○楊月萍

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

現(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則無一例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)得以確立的基礎(chǔ)，仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石。一般認(rèn)為，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人愿意把他們之間將來或者已經(jīng)發(fā)生的特定爭議交付仲裁的共同意思表示。有人可能不贊成這樣的簡約定義，但其好處在于它抓住了仲裁協(xié)議的核心，即當(dāng)事人合意將爭議提交仲裁，外延較寬，在實踐中，有助于體現(xiàn)支持仲裁的精神。因為如果人們對仲裁持懷疑態(tài)度，面臨的第一個問題就是仲裁協(xié)議，他們必然對仲裁協(xié)議作出嚴(yán)格的界定，提出十分正式的要求。[1]57這也是默示仲裁協(xié)議在理論和實踐中均存有爭議的一個重要原因。在缺乏明確的仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人以行為方式表達(dá)仲裁意愿的默示仲裁協(xié)議是否具有可接受性，成為仲裁庭管轄權(quán)能否確立的關(guān)鍵，進(jìn)而影響仲裁裁決的法律效力。

一 默示仲裁協(xié)議的法律含義

默示仲裁協(xié)議是相對于明示仲裁協(xié)議而言的。明示仲裁協(xié)議即當(dāng)事人明白無誤地表達(dá)將爭議提交仲裁的意愿。這種明示仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式通常就是書面仲裁協(xié)議。綜觀各國現(xiàn)行的商事仲裁制度及有關(guān)商事仲裁的國際公約，基本都對仲裁協(xié)議的形式作嚴(yán)格要求，即要求仲裁協(xié)議的訂立須采用書面形式。之所以對仲裁協(xié)議的形式作嚴(yán)格要求，目的在于確保當(dāng)事人不僅明白無誤地同意該合同，而且明確將哪些爭議提交了仲裁、仲裁應(yīng)如何進(jìn)行。[2]52口頭仲裁協(xié)議通常也被視為明示的仲裁協(xié)議，因為口頭仲裁協(xié)議與書面仲裁協(xié)議一樣，都明確地表達(dá)了當(dāng)事人仲裁意愿、仲裁合意。

而對于何謂默示仲裁協(xié)議，理論界有不同的理解。有學(xué)者認(rèn)為：“默示仲裁協(xié)議實際上主要是指一份合同訂有仲裁條款同時包含另一份合同的情況下，被包含的合同同樣適用仲裁的情況?！盵3]134而有的學(xué)者則認(rèn)為：“默示仲裁協(xié)議就是當(dāng)事人一方對于另一方用書信或者其他書面形式向其表示仲裁的意思，在沒有明確給予答復(fù)的情況下構(gòu)成的該方對于此仲裁意思的默示接受?！盵4]105筆者認(rèn)為，默示仲裁協(xié)議同明示仲裁協(xié)議一樣，都包含有當(dāng)事人仲裁的意愿，只是與明示的仲裁協(xié)議相較而言，這種意愿的表達(dá)形式是不明確的、模糊的，須通過當(dāng)事人的某種行為予以推定的。因而默示仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人沒有使用仲裁解決爭議的明確的意思表示，但通過當(dāng)事人的行為可以推定他們并不反對以仲裁的方式解決爭議，從而推定當(dāng)事人之間存在仲裁合意的情況。它可以是當(dāng)事人對書面仲裁協(xié)議的默示接受，也可以是當(dāng)事人事先既無口頭也無書面的仲裁約定，而在爭議發(fā)生以后，一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方當(dāng)事人未提出異議而應(yīng)訴。

在國際商事活動中，默示仲裁協(xié)議的情況并不罕見。因為商人們更關(guān)心的是商事合同的履行，對爭議解決方式時有疏忽，但在爭議發(fā)生后，仲裁卻可能是他們最樂于選擇的解決爭議的方式。因而在國際商事仲裁立法中是否認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的有效性，決定了國際商事爭議中，當(dāng)事人的仲裁意愿能否實現(xiàn)，并進(jìn)而影響到仲裁程序能否啟動、仲裁程序是否合法，仲裁裁決能否得到執(zhí)行等諸多問題。

須指出的是，本文所指默示仲裁協(xié)議與強(qiáng)制仲裁不同。強(qiáng)制仲裁同默示仲裁協(xié)議一樣，沒有明確的仲裁協(xié)議，但它最大的特點是仲裁程序啟動的基礎(chǔ)——仲裁協(xié)議，缺乏“真正的合意”這個要件，而表現(xiàn)為仲裁程序的啟動依據(jù)為法律的規(guī)定或者因強(qiáng)制而缺乏完全的意思自治的仲裁協(xié)議。[5]11-16默示仲裁雖不以明示仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)，仍以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，盡管這種立法合意是推定而來的。

二 國際商事仲裁中默示仲裁可接受性的理論依據(jù)

與訴訟相比，仲裁具有許多優(yōu)越性：當(dāng)事人充分的意思自治；仲裁員的獨立、中立和專業(yè)化；程序的靈活性、經(jīng)濟(jì)性和保密性；裁決執(zhí)行的國際性等。在國際商事仲裁中，確認(rèn)默示仲裁協(xié)議實有必要。

(一) 認(rèn)可默示仲裁協(xié)議符合當(dāng)事人意思自治

當(dāng)事人意思自治是國際商事仲裁的首要考慮。當(dāng)前，支持仲裁已越來越成為國際社會的共識，而支持仲裁不應(yīng)只是一個空洞的概念，其關(guān)鍵在于讓當(dāng)事人的意愿在更大范圍內(nèi)得以實現(xiàn)。

從仲裁發(fā)展的歷史看，早期的仲裁由于其民間性的本質(zhì)，對仲裁協(xié)議的形式并無特別要求。仲裁員的權(quán)力來源于當(dāng)事人明示或默示的協(xié)議，而不是國家的授權(quán)。它更多的是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人關(guān)于仲裁的合意而非這種合意的形式，體現(xiàn)出對當(dāng)事人意思自治的充分尊重。只是隨著仲裁逐漸由完全自治走向制度化的過程中，國際社會和各主權(quán)國才逐漸對仲裁協(xié)議的形式提出了要求。這種要求即仲裁協(xié)議必須以書面形式作出。

盡管明示仲裁協(xié)議有利于防止和減少有關(guān)仲裁協(xié)議是否存在或是否有效訂立等的爭議的產(chǎn)生，但默示仲裁的優(yōu)勢亦不容忽視。默示仲裁允許在無書面形式，一方當(dāng)事人提起仲裁，另一方當(dāng)事人沒有提出異議的情形下，不致因無書面仲裁協(xié)議而使仲裁庭失去受理依據(jù)，尊重了當(dāng)事人通過仲裁解決爭議的本意和初衷，還原了仲裁的民間性的本來面目，有利于仲裁事業(yè)的發(fā)展，這同當(dāng)前各國鼓勵仲裁、支持仲裁的政策是相一致的。默示仲裁使得仲裁庭和當(dāng)事人不在討論仲裁協(xié)議的有無問題上浪費寶貴的時間，提高仲裁的效率。因此，仲裁事業(yè)較為發(fā)達(dá)的國家如英國、瑞典等都認(rèn)可默示仲裁協(xié)議，其意即為鼓勵和支持仲裁。英國1996年《仲裁法》第5條第5款規(guī)定：“仲裁或訴訟程序之文件交換中，一方當(dāng)事人宣稱存在非書面形式的協(xié)議，且對方當(dāng)事人在其答復(fù)中不作反對，該文件交換構(gòu)成具有所宣稱效力的書面協(xié)議?！痹摋l款是對仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定，同時也是對默示仲裁協(xié)議的認(rèn)可。而瑞典仲裁亦堅持了仲裁協(xié)議的任意性特點，對仲裁協(xié)議的形式不做強(qiáng)制性的要求，只要當(dāng)事人將他們之間產(chǎn)生的糾紛提交仲裁解決并被仲裁院接受即可。否認(rèn)默示仲裁協(xié)議的效力，顯然違背當(dāng)事人關(guān)于爭議解決方式的選擇的意愿，和仲裁所強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人意思自治的基本精神是不相符的。

(二) 認(rèn)可默示仲裁協(xié)議使仲裁的中立性得以發(fā)揮

在國際商事交往中，不同國家的當(dāng)事人都力圖將其爭議提交本國法院依照本國法律解決，因為他們互不信任對方國家法院的公正性。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議的首要動機(jī)是避免將案件交給國內(nèi)法院、尤其是對方當(dāng)事人所屬國的法院處理，因為對方當(dāng)事人將享有許多本國法院帶來的好處。即使是將爭議提交給第三國法院，當(dāng)事人也將面臨著生疏的語言、陌生的程序以及不甚明了的司法觀點等困窘。[6]10而在國際商事仲裁中，盡管仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)是當(dāng)事人選定的，但前者并不代表后者，而是居中評判是非，具有中立性。尤其是國際上許多著名的仲裁機(jī)構(gòu)本身不隸屬于任何國家，仲裁案件可以中立于當(dāng)事人所屬國之間，不受任何一方當(dāng)事人所屬國司法制度和公共政策的影響。

在當(dāng)事人的默示行為足以認(rèn)定其仲裁意愿時，認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的效力將可以避免將當(dāng)事人推向其力圖避免的司法訴訟，損害當(dāng)事人的利益，使國際商事爭議通過符合當(dāng)事人意愿的適當(dāng)方式得到解決。由于在仲裁程序中當(dāng)事人具有很大的自主性，通過國際商事仲裁解決爭議可以增強(qiáng)當(dāng)事人對裁決的信任感，當(dāng)事人更樂于履行裁決。默示仲裁有利于充分發(fā)揮仲裁中立性的優(yōu)勢。

(三) 認(rèn)可默示仲裁協(xié)議是賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的必然要求

為了保障和實現(xiàn)公民自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，應(yīng)當(dāng)賦予公民程序主體權(quán)(程序主體地位)，應(yīng)對程序當(dāng)事人，就關(guān)涉他們利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的程序制度，賦予其程序選擇權(quán)和程序參與權(quán)，籍以實現(xiàn)、保障程序當(dāng)事人的實體利益(因查明事件真相、形成正確判決、贏得爭議所實現(xiàn)的利益)及程序利益(因使用簡化、簡易程序或避免適用煩瑣程序所節(jié)省的勞力、時間或費用)，亦即，程序的制定者(立法者)及運作者(法官、仲裁員等)不僅應(yīng)致力于保障當(dāng)事人的實體利益，也應(yīng)避免對他們造成程序上的不利益(因無機(jī)會適用簡速化程序制度所造成勞力、時間或費用的額外支出)，以致減損爭議標(biāo)的之外的財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)等。[7]61-82因此，在民事爭議的解決方面，立法應(yīng)考慮當(dāng)事人實體利益及程序利益的平衡，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，發(fā)揮當(dāng)事人的程序主體性，讓當(dāng)事人在各種程序價值中進(jìn)行選擇。有利于自己的利益往往是當(dāng)事人選擇爭議解決方式時考慮的首要因素。當(dāng)事人默示選擇仲裁，在某種程度上反映了當(dāng)事人認(rèn)為仲裁對其爭議的解決是有利的，該程序選擇權(quán)應(yīng)得到保障。尤其是在國際商事爭議中，仲裁員的中立性及專業(yè)性，當(dāng)事人的程序平等性、廣泛的參與性以及仲裁程序的經(jīng)濟(jì)快捷使得仲裁比訴訟更適于解決這些爭議，更能滿足當(dāng)事人對效益的追求，更有效地保障當(dāng)事人的實體利益及程序利益。

(四) 認(rèn)可默示仲裁協(xié)議有利于減少法院的積案，同時有利于節(jié)約社會公共資源

仲裁協(xié)議書面形式的要求使得當(dāng)事人在缺乏書面仲裁協(xié)議或書面仲裁協(xié)議有缺陷的情況下不得不通過訴訟解決爭議。然而，隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“訴訟爆炸”成為一種普遍的社會現(xiàn)象，司法所扮演的社會角色越來越復(fù)雜，所承擔(dān)的社會任務(wù)也越來越繁重。傳統(tǒng)的司法體制面對日益增長的訴訟負(fù)荷，開始顯得力不從心，難以滿足現(xiàn)實生活的需要，由此引發(fā)了所謂的司法危機(jī)。[8]1認(rèn)可默示仲裁協(xié)議，可使當(dāng)事人的仲裁合意不因形式的欠缺而無效，使仲裁庭獲得管轄權(quán)。那些由于書面形式的欠缺而不得不進(jìn)入訴訟程序的案件將可以進(jìn)入仲裁，這在一定程度上可以進(jìn)一步分流法院的案源，減少法院受案的壓力。尤其是如前所述，當(dāng)仲裁的中立性比訴訟更適于解決國際商事爭議時，認(rèn)可默示仲裁協(xié)議對當(dāng)事人及法院都是有利的。

法院受案的減少，顯然可以節(jié)省國家的司法資源，其司法資源將被適用于更需要的地方。一國法院的設(shè)立和運行需要投入巨大人力和物力，這些人力和物力都來源于納稅人，即由國家的公共財政負(fù)擔(dān)，這是訴訟的社會成本。盡管當(dāng)事人提起訴訟也需要投入一定的個人成本(經(jīng)濟(jì)成本、時間成本、精神成本)，但他們在起訴時主要是考慮其個人成本而非訴訟的社會成本，即使當(dāng)其索賠數(shù)額低于其個人成本時，由于訴訟的社會成本由全體納稅人負(fù)擔(dān)，他們也可能提起低于其個人訴訟成本的訴訟。在司法實踐中，濫用訴權(quán)的情況時有發(fā)生。盡管這類當(dāng)事人可能從訴訟中獲得賠償，但這是以更大的社會成本為代價的。這類訴訟的結(jié)果是無效率的。當(dāng)事人從訴訟中的獲利是以更大的社會成本為代價的。

與訴訟不同的是，仲裁員的報酬、仲裁程序費用均由仲裁當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人在提起仲裁時將會在仲裁的成本效益間作出適當(dāng)?shù)钠胶?，最終決定是否采用仲裁程序解決爭議。從根本上講，仲裁之所以發(fā)揚光大，是因為它以效益為價值準(zhǔn)則，即通過當(dāng)事人自愿選擇的私人中介，在不違背社會公共的利益和盡量不動用公共權(quán)威情況下解決糾紛，從而實現(xiàn)市場的有序運轉(zhuǎn)及社會資源的合理配置，使當(dāng)事人和社會都能得到較大利益或避免較大損失。[1]30另外，國際商事仲裁的自主性、專業(yè)性、靈活性及一裁終局等特征，使仲裁的審理期限短、速度快，收費低廉，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性。國際商事仲裁立法積極認(rèn)可默示仲裁協(xié)議有效性可使當(dāng)事人避免了遭受繁瑣、冗長的訴訟程序，同時有利于減少法院積案，節(jié)約社會資源，充分發(fā)揮仲裁的經(jīng)濟(jì)性的一面。

三 默示仲裁協(xié)議可接受性的立法支持

從認(rèn)可默示仲裁協(xié)議效力的立法來看，當(dāng)前國內(nèi)立法中一般都是通過仲裁庭管轄權(quán)異議權(quán)進(jìn)行間接認(rèn)定，通過當(dāng)事人的行為推定當(dāng)事人是否有提交仲裁的意愿。[9]9-14如前述英國1996年《仲裁法》第5條第5款的規(guī)定。此外，德國1998年《民事訴訟法典》第1031條規(guī)定：“仲裁協(xié)議的形式：……(6)在仲裁協(xié)議中對實體進(jìn)行討論即可彌補(bǔ)任何形式要件上的缺陷?！毕ＥD《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“仲裁協(xié)議必須以書面形式作出，并遵循有關(guān)合同的實體法規(guī)定。如協(xié)議雙方當(dāng)事人均已出席，在仲裁員面前毫無保留地進(jìn)行仲裁程序，即可不要書面文件?！蔽覈愀酆桶拈T地區(qū)也在其仲裁法中認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的效力。在訴訟或仲裁程序的文件交換中，一方聲稱存在仲裁協(xié)議，另一方在回復(fù)中沒有提出異議，仲裁協(xié)議即成立。[10]507盡管目前僅有少部分國家和地區(qū)認(rèn)可默示仲裁協(xié)議，但從一個側(cè)面反映了默示仲裁協(xié)議國內(nèi)立法的可接受性。

那么，國際立法是否接受默示仲裁協(xié)議呢？默示仲裁協(xié)議是否與現(xiàn)有的國際立法兼容呢？從獲得國際社會普遍適用的1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)來看，默示仲裁協(xié)議似乎遭遇較大的障礙。

《紐約公約》只適用于以書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的仲裁裁決的執(zhí)行。公約第2條第1款要求仲裁協(xié)議必須是“書面協(xié)議”，第2條第2款則將“書面協(xié)議”定義為當(dāng)事人所簽署的或在互換信函、電報中所載明的合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議。顯然，公約并不承認(rèn)默示仲裁協(xié)議。盡管隨著科技尤其是通訊技術(shù)日新月異的發(fā)展和商業(yè)實踐的不斷變化，《紐約公約》對仲裁協(xié)議書面形式的上述界定日顯狹窄，使得原來對仲裁的支持、肯定作用逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽璧K、否定，國際社會和仲裁學(xué)者越來越傾向于寬松地理解“書面仲裁協(xié)議”，*如《國際商事仲裁示范法》第7條第2款即規(guī)定：“仲裁協(xié)議書或仲裁條款具備下列情形之一的，即滿足了書面形式的要求：(1)仲裁協(xié)議載于當(dāng)事人簽署的文件中；(2)仲裁協(xié)議載于當(dāng)事人互換的信函、電傳、電報或者提供記錄的其他電訊手段中；(3)在申訴書和答辯書中一方當(dāng)事人聲稱有仲裁協(xié)議，而他方未作否認(rèn)表示的；(4)在合同中援引載有仲裁條款的一項文件，但該合同須是書面的且這種援引足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分。但對“書面仲裁協(xié)議“的寬松解釋是否足以包含默示仲裁協(xié)議是有爭議的。[11]134-137

在實踐中，一些國家的法院通過對《紐約公約》第2條第2款的擴(kuò)大解釋，突破了書面形式的嚴(yán)格界限，認(rèn)可了當(dāng)事人默示仲裁協(xié)議的效力。例如在“以色列化學(xué)品和磷酸鹽訴荷蘭阿爾杰門斯石油貿(mào)易公司案”中，[12]130荷蘭鹿特丹初審法院認(rèn)為《紐約公約》第2條第2款關(guān)于書面形式的要求也可意指合同中的每一當(dāng)事人應(yīng)基于書面文件以某種充分方式知曉另一方當(dāng)事人知道將可能產(chǎn)生于合同的爭議提交仲裁已達(dá)成合意，從而判定該案中的以色列買方對仲裁條款的沉默是對仲裁條款的默示接受。這一做法雖有同《紐約公約》對書面形式的嚴(yán)格界定相悖，但也反映了承認(rèn)默示仲裁協(xié)議的可能性。

另外，《紐約公約》第4條第2款規(guī)定，為使外國仲裁裁決得到承認(rèn)與執(zhí)行，申請方當(dāng)事人有義務(wù)提交“公約范圍內(nèi)的仲裁協(xié)議正本或經(jīng)正式證明的副本”。而第5條關(guān)于拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由中，也允許締約國以仲裁協(xié)議無效或裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決?？梢?，缺乏書面仲裁協(xié)議將使以默示仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)作出的仲裁裁決在《紐約公約》的國際執(zhí)行體制前景黯淡，認(rèn)可默示仲裁協(xié)議似乎將喪失這一普遍性的國際公約所帶來的利益。然而，默示仲裁協(xié)議在《紐約公約》下并非絕對不能執(zhí)行。

首先，《紐約公約》第5條關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的規(guī)定所使用的措辭是“得(may)”而非“必須(shall)”，可見，第5條所列事項并非強(qiáng)制性的，在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，承認(rèn)及執(zhí)行地法院擁有一定的裁量權(quán)。盡管根據(jù)《紐約公約》，被執(zhí)行人可以以缺乏仲裁協(xié)議為由阻止裁決的執(zhí)行，裁決的執(zhí)行地法院仍可以否決被執(zhí)行人的要求執(zhí)行裁決。這一點可以從一些國家承認(rèn)并執(zhí)行了被仲裁裁決本國法院撤銷了的仲裁裁決的立法和實踐中得到印證。*如依據(jù)《法國民事訴訟法典》第1502條，外國仲裁裁決被撤銷，不是法國不予執(zhí)行的事由。在司法實踐中，法國法院多次承認(rèn)并執(zhí)行了被仲裁裁決本國法院撤銷了的仲裁裁決。詳見趙健．國際商事仲裁的司法監(jiān)督[M]．北京：法律出版社，2000：250-256．同理，即使默示仲裁協(xié)議不符合公約關(guān)于書面形式的嚴(yán)格規(guī)定，在某些國家，這樣的仲裁裁決仍有獲得執(zhí)行的可能性。

其次，一旦立法認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的效力從而啟動仲裁程序，在執(zhí)行階段，被執(zhí)行人以這種仲裁協(xié)議不符合公約規(guī)定的書面形式而援引公約的執(zhí)行阻卻事由請求拒絕執(zhí)行時，可以將禁止反言作為“善意”的基本原則對待，而不管公約第2條第2款的形式要求。一般認(rèn)為，善意原則是蘊含于公約之內(nèi)的基本原則，公約第5條第1款可認(rèn)為是該原則存在的法律基礎(chǔ)。[11]129

第三，《紐約公約》關(guān)于書面仲裁協(xié)議的規(guī)定，意在消除各國在仲裁協(xié)議形式上的分歧以及防止國內(nèi)法對仲裁協(xié)議的形式規(guī)定苛刻的要求，其出發(fā)點意在支持仲裁而非限制仲裁。盡管修改公約或以新的國際立法代替業(yè)已成熟的《紐約公約》絕非易事，但《紐約公約》第7條規(guī)定，如果承認(rèn)與執(zhí)行地國家法律或承認(rèn)與執(zhí)行地國家所簽訂的雙邊、多邊條約中所規(guī)定的承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的條件優(yōu)于公約的規(guī)定，則承認(rèn)與執(zhí)行地法院可以不考慮公約的規(guī)定，而根據(jù)國內(nèi)法或其他條約對外國的仲裁裁決予以承認(rèn)與執(zhí)行。該“更優(yōu)權(quán)利條款”使得以默示仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的裁決在公約修改之前能夠在某些支持仲裁的國家得到執(zhí)行，而這種小范圍的實踐必將推動《紐約公約》的修改。

四 我國關(guān)于默示仲裁協(xié)議的態(tài)度及完善

與世界上大多數(shù)國家一樣，我國也強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議必須采用書面形式，并將書面形式作為仲裁協(xié)議生效的要件。*我國《仲裁法》第16條第1款規(guī)定“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議”。另外，根據(jù)《仲裁法》第21條、22條的規(guī)定：“當(dāng)事人申請仲裁應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)有仲裁協(xié)議；(二)有具體的仲裁請求和事實、理由；(三)屬于仲裁委員會的受理范圍”、 “當(dāng)事人申請仲裁，應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請書及副本”?？梢?，書面仲裁協(xié)議書的存在是仲裁委員會受案的基礎(chǔ)，當(dāng)事人在爭議發(fā)生后僅遞交仲裁申請書并不能使仲裁庭獲得管轄權(quán)。這一規(guī)定的后果便是不允許當(dāng)事人在爭議發(fā)生后通過采取具體的仲裁行為啟動仲裁程序，否定了默示仲裁協(xié)議的效力。當(dāng)事人爭議發(fā)生后，即使有仲裁的意愿也會因為書面仲裁協(xié)議的缺失而無法通過仲裁解決。

默示仲裁協(xié)議顯然無法滿足前述仲裁立法對仲裁協(xié)議形式的嚴(yán)格要求，而從我國管轄權(quán)異議制度來看，我們也無法間接認(rèn)定默示仲裁協(xié)議的效力?！吨俨梅ā返?0條第2款盡管規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！钡珔s沒有明確當(dāng)事人在首次開庭前不提出異議的法律后果，對是否認(rèn)可默示仲裁協(xié)議，立法態(tài)度模糊。2006年9月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)彌補(bǔ)了這一漏洞?！督忉尅返?3條第1款明確規(guī)定：“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理?！薄督忉尅返倪@一規(guī)定乍一看似乎是對默示仲裁協(xié)議的認(rèn)可，但是結(jié)合前述規(guī)定來看則不然。爭議的一方當(dāng)事人須向仲裁委員會遞交書面仲裁協(xié)議，書面仲裁協(xié)議是仲裁委員會受案的基礎(chǔ)，是仲裁庭獲得初步管轄權(quán)的前提。仲裁委員會受理案件，必然是以一方當(dāng)事人遞交的書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的。因而對方當(dāng)事人沒有在仲裁庭首次開庭前對仲裁協(xié)議的效力提出異議仍是以書面仲裁協(xié)議的存在為前提的，盡管這種書面仲裁協(xié)議可能存有缺陷，但仍可予以補(bǔ)救。而我們所探討的默示仲裁協(xié)議是在缺乏明確的書面仲裁協(xié)議的情況下通過立法來推定當(dāng)事人的仲裁意愿的。認(rèn)可這種默示仲裁協(xié)議，使得即使缺乏明確的書面仲裁協(xié)議，當(dāng)事人仍可以啟動仲裁。從書面仲裁協(xié)議是仲裁委員會受案的基礎(chǔ)的相關(guān)規(guī)定來看，在我國，國際商事仲裁的雙方當(dāng)事人顯然無法在爭議發(fā)生后通過采取具體的仲裁行為啟動仲裁程序的。因而，筆者認(rèn)為，《解釋》第13條第1款無法作為我國認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的證明。

再看《仲裁法》第26條的規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！碑?dāng)事人在首次開庭前不對法院管轄權(quán)提出異議，構(gòu)成了對仲裁協(xié)議的默示放棄。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定不僅同仲裁的契約性的本質(zhì)是相悖，也同當(dāng)前支持仲裁的大環(huán)境不相容。目前國際社會普遍對仲裁采取寬松的態(tài)度，立法、司法應(yīng)盡量支持仲裁，減少對仲裁的限制，更充分地尊重當(dāng)事人意思自治。而該條款無疑反映了當(dāng)前我國仲裁立法對仲裁的過度限制。而且，即便是不考慮仲裁協(xié)議本身即具有排除法院管轄權(quán)的作用這一點，就是從“支持仲裁”的角度出發(fā)，法院在發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間訂有有效的仲裁協(xié)議時就應(yīng)該主動將管轄權(quán)讓與仲裁庭，而不是以法律推定的方法否定仲裁協(xié)議的效力，剝奪當(dāng)事人選擇仲裁的權(quán)利。[13]

這一規(guī)定同英國仲裁法的規(guī)定形成極大的反差。英國《1996年仲裁法》第73條規(guī)定，“(1)如果仲裁程序的一方當(dāng)事人參與或繼續(xù)參與仲裁程序，而沒有立即或在仲裁協(xié)議約定或仲裁庭允許或本編規(guī)定的時間內(nèi)提出下列異議：a.仲裁庭缺乏實體管轄權(quán)；b.仲裁程序不適當(dāng)進(jìn)行；c.存在不符合仲裁協(xié)議約定或本編規(guī)定之情事；或者d.存在其他影響仲裁庭或仲裁程序的不規(guī)范性。則其后不得向仲裁庭或法院提出異議，除非證據(jù)表明在其參與或繼續(xù)參與仲裁程序時并不知曉且以合理謹(jǐn)慎無法發(fā)現(xiàn)得以提出異議的理由。(2)如果仲裁庭作出其有實體管轄權(quán)的裁定，而有權(quán)對此裁定提出質(zhì)疑的仲裁程序的一方當(dāng)事人未提出或未在仲裁協(xié)議約定或本編規(guī)定的期限內(nèi)提出，則其后不得以該裁定標(biāo)的為理由對仲裁庭的實體管轄權(quán)提出異議：a.通過可資利用的仲裁上訴或復(fù)審程序提出異議；b.對裁決提出異議?！弊鳛閲H商事仲裁中心之一的英國，其現(xiàn)代商事仲裁制度一貫秉承尊重當(dāng)事人意思自治的精神?！?996年仲裁法》第73條關(guān)于默示仲裁協(xié)議的規(guī)定無疑是對仲裁協(xié)議書面形式的革命性拓展，是對國際商事仲裁的本質(zhì)及發(fā)展趨勢的準(zhǔn)確把握，是對仲裁的極大支持。鑒于英國在國際商事仲裁領(lǐng)域的重要地位，它對各國仲裁立法必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

筆者并不否認(rèn)書面仲裁協(xié)議的好處。而且從目前來看，世界上絕大多數(shù)國家均對仲裁協(xié)議的書面形式作了要求。這既有利于證明仲裁當(dāng)事人之間存在將有關(guān)爭議提交仲裁共同意思表示，也有利于為仲裁協(xié)議的形式有效性提供一定的標(biāo)準(zhǔn)。但是仲裁的靈魂在于當(dāng)事人意思自治，在任何可能影響到當(dāng)事人利益的事項方面，原則上均應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的意愿，尤其是在仲裁程序的啟動方面。不認(rèn)可當(dāng)事人默示仲裁的意愿，何來仲裁程序的當(dāng)事人意思自治，仲裁的諸多優(yōu)勢又何從談起？盡管當(dāng)前世界上只有少數(shù)國家認(rèn)可默示仲裁協(xié)議，但在仲裁及訴訟的并行發(fā)展過程中，日益還原仲裁的民間性本質(zhì)將是必然的趨勢，而認(rèn)可默示仲裁協(xié)議將有利于推動這一趨勢。

結(jié)束語

當(dāng)前，各國普遍確立了支持仲裁的政策，紛紛完善和革新仲裁立法，放寬對仲裁的種種限制。認(rèn)可默示仲裁協(xié)議正契合了這一發(fā)展趨勢。

誠如楊良宜先生所說：“一個國家或地區(qū)如果對仲裁協(xié)議/條款規(guī)定得太死，不配合商業(yè)的現(xiàn)實，會是對自己的仲裁事業(yè)自掘墳?zāi)埂！背姓J(rèn)默示仲裁協(xié)議的效力是符合商業(yè)交往發(fā)展的，其存在有客觀上的需要。我國仲裁立法應(yīng)承認(rèn)默示仲裁協(xié)議。在當(dāng)事人并不反對仲裁的情況下，承認(rèn)默示仲裁協(xié)議，使仲裁的優(yōu)勢得以充分的發(fā)揮，有利于構(gòu)建利于仲裁的環(huán)境，增強(qiáng)我國在國際商事仲裁市場上的競爭力，提高我國仲裁在國際仲裁界的地位。

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