rèn)識存在很多的誤區(qū)。這些問題如果不及時解決，必然會嚴(yán)重影響我國必要共同訴訟制度實施的效果，以及法院適用法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，在一定的程度上難以實現(xiàn)保護當(dāng)事人訴權(quán)和一次性解決糾紛的民事訴訟法價值目標(biāo)。基于此，筆者認(rèn)為，我們必須對我國現(xiàn)有必要共同訴訟的理論和制度進行全面檢討分析，特別應(yīng)當(dāng)深入反思我國必要共同訴訟類型。這種反思既可以是比較法層面上的，也可以是分析法層面上的；既可以訴訟法為視角，也可以實體法為視角。本文則力圖從實體法視角，以多數(shù)人侵權(quán)訴訟為主要考察對象，分析我國必要共同訴訟制度，反思必要共同訴訟類型。

一 從實體法視角研究我國必要共同訴訟制度的法理學(xué)基礎(chǔ)

近來，我國民事訴訟法學(xué)者在各類法學(xué)核心期刊上發(fā)表了一些探討我國必要共同訴訟制度的文章，其中不乏重量級的，如章武生、段厚省的《必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)》(《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2007年01期)(以下簡稱“章文”)；盧正敏、齊樹潔的《連帶債務(wù)共同訴訟關(guān)系之探討》(《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期)(以下簡稱“盧文”)；牟逍媛、金權(quán)的《論類似的必要共同訴訟在個案中的適用——一起連帶債務(wù)之訴的思考》(《法學(xué)》2003年第7期)(以下簡稱“牟文”)。這些文章有三個共同特點：第一，在研究方法上，都注重實證分析法。在“章文”中，對四個典型案例進行分析，指出我國必要訴訟制度的不足，并進行了制度重構(gòu)，主張引進類似必要共同訴訟，增加了牽連型必要共同訴訟。在“盧文”中，以合伙人之間的連帶債務(wù)為例提出了我國必要共同訴訟制度所存在的問題，認(rèn)為連帶債務(wù)之訴宜借鑒德國做法，按普通共同訴訟處理。而在“牟文”中，通過對一起連帶債務(wù)之訴的思考，指出我國必要共同訴訟制度的不足，并提出我國應(yīng)當(dāng)增加類似的必要共同訴訟，以完善必要共同訴訟制度。第二，在研究視角上，都以民事訴訟法為基點，對我國必要共同訴訟制度展開探討。盡管這些文章都采用了實證分析法，但僅從程序法的角度分析必要共同訴訟制度，得出的結(jié)論具有一定程度的相似性。第三，這些文章的觀點都是建立在我國缺乏類似必要共同訴訟制度論斷的基礎(chǔ)上，所以這些文章的結(jié)論都值得推敲。

本文與以上文章不同之處主要有兩點：第一，在研究視角上，本文將從實體法角度深刻反思我國必要共同訴訟制度。變化研究視角，我們首先要考慮的問題是“新視角”是否有助于探究研究對象；其次要考慮的問題是“新視角”是否具有必要性和可行性。第二，在研究方法上，本文盡管也采用實證分析法，但在具體的研究范式上，以數(shù)人侵權(quán)訴訟案件為考察對象，展開對我國現(xiàn)行必要共同訴訟制度進行討論。由于本人的研究方向主要是在民法，對民事訴訟中的一些具體制度的思考，有時可以不受民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)觀點和理論的束縛。因此，筆者作為一個民法與民事訴訟法的研習(xí)者，力圖從訴訟法與實體法雙重視角，探求必要共同訴訟制度。由于程序法與實體法之間關(guān)系緊密，我們無法獨善其身地僅從程序法視角研究各民事訴訟制度，對必要共同訴訟制度的研究也不例外。

通過對《民事訴訟法》第53條的分析，我們發(fā)現(xiàn)必要共同訴訟與民事訴訟標(biāo)的、民事訴訟目的、當(dāng)事人適格等基礎(chǔ)理論關(guān)系密切：(1)必要共同訴訟是訴訟標(biāo)的共同的訴訟。法院通過對“共同的訴訟標(biāo)的”進行訴的主觀合并審理，一方面，以期達到民事訴訟所追求的經(jīng)濟、高效地解決民事糾紛，保護當(dāng)事人私權(quán)，進而達到維護整個私法秩序的民事訴訟法目的；另一方面，可以避免或減少法院對具有牽連性的案件作出相互矛盾的判決。(2)從民事訴訟法體系上看，必要共同訴訟制度設(shè)計在總則編(第一編)中的“訴訟參與人”一章(第五章)中的“當(dāng)事人”一節(jié)(第一節(jié))中，必要共同訴訟人是當(dāng)事人制度的一個重要組成部分。

必要共同訴訟制度是建立在民事訴訟基礎(chǔ)理論之上。而民事訴訟這些基本制度和理論，都離不開對相關(guān)實體法問題的研究。很多著名的訴訟法學(xué)家在研究民事訴訟目的論、訴訟標(biāo)的論、當(dāng)事人制度等基礎(chǔ)理論和基本制度時，都是從訴訟法與實體法的關(guān)系出發(fā)。因此，從實體法視角研究民事訴訟具有重要意義。為此，筆者舉二例加以說明：(1)從實體法視角對民事訴訟目的論展開研究，導(dǎo)致民事訴訟目的學(xué)說林立，形成了百花齊放，百家爭鳴態(tài)勢。民事訴訟目的無論是采私權(quán)保護說、 私法秩序維持說還是采糾紛解決說，我們都無法離開從實體法角度對個人私權(quán)、私法秩序的價值架構(gòu)進行研究，否則，民事訴訟各具體制度是不可能達到其目的。如果我們連民事訴訟目的內(nèi)容都不清楚，那就是在奢談、空談民事訴訟目的。(2)從實體法視角對訴訟標(biāo)的論展開研究，導(dǎo)致訴訟標(biāo)的論取得了巨大發(fā)展。民事訴訟標(biāo)的理論大致經(jīng)過了實體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說、新實體法學(xué)說三個階段。[1]3實體法學(xué)說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系；訴訟法學(xué)說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是由原告訴的聲明*所謂訴的聲明，指原告要求法院就本件訴訟為如何判決。和訴的理由兩方面組成或者僅由原告訴的聲明組成，前者是二分支說，后者是一分支說；新實體法學(xué)說仍然是從實體法角度識別訴訟標(biāo)的，只是在發(fā)生請求權(quán)競合的場合識別方式有別于實體法學(xué)說，即多個請求權(quán)發(fā)生競合時，如果競合發(fā)生根據(jù)的事實相同、目的相同，則認(rèn)為實質(zhì)上僅成立一個請求權(quán)，僅發(fā)生一個訴訟標(biāo)的。所以尼克遜(Nikisch)、亨克爾(Henckel)、齋藤秀夫、上村明廣、陳榮宗等著名訴訟法學(xué)者意識到，訴訟標(biāo)的概念不應(yīng)當(dāng)過分強調(diào)訴訟法上的獨立性，而應(yīng)當(dāng)考慮與實體法的關(guān)系，區(qū)別訴訟標(biāo)的的異同應(yīng)當(dāng)仍然以實體法上的權(quán)利主張為標(biāo)準(zhǔn)，在請求權(quán)競合的情況下，無論訴訟法學(xué)者從純粹訴訟法的角度作如何深入的研究，都是治標(biāo)不治本的研究方法，只有重新從民事實體法角度，才能真正、徹底地解決訴訟標(biāo)的識別問題。[1]

基于訴訟標(biāo)的、民事訴訟目的、當(dāng)事人適格等基礎(chǔ)訴訟法理與實體法之間的密切關(guān)系，以及必要共同訴訟與訴訟標(biāo)的理論、訴訟目的理論、當(dāng)事人適格理論之間的密切關(guān)系，從實體法視角探析必要共同訴訟制度顯然具有必要性和可行性。對必要共同訴訟制度的研究，離不開民事實體法視角，否則也只能是治標(biāo)不治本。

二 訴訟法學(xué)界對我國必要共同訴訟制度認(rèn)識之概觀

學(xué)界認(rèn)為，我國現(xiàn)有的必要共同訴訟實質(zhì)上是按大陸法系固有必要共同訴訟規(guī)則設(shè)置。通說將我國的必要共同訴訟制度依據(jù)訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)本身是共同的，還是形成訴訟的權(quán)利義務(wù)的原因是共同的，對之進一步劃分為權(quán)利義務(wù)共同型和原因共同型兩類。 在權(quán)利義務(wù)共同型的必要共同訴訟中，各共同訴訟人對于訴訟標(biāo)的原先就存在共同的權(quán)利或義務(wù)，這種共同關(guān)系并不是因為同一事實或同一法律上的原因引起的。常見的情形主要有兩類：(1)共同訴訟人之間存在著權(quán)利義務(wù)共同關(guān)系；(2)共同訴訟人之間存在著連帶債權(quán)或連帶債務(wù)。在原因共同型的必要共同訴訟中，共同訴訟人之間原本沒有共同的權(quán)利義務(wù)，但由于后來發(fā)生了同一事實或法律上的原因，才使得共同訴訟人之間具有了共同的權(quán)利或義務(wù)。其典型是共同侵權(quán)形成的共同訴訟。

學(xué)界普遍認(rèn)為，這兩類必要共同訴訟顯然難以囊括我國訴訟實務(wù)中出現(xiàn)所有必要共同訴訟案型，無法適應(yīng)我國的訴訟實務(wù)。因此，他們主張借鑒兩大法系國家的做法，構(gòu)建固有的和類似的兩類必要共同訴訟制度體系。[2]95-97有學(xué)者甚至認(rèn)為，就當(dāng)前我國司法實踐中所遇到的問題來看，僅依照大陸法系固有的和類似的這兩種必要共同訴訟形態(tài)，來構(gòu)造我國的必要共同訴訟制度，顯然是不夠的。實際上，我國法院作為必要共同訴訟處理的很多案件，既非法律規(guī)定的訴訟標(biāo)的同一的必要共同訴訟，又非法律規(guī)定的訴訟標(biāo)的為同一種類的普通共同訴訟，而是不同種類的訴訟標(biāo)的。但是基于案件當(dāng)事人之間存在著事實上或者法律上的牽連性，從便于查清案件事實、正確分配責(zé)任、充分保護當(dāng)事人實體利益和程序利益，并從一次性解決糾紛的目的出發(fā)，卻有著在一次性訴訟程序中進行審理和作出裁判的必要?！ㄔ簝A向于將具有上述情形的案件作為必要共同訴訟來處理。這種處理模式，說明法院不再局限于我國的必要共同訴訟制度，也擺脫了大陸法系必要共同訴訟制度的局限性，在處理具體案件時引進了英美法系共同訴訟制度的某些規(guī)則，從而在實際上形成了新的必要共同訴訟形態(tài)。此外，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的必要共同訴訟案件中的大部分，即使在大陸法系國家和地區(qū)，也并非適用固有必要共同訴訟，有些國家和地區(qū)的法院甚至適用的是普通共同訴訟(如按份共有、連帶責(zé)任的訴訟)。因此，從目前的現(xiàn)狀來看，我國關(guān)于必要共同訴訟的理論、立法和實踐之間存在著很大的沖突和誤區(qū)?；谝陨侠碛桑@些學(xué)者對我國現(xiàn)有的共同訴訟制度及其理論進行檢討與反思，并在對兩大法系的必要共同訴訟制度進行考察、比較和借鑒的基礎(chǔ)上，重構(gòu)了我國必要共同訴訟制度：在現(xiàn)有的必要共同訴訟制度基礎(chǔ)上，引進類似必要共同訴訟制度，建構(gòu)“訴訟標(biāo)的牽連”必要共同訴訟制度。[3]

三 多數(shù)人侵權(quán)之訴及其構(gòu)造

(一)多數(shù)人侵權(quán)之訴典型案例

案例一：1989年6月30日早晨6點，司機甲駕駛東風(fēng)牌大卡車從深圳返回，在進入本縣城的交叉路口時，與司機乙駕駛的“一三〇”汽車相撞，“一三〇”被撞翻在路邊，將在路邊行走，來不及躲避的丙壓倒，導(dǎo)致丙左腿被壓斷。經(jīng)查明：甲、乙都違反了交通規(guī)則超速；丙行走在人行道內(nèi)，并無違規(guī)行為。為此，丙起訴至人民法院，要求甲、乙負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，支付全部醫(yī)療費用和今后的生活費。[4]77

案例二：2008年1月3日，騎自行車的被告袁某與騎電動自行車的受害人邢某借道機動車道轉(zhuǎn)彎，二車發(fā)生碰撞，邢某剛倒地，又恰巧被劉某駕駛的急速行駛貨車撞上，經(jīng)醫(yī)治無效死亡。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告劉某、袁某對事故的發(fā)生雖無共同故意或過失，主觀上不存在意思聯(lián)絡(luò)，但二人的侵權(quán)行為直接結(jié)合在一起造成了同一損害后果，該損害后果無法分清是由誰的行為所造成，故應(yīng)認(rèn)定被告劉某、袁某對邢某均已構(gòu)成侵權(quán)。被告劉某與袁某對邢某死亡所造成的各項損失，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

案例三：三被告劉偉、薛斌、卞正軍用石子砸原告馬敏，其中一粒砸中原告的左眼，造成原告左眼球破裂傷，視力為“0”。三被告都無法證明導(dǎo)致原告受傷的石子不是自己所投擲。邗江縣人民法院審理認(rèn)為，“三被告有共同加害原告的行為，并有損害原告事實存在。三被告構(gòu)成對原告的共同侵權(quán)。鑒于三被告均系限制民事行為能力人，依法應(yīng)由三被告的監(jiān)護人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！盵5]96-101

案件四：2000年5月11日凌晨1時許，郝某正與他人在某一臨街的樓房下談話時，被樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，被送至急救中心搶救。事發(fā)之后，公安機關(guān)經(jīng)過偵查現(xiàn)場，排除了有人故意傷害的可能性。在既不能確定煙灰缸的所有人，又無法確定是誰扔下這只煙灰缸的情況下，郝某于2001年3月將臨路兩幢樓的24戶居民一起作為被告告上法庭。法院認(rèn)為，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯推定原則，將舉證責(zé)任倒置，只要不能舉證排除自己有扔煙灰缸的可能性，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年12月，法院判決由王某等22戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。[6]

(二)多數(shù)人侵權(quán)之訴的訴訟構(gòu)造分析

案例一，甲、乙雖然沒有共同的故意，但存在共同的過失，且其行為直接結(jié)合(兩車相撞)發(fā)生同一損害后果，故構(gòu)成共同侵權(quán)行為。所謂共同侵權(quán)行為，是指二人或二人以上，基于共同過錯而侵害他人的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。關(guān)于共同侵權(quán)行為的法律規(guī)定主要有：《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄懊裢ㄒ庖姟钡?48條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助無行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助限制行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“人身損害解釋”)第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！?本案丙以甲、乙為共同被告，形成必要共同訴訟，追究甲、乙連帶責(zé)任，是準(zhǔn)確的。

案例二，邢某倒地是邢某與袁某共同過失行為所致，而劉某未及時采取措施急速撞上邢某，導(dǎo)致邢某死亡后果，袁某與劉某之間不存在共同過失。袁某的過失行為與劉某的過失行為系間接結(jié)合，行為人主觀上不存在意思聯(lián)絡(luò)，不是共同過失行為，而是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，是指數(shù)個行為人事先并無共同的過錯，而因為行為偶然結(jié)合致使同一受害人遭受同一損害的侵權(quán)行為。無意思聯(lián)絡(luò)的各行為人通常并沒有任何身份關(guān)系和其他聯(lián)系，彼此之間甚至互不相識，他們不可能預(yù)見到自己的行為會與他人的行為發(fā)生結(jié)合并造成對受害人的損害，所以無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個行為人彼此間主觀上沒有共同的預(yù)見性。此種侵權(quán)行為盡管有“數(shù)人的外表，同一受害人，同一損害后果”，但本質(zhì)上仍然是單獨侵權(quán)行為?！叭松頁p害解釋”第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?本案邢某的近親屬以袁某、劉某為共同被告，是準(zhǔn)確的，但法院判決兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任是不準(zhǔn)確的。

案例三，三被告的行為屬于典型的共同危險行為。共同危險行為，又稱“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”，指二人或二人以上共同實施有侵害他人權(quán)利的危險行為，并且已造成損害后果，但不能判明其中誰是加害人的侵權(quán)行為。如仨人隨便丟棄煙頭導(dǎo)致森林起火，仨人隨便丟棄煙頭的行為就是共同危險行為?！睹穹ㄍ▌t》未專門規(guī)定共同危險行為。“人身損害解釋”第4條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第131條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第4條第7項規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！?因此，原告馬敏以實施了共同危險行為的劉偉、薛斌、卞正軍為共同被告訴至法院，法院判決三被告承擔(dān)連帶責(zé)任無疑是準(zhǔn)確的。

案例四，拋擲人不明的拋擲物品致人損害的責(zé)任，有的學(xué)者稱為“拋擲物不明責(zé)任”。筆者認(rèn)為，因拋擲人不明的拋擲行為具有共同危險行為的外觀，所謂的“拋擲物不明責(zé)任”并沒有準(zhǔn)確地描繪出這種侵權(quán)行為的性質(zhì)，并非一個合適的稱謂，因此筆者暫稱為“假共同危險行為”。 “假共同危險行為”，指客觀上只有一個人實施，且已經(jīng)造成他人損害后果，但不能判明誰是行為人，由全體可能實施該行為的人承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為。對于此種侵權(quán)行為， 2009年12月頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！薄栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹芬?guī)定了獨立的加害人不明的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范，該法典第2142條(未查明加害人)第1款規(guī)定：“如果損害是由數(shù)人中的某個人造成的，并且不能查明所涉及的哪個人是加害人，法院在衡平需要時，可命令由可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害。”[7]392“煙灰缸傷人案”判決是一個備受爭議的判決。有的人認(rèn)為該判決有力地保護了弱者的利益，也有人認(rèn)為該判決是對其他未實施侵權(quán)行為的人的一種“現(xiàn)代株連”。但從當(dāng)事人適格角度分析，由于原告無法找到真正的侵權(quán)行為人，將可能且能夠?qū)嵤┣謾?quán)行為的人告上法庭，讓他們成為共同被告，實是原告保護自己合法權(quán)利的無奈之舉。

(三)多數(shù)人侵權(quán)共同訴訟的傳統(tǒng)分析

在多數(shù)人侵權(quán)訴訟中，共同侵權(quán)案件(案例一)與共同危險行為案件(案例三)，如果根據(jù)傳統(tǒng)觀點分析，因權(quán)利義務(wù)發(fā)生的原因共同而屬于原因共同型的必要共同訴訟；無意思聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)案件(案例二)和“假共同危險行為”案件(案例四)，若根據(jù)傳統(tǒng)觀點分析，“數(shù)侵權(quán)人”既不存在權(quán)利義務(wù)共同，也不存在權(quán)利義務(wù)發(fā)生原因共同，更不是所謂的“訴訟標(biāo)的牽連”，因此，難以歸類于必要共同訴訟。而上述四類多數(shù)人侵權(quán)案件，在訴訟實務(wù)中，法院是不能對之進行分開審理，因為分開審理的話將無法判決共同被告承擔(dān)責(zé)任的份額以及各責(zé)任人的責(zé)任是否連帶。無論當(dāng)事人同意與否，我國人民法院均根據(jù)共同訴訟規(guī)則一并審理。

四 多數(shù)人之債、訴訟標(biāo)的與必要共同訴訟

通過對以上四個多數(shù)人侵權(quán)典型案例分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管這些案例涉及的侵權(quán)行為分別屬于不同類型的多數(shù)人侵權(quán)行為，但仍可以找到以下共同的特點：(1)訴的類型都是給付之訴。(2)當(dāng)事人均為原告方只有一人，被告方為二人或二人以上。(3)都屬于多數(shù)人之債。各共同被告人無論是承擔(dān)連帶之債(責(zé)任)(案例一、三)還是按份之債(責(zé)任)(案例二、四)，都共同向原告承擔(dān)損害賠償義務(wù)(責(zé)任)。(4)各共同被告人之間不僅存有必要共同訴訟中的共同損益關(guān)系(如是否承擔(dān)連帶責(zé)任問題)，同時還存有相互損益關(guān)系(如責(zé)任份額如何分擔(dān)問題)。因此，各共同被告人的訴訟行為不可能完全一致，在有些情況下甚至相互沖突，各共同被告人之間也存在著攻擊與防御的關(guān)系。(5)訴的理由，即發(fā)生侵權(quán)的原因，有的是共同的(案例一)，有的是各自獨立但相互牽連的(案例二)，有的是唯一的(案例三、四)。

多數(shù)人侵權(quán)之訴，各侵權(quán)人所承擔(dān)連帶之債(責(zé)任)或按份之債(責(zé)任)，均屬多數(shù)人之債。多數(shù)人之債，是指債權(quán)主體和債務(wù)主體至少有一方為二人以上的債。在多數(shù)人之債中，當(dāng)事人之間不僅有債權(quán)人與債務(wù)人雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且在多數(shù)一方當(dāng)事人之間還有相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間的關(guān)系比較復(fù)雜。中國大陸民法理論，根據(jù)多數(shù)一方當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，將多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債。而中國臺灣地區(qū)，學(xué)者一般將多數(shù)人之債區(qū)分為可分之債、連帶之債和共同之債，但其民法典還規(guī)定了不可分之債。多數(shù)人之債到底是集合之債，還是單一之債？約有三說：(1)甲說，根據(jù)債的一方主體之單復(fù)確定債的關(guān)系單復(fù)，多數(shù)人之債為復(fù)合之債。此說是依羅馬法之思想，以債之關(guān)系為特定人之間的關(guān)系為理論依據(jù)，主體不同，則債之關(guān)系也不同。(2)乙說，根據(jù)債的標(biāo)的物是否為同一，確定債的單復(fù)。(3)丙說，根據(jù)各主體能否獨立發(fā)生其為債權(quán)人或債務(wù)人一切之效力為準(zhǔn)加以判斷，如其效力就各主體能獨立發(fā)生者，為復(fù)數(shù)之債，否則為單數(shù)之債。即多數(shù)人之債之單復(fù)，應(yīng)依當(dāng)事人之意思及法律規(guī)定加以確定。[8]634-635其中丙說為通說。若依甲說，則多數(shù)人之債為集合之債；若依乙說和丙說，多數(shù)人之債之單復(fù)視具體情況而定。

因多數(shù)人侵權(quán)引起的共同訴訟，如果多數(shù)人侵權(quán)之債系單一之債，依訴訟標(biāo)的實體說，其訴訟標(biāo)的顯然是唯一的，其訴訟是固有必要共同訴訟。若根據(jù)具體情況確定多數(shù)人侵權(quán)之債系集合之債，因多數(shù)人侵權(quán)之訴有共同的原因和事實，該共同的原因和事實將多數(shù)債緊緊地束縛在一起形成集合之債。此種集合之債引起的訴訟，依實體法說，其訴訟標(biāo)的也可視為一個，即原告的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或者原告與共同被告之間侵權(quán)賠償法律關(guān)系。上述多數(shù)人侵權(quán)的案例，在實體上，原告與共同被告之間所存在的多數(shù)人之債，為單一之債(如案例三、四)或因共同的原因或事實緊緊束縛在一起的集合之債(如案例一、二)，債的一方(債權(quán)人)是原告，另一方(債務(wù)人)是所有的共同被告。以集合之債關(guān)系為訴訟標(biāo)的者，可視為訴訟標(biāo)的同一，因此，多數(shù)人侵權(quán)之訴，因其訴訟標(biāo)的同一，形成必要共同訴訟。

多數(shù)人侵權(quán)之訴中，法院除了要審查原告與共同被告之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系之外，還需要審查各共同被告是否存在共同過錯，各被告的過錯大小，造成原告損害的原因力大小，損害是直接結(jié)合還是間接結(jié)合，只有將共同被告之間的相互關(guān)系以及原因、事實等因素審查清楚，法院才能確定多數(shù)人侵權(quán)行為的性質(zhì)，是共同侵權(quán)行為，還是無意思聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)行為，抑或是共同危險行為。在確定多數(shù)人侵權(quán)行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，法院才能確定各被告是承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，才能確定各被告承擔(dān)責(zé)任的份額。誠如中村英郎教授所言：“只要在實體法律關(guān)系上，一般地對于共同訴訟人應(yīng)當(dāng)作出合一判決的場合就應(yīng)當(dāng)成立必要的共同訴訟?！盵9]77

多數(shù)人侵權(quán)之訴中，共同訴訟人未到齊的情形下，原告實施訴訟是否可能？如上述案例一中的甲或乙，案例二中的劉某或袁某，案例三中的劉偉、薛斌或卞正軍，在原告起訴時，侵權(quán)人之一逃逸或難以找到的情況下，訴訟是否成立？顯然，此時法院處理此類案件陷入兩難境地：如果訴訟能夠成立，則有可能導(dǎo)致將一個具體的侵權(quán)事件分解成幾個事件，有可能導(dǎo)致矛盾判決產(chǎn)生，或者為了全面解決事件法院不得不作出數(shù)個判決。法院如何判決沒有參加訴訟的加害人承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)多大責(zé)任？如果訴訟不能成立，顯然無法及時保護受害人的權(quán)益、追究各加害人的侵權(quán)責(zé)任和實現(xiàn)民事訴訟目的。為了避免法院作出矛盾判決，發(fā)揮共同訴訟之訴訟經(jīng)濟性功能，實現(xiàn)民事訴訟一次性解決糾紛目的，因此，筆者傾向性認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)將多數(shù)人侵權(quán)之訴按固有必要共同訴訟規(guī)則處理。

五 結(jié) 論

對必要共同訴訟的判斷，關(guān)鍵是對案件訴訟標(biāo)的的識別。我們不能以案件涉及的所有的實體法律關(guān)系看作是案件的訴訟標(biāo)的。而應(yīng)根據(jù)原告起訴時向法院所作的訴之聲明所涉及的實體法律關(guān)系作為案件的訴訟標(biāo)的。為了闡明這一結(jié)論，筆者再以前面提到的“章文”以及譚兵教授主編九五規(guī)劃教材《民事訴訟法學(xué)》第六章“共同訴訟與代表人訴訟”中均提到的案例作分析：

閆某是某村辦幼兒園學(xué)生。1989年11日，幼兒班下課后，尚未放學(xué)前，老師張甲離?；丶?。幾個幼兒在教室火爐里烤火，一個學(xué)生張乙點燃閆某衣服，致其燒傷。閆父遂代理閆某將開辦幼兒園的村委會、教師張甲和學(xué)生張乙告到法院，請求賠償全部經(jīng)濟損失。[10]68

“章文”以及九五規(guī)劃教材的分析結(jié)果是，原告與村委會之間是合同關(guān)系，與被告張乙之間是侵權(quán)賠償關(guān)系。亦即，本案原告與兩被告之間存在著兩種性質(zhì)不同的訴訟標(biāo)的。但是，原告的損失是由兩被告的違法行為結(jié)合一起造成?？陀^上需要合一確定，共同被告之間也有著事實上的牽連關(guān)系，因此有作為必要共同訴訟進行處理的必要。[11]220

在筆者看來，這種分析顯然是錯誤的。該案被告張甲是村委會雇傭的老師，其責(zé)任由雇主村委會承擔(dān)。事件發(fā)生后，原告向村委會可以主張相互競合的兩種權(quán)利：違約損害賠償請求權(quán)或者侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。如果原告主張違約損害賠償請求權(quán)，則原告在訴訟中只能起訴某村委會，不得起訴張乙，因為張乙與原告之間沒有合同關(guān)系；如果原告主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，則原告在訴訟中應(yīng)起訴某村委會和張乙。從實際案例來看，原告盡管沒有明確主張哪種請求權(quán)，但從他所列的被告來分析，應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。張甲未盡教師職責(zé)所要求的照顧義務(wù)這一消極行為(過錯行為)，與張乙的點火燒傷原告的行為之間，盡管沒有共同過錯，也不存在主觀上意思聯(lián)絡(luò)，但兩行為間接結(jié)合在一起導(dǎo)致原告受傷這一損害結(jié)果發(fā)生，顯然是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。因此，本案的訴訟標(biāo)的是原告向法院起訴時聲明“請求賠償全部經(jīng)濟損失”所涉及的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。

因必要共同訴訟制度與實體法之間的緊密關(guān)系，我們對該制度的分析，不能脫離對實體法加以分析。在給付之訴的必要共同訴訟案件中，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法“債的理論”加以分析。

多數(shù)人侵權(quán)引起訴訟，盡管各侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任，但仍是必要共同訴訟，而不是普通共同訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依照固有必要共同訴訟規(guī)則來處理多數(shù)人侵權(quán)案件。盡管通說觀點認(rèn)為，因共同侵權(quán)引起的訴訟是“原因共同型”必要共同訴訟的典型形態(tài)，但依照筆者上述分析，包括共同侵權(quán)在內(nèi)的多數(shù)人侵權(quán)引起的訴訟，是固有必要共同訴訟。通說將我國必要共同訴訟制度劃分為“權(quán)利義務(wù)共同型”與“原因共同型”兩種類型值得商榷。固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟應(yīng)當(dāng)能夠包容所有必要共同訴訟形態(tài)，我們無須對之進行重構(gòu)，增加所謂“牽連型必要共同訴訟”。

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