干瀟露

(華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

論壟斷協(xié)議及其規(guī)制對傳統(tǒng)契約理論的突破

干瀟露

(華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

19世紀的經(jīng)濟發(fā)展以自由放任主義為理念，傳統(tǒng)契約理論便在這樣的背景下產(chǎn)生了。當時的契約理論主張完全的意思自治，契約即合意。到了20世紀，隨著國家對社會福利的日益重視和契約公正理念的提出，契約完全自由受到了限制。在反壟斷法領(lǐng)域，壟斷協(xié)議這種特殊的契約被納入了法律規(guī)制的范疇。這一趨勢不同于傳統(tǒng)契約理論的是:對壟斷協(xié)議的規(guī)制是基于法定義務(wù)的預(yù)設(shè)而非遵從當事人的約定義務(wù);除關(guān)注傳統(tǒng)契約構(gòu)成要件外，更注重“效果要件”。

契約;壟斷協(xié)議;法定義務(wù);構(gòu)成要件

契約理論產(chǎn)生于19世紀西方市場經(jīng)濟勃興的時代，當時人們迫切地希望從身份的束縛中解脫出來，對自由和平等充滿了渴求，契約自由便成了私法的基本理念。這種理念以主體的自主權(quán)和自由決定權(quán)為核心，強調(diào)締約、契約內(nèi)容、變更契約等的自由。然而，在市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的過程中，一些經(jīng)濟主體處于強者地位，而另一些經(jīng)濟主體卻處于弱勢地位，個體之間的不平等不斷拉大，某些個體的自由建立在另一些個體自由被“剝奪”的基礎(chǔ)上。到20世紀，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，表現(xiàn)為卡特爾、辛迪加等大型壟斷組織獲取暴利;壓榨員工和消費者;質(zhì)量問題嚴重的產(chǎn)品層出不窮出現(xiàn);新企業(yè)難以進入市場等。市場的失敗使得公權(quán)力對契約自由的干預(yù)和限制成為必要，對壟斷協(xié)議的規(guī)制便是一個突破性的轉(zhuǎn)變。

一、傳統(tǒng)契約理論的學理剖析

契約作為一種制度在人類社會早期就已出現(xiàn)，在公元前1762年制定的《漢莫拉比法典》中，就有53%的法條直接與契約有關(guān)［1］。但是，契約理論和契約法卻是隨著19世紀自由經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的。1871年，克里斯多佛·蘭代爾在其《契約案例》一書中首次提出了契約理論，其后霍姆斯和威靈斯頓分別在1881年《普通法》和1920《威靈斯頓論契約》中詳細論述了契約理論。在早期的契約理論中，契約被認為是兩個或兩個以上的個體所達成的具有約束力的合意 (協(xié)議)。契約理論以這樣一種思想為前提:人人生而平等和自由，因此任何人都不必然對其他人或事負有義務(wù)。但是，絕對無義務(wù)的情況是不存在的，于是折中的辦法就是將義務(wù)或責任通過契約約定在某一范圍之內(nèi)，避免義務(wù)范圍的無限擴大［2］。這樣的前提預(yù)設(shè)是必須保障當事人能夠完全按照自己的意思訂立內(nèi)容和方式不限的契約，即保障契約的完全自由;否則，行為人意欲限定責任的目標就無法實現(xiàn)，也就不符合契約理論的“思想前提”了。

(一)契約自由主義

從前述中可以看出，契約自由是實現(xiàn)個體自由和平等的基本途徑，因此在19世紀自由經(jīng)濟蓬勃發(fā)展時期，契約自由的理念也隨之傳播開來。契約自由理念的核心是:當事人有權(quán)經(jīng)過雙方意思合意達成規(guī)范雙方法律關(guān)系的契約;契約對當事人雙方都具有約束力，當事人雖然通過契約約束了自己某方面的權(quán)利，但是其目的是實現(xiàn)其他方面更大的自由:如A與B的農(nóng)田相鄰，B必須經(jīng)過A地才能到達自己的農(nóng)田，A與B合意在A地上為B設(shè)地役權(quán)，A雖然因此有一小部分農(nóng)田無法使用，但這避免了B對A其他農(nóng)田的破壞。契約自由主要包括三個方面的內(nèi)容:締約自由;選擇相對人的自由;內(nèi)容及形式的自由。

(1)締約自由。締約自由是指當事人享有決定是否與他人訂立契約的自由［3］，這里的訂立應(yīng)作廣義理解，包括成立、變更、轉(zhuǎn)讓和解除契約的自由。如我國《合同法》第77、79、84、93條分別規(guī)定了當事人在契約成立以后變更契約內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓契約上的權(quán)利義務(wù)、協(xié)商解除契約的自由。

(2)選擇相對人的自由。選擇相對人的自由意指當事人有權(quán)選擇與何人訂立契約的自由。有些學者認為，締約自由包含了選擇相對人的自由，沒有必要單列。但是，隨著商事交易的發(fā)展，格式契約日漸成為交易的一般形式。在格式契約中，買方不具有選擇締約相對人的自由，只有選擇締約還是不締約的自由。

(3)內(nèi)容及形式的自由。它包括選擇契約類型、選擇契約條款和選擇締約方式的自由。締約人可以就契約的標的、對價、履行方式、時間、地點、違約責任等事項進行自由約定，并可通過書面、口頭或其他方式訂立契約。如《法國民法典》中就規(guī)定了當事人選擇合同形式和確定合同內(nèi)容的自由。

(二)契約自由的外化形式——合意

契約即合意，合意是意思自治原則的核心，也是契約自由精神的外化形式。對契約自由理念的剖析離不開對當事人合意的研究。那么在何種情況下才能說是當事人已經(jīng)達成合意了呢?在此應(yīng)對英美法系和大陸法系的理論加以區(qū)分。

1.英美法系的合意要素——約因和允諾

(1)約因。約因理論最初產(chǎn)生于18世紀的英國，當時“獲益—受損規(guī)則”是對約因理論的一般解釋，即如果在交易中，一方獲益的同時另一方受損，那么這種獲益和受損就是雙方允諾的充分約因。到19世紀末，霍姆斯對約因理論進行了新的解釋，他提出了“互惠約因理論”，認為契約的訂立并沒有使一方獲益而另一方受損，而是對雙方的契約責任都進行了限制［2］26。對約因的承諾雖然表面上看起來是遭受了損失，但是這種損失因契約被限制在一定范圍內(nèi)，其約因與承諾之間存在一種互惠誘因關(guān)系?；裟匪拐J為，這是“契約的根本”。

(2)允諾。允諾即一方對另一方所做出的承諾，它是當事人為了他人約束自己，以便他人預(yù)見將來履行的制度［4］。按照傳統(tǒng)契約理論，允諾和約因是不可分割的，允諾如果沒有約因就無法強制執(zhí)行，這一原則體現(xiàn)在美國《契約法重述》中。但是20世紀中期后，“信賴利益”原則的發(fā)展使得約因已非合意的必然要素:盡管缺少“約因”，但如果允諾已經(jīng)被債務(wù)人信賴，契約依然成立。另一方面，成文法的發(fā)展也對“約因”產(chǎn)生了一定的限制，有些法律條文中規(guī)定某些類型的允諾無需“約因”也具有強制力，如美國《統(tǒng)一商法典》第2-205條排除了不撤回出售或者購買要約的單方允諾的約因要件。

2.大陸法系的合意要素——要約和承諾

總的來說，大陸法系對合意要素的研究與英美法系相比更為細化，區(qū)別的根本原因可能在于英美法系是在判例基礎(chǔ)上發(fā)展出來的契約理論，其更注重經(jīng)驗;而大陸法系以成文法為主，自然會對合意要素做詳細的規(guī)定。其實，要約和承諾的前身是“同意”。在中世紀，大多數(shù)法學家都認為，契約因同意而具有約束力。直到現(xiàn)在，法國合同法中還規(guī)定同意的存在是合同成立的必要條件，要約和承諾是同意的構(gòu)成部分［5］。要約和承諾理論源于羅馬法，但是對該理論的系統(tǒng)化貢獻最大的卻是德國人，它集中體現(xiàn)在《德國民法典》中。

(1)要約。在德國法中，要約是指以訂立契約為目的的內(nèi)容確定的意思表示;要約具有拘束力，一經(jīng)成立不可撤銷(《德國民法典》第145條)。德國法還對要約和要約引誘做了區(qū)分，要約引誘是指誘使他人與自己訂立契約，并不具有法律上的拘束力。

(2)承諾。承諾是指要約的受領(lǐng)人向要約人發(fā)出其愿意訂立契約的意思表示，承諾可以是明示或默示，但必須只包含“愿意”的意思表示，如果提出其他的條件，則構(gòu)成反要約，原先的要約被消滅。德國法對承諾的效力采用“到達主義”，只要意思表示到達對方的控制范圍，承諾就具有約束力。

二、對契約的“修正”及壟斷協(xié)議規(guī)制理論的發(fā)展

契約自由主義是19世紀自由經(jīng)濟時代最普遍的理念，但是其面臨的邏輯悖論是:無限制的自由最終導致自由的喪失。自由經(jīng)濟向壟斷經(jīng)濟的發(fā)展，導致貧富差距拉大、社會矛盾激化，自由與平等失去社會基礎(chǔ)便是很好的印證。隨著放任主義經(jīng)濟理論的衰落，國家對社會福利的日益重視，人們認為契約自由主義理論也隨之衰落，契約法的“領(lǐng)地”正逐漸被反托拉斯法、勞動法、產(chǎn)品質(zhì)量法等公共政策所侵蝕。其中，比較典型的就是反托拉斯法抑或競爭法對損害市場競爭的契約——壟斷協(xié)議——的規(guī)制。

(一)對契約的“修正”:自由的限度

西方自由經(jīng)濟發(fā)展到20世紀累積了很多弊病:一方面，出現(xiàn)了卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等壟斷組織形式，阻礙了自由競爭，破壞了市場秩序;市場失靈使得亞當·斯密的自由經(jīng)濟理論遭到了質(zhì)疑，人們普遍處于一種迷茫的狀態(tài)。另一方面，資本主義的原始積累已初步完成，這時就形成了資產(chǎn)階級與工人階級及其他弱勢群體的對立，社會矛盾加劇。在這樣的情況下，理論界和政界都認為，國家應(yīng)當干預(yù)私人經(jīng)濟，對自由進行一定的限制?！皠P恩斯理論”是當時國家干預(yù)主義的代表。凱恩斯認為，政府應(yīng)采取擴張性的經(jīng)濟政策，通過增加需求來促進經(jīng)濟的增長。他認為，依靠企業(yè)來增加國民財富是不可行的，因為大企業(yè)慣于利用不確定性和人們的無知來牟利，大企業(yè)獲得了財富，但其他人卻變得貧困，最終導致社會財富分配的不公。對契約自由進行限制的呼聲還來自普通的人民:羅斯福新政時期，最高法院中的大部分法官仍是古典契約論者，他們主張羅斯福的一系列經(jīng)濟政策因違背契約自由原則而違憲的觀點遭到了各種批判，羅斯福在社會輿論的壓力下甚至威脅要改組最高法院。

限制契約自由的理念在契約法中得到了直觀的反映，個體的義務(wù)被擴大甚至在某些場合發(fā)展到了絕對義務(wù)的程度。在此期間，契約法發(fā)展出了三種原則:誠實信用原則，將一般契約義務(wù)、締約過失和信賴利益原則引入契約關(guān)系中;公平原則，對格式契約、免責條款等進行了限制;情事變更原則，不考慮當事人的合意而直接對契約的結(jié)果進行分配。

(二)壟斷協(xié)議規(guī)制理論的發(fā)展

除了契約法本身對契約自由的限制，當時最大的限制還來自于經(jīng)濟法，其中的一個表現(xiàn)就是世界主要國家紛紛制定了規(guī)制壟斷協(xié)議的法律。對壟斷協(xié)議的規(guī)制最早體現(xiàn)在美國1890年《謝爾曼法》中，其中第一條就規(guī)定了以契約形式限制州際間或與外國間的商業(yè)和貿(mào)易是非法的，并且簽訂者還要承擔刑事責任。其后，美國又制定了《克林頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》等成文法，對具體規(guī)制原則進行了細化。實際上，20世紀出現(xiàn)了制定規(guī)制壟斷協(xié)議法律的熱潮，如德國1958年《反限制競爭法》的第一條就明確禁止以阻礙、扭曲或限制競爭為目的或能達到此種后果的協(xié)議;日本1947年《禁止壟斷法》第三條規(guī)定了禁止私人壟斷及禁止不合理的交易限制內(nèi)容［6］; 《歐共體條約》第81條 (現(xiàn)《歐共體運行條約》第101條)也規(guī)定了一切會影響成員國之間的貿(mào)易，且其目的或結(jié)果是為了限制內(nèi)部市場競爭的協(xié)議、決定或聯(lián)合行動應(yīng)予以禁止。

在各國法律中，除了對壟斷協(xié)議規(guī)制作了原則性的規(guī)定外，還對壟斷協(xié)議的類型進行了區(qū)分:橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議又稱卡特爾，是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的協(xié)議。在最初的立法中，立法者認為，橫向協(xié)議對競爭的限制是直接和顯而易見的，因此將橫向協(xié)議作為核心規(guī)制的內(nèi)容，甚至規(guī)定了嚴厲的刑事處罰措施;而最近的趨勢卻是對縱向協(xié)議的規(guī)制力度也有所加強，如安全港范圍的限縮(“安全港”制度是確定壟斷行為是否成立的量化指標，它是在判斷縱向壟斷協(xié)議是否應(yīng)受法律規(guī)制的過程中，從市場份額或市場集中度的角度出發(fā)確定的一個門檻，低于這一門檻的協(xié)議行為就算符合其他要件，也推定為不具有限制競爭的效果;歐盟、美國在實踐中都使用這一標準，近年來，歐盟的安全港標準從40%下降到了30%，美國也用合理原則及其他細化規(guī)定來限縮安全港，可見安全港有限縮的趨勢)，合理原則對橫向和縱向協(xié)議的全面適用等。但無論法律對壟斷協(xié)議的規(guī)制力度是加強還是減弱，可以肯定的是立法者已不是從限制契約自由還是擴大契約自由(雖然產(chǎn)生的效果可能如此)的角度加以考慮，而是考慮壟斷協(xié)議這種契約形式對市場競爭和社會利益的影響。也就是說，從考慮契約當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系向考慮契約當事人對第三方的義務(wù)轉(zhuǎn)變，這本身已是對傳統(tǒng)契約理論的一個突破。

三、壟斷協(xié)議規(guī)制:理念上的突破——基于法定義務(wù)的預(yù)設(shè)

傳統(tǒng)契約理論以契約自由理念為核心，主張通過契約將個人的義務(wù)限定在一定范圍內(nèi)，避免個人承擔絕對的責任。在契約理論產(chǎn)生初期，像強制履行契約這種絕對責任常常被規(guī)避，雖然之后出現(xiàn)了契約“客觀化”的趨勢 (契約“客觀化”趨勢產(chǎn)生于19世紀末20世紀初，當時商事交易日漸頻繁起來，在貿(mào)易往來中很難根據(jù)當事人的主觀意圖來確定商事契約及相應(yīng)的法律權(quán)利義務(wù)，因此當時有學者主張依據(jù)當事人的外在表達或行為確定契約的存在及效力)，很多契約外義務(wù)如先契約義務(wù)、締約過失、附隨義務(wù)等被附加到當事人身上，但是“契約自由、意思自治”仍是契約制度的核心:當事人根據(jù)自由的意思達成合意，按照契約中的約定享有特定的權(quán)利，履行特定的義務(wù);契約只涉及當事人之間的關(guān)系，與他人無涉;法律應(yīng)當保護這種自由，不應(yīng)予以干涉。

然而，對壟斷協(xié)議的規(guī)制突破了傳統(tǒng)契約理論。立法者和法學家認為，絕對的自由容易導致人們對自由的濫用，沒有限制的自由使人們的欲望膨脹，大企業(yè)不擇手段地追求利潤的最大化，損害了弱勢群體的利益，損害了自由競爭機制本身，最終損害的是社會整體的自由、平等和公平，因此對契約自由必須加以一定的限制。對壟斷協(xié)議的規(guī)制是基于這樣一種理念預(yù)設(shè):當事人在訂立契約時，就有不限制市場中的競爭，不損害其他競爭者和消費者利益的義務(wù);如果當事人所訂立的契約符合壟斷協(xié)議的要件，且違背了上述法定義務(wù)，就應(yīng)當承擔法律上的責任。從保護契約自由到對契約自由的積極限制，這種法律理念上的轉(zhuǎn)變無疑是巨大的，這從壟斷協(xié)議規(guī)制的具體制度中也可以得到佐證。

(一)對締約自由的限制:本身違法原則

本身違法是指只要企業(yè)實施了特定類型的壟斷行為，法律就判定其違法，而不管其是否有限制競爭的目的以及是否產(chǎn)生了這樣的效果。最早將本身違法原則運用于規(guī)制壟斷協(xié)議的是美國。當時，美國法院認為，像固定價格這類橫向協(xié)議限制了契約雙方和第三方的“契約自由”，嚴重阻礙了市場上的競爭。由于當時存在大量橫向協(xié)議壟斷行為，如果適用合理原則進行分析，將無法阻遏其社會危害性，也將導致法律執(zhí)行低效。因此法院認為，只要可以認定企業(yè)實施了壟斷行為，就可以判定該行為違法，而無須分析其對市場競爭的影響。

本身違法原則在1897年美國訴密蘇里鐵路運輸協(xié)會案中首次得到了運用。該案也是美國法院從保護當事人在普通法上的契約自由向限制過度自由理念轉(zhuǎn)變的印證。在該案中，美國18家鐵路公司組成了“密蘇里鐵路運輸協(xié)會”以統(tǒng)一密西西比河以西所有鐵路公司的運輸費率，聯(lián)邦政府以這些公司固定運費的行為違反《謝爾曼法》第一條為由向法院提起了訴訟。被告辯稱其統(tǒng)一運費的目的是為了使運輸費率更低，而沒有蓄意推高價格，因為統(tǒng)一的費率可以避免各鐵路公司之間的惡性競爭，減少不必要的經(jīng)濟損失。最高法院認為，被告固定價格的協(xié)議從普通法傳統(tǒng)來說是合法的，但是根據(jù)《謝爾曼法》的規(guī)定，任何用以限制貿(mào)易或商業(yè)的企業(yè)間的聯(lián)合都是非法的。也就是說，只要企業(yè)間達成了這種限制競爭的聯(lián)合，不管其目的是否合理，都是非法的［7］。更為重要的是，該聯(lián)合行為剝奪了協(xié)會內(nèi)鐵路公司的定價自由，也會影響協(xié)會外鐵路公司的運費定價，實際上等于限制了“契約自由”，這也是《謝爾曼法》所不允許的。

(二)對違約的鼓勵:寬恕制度

在傳統(tǒng)契約理論中，契約雙方受所訂立的契約的約束，對契約義務(wù)的違反將會導致當事人承擔相應(yīng)的違約責任;而在壟斷協(xié)議規(guī)制中，法律為了使日益隱蔽的壟斷協(xié)議容易被破獲，提高法律執(zhí)行的效率，創(chuàng)設(shè)了寬恕制度。寬恕制度是一種減免壟斷協(xié)議參與人法律責任的制度。在壟斷協(xié)議被發(fā)現(xiàn)或者執(zhí)法機關(guān)著手調(diào)查之前，協(xié)議參與人主動向執(zhí)法機關(guān)告發(fā)的，告發(fā)人可得以減輕或免除處罰。一般來說，在比較隱蔽的壟斷協(xié)議中，參與人往往具有保密義務(wù)，參與人的告發(fā)行為本來違反了保密義務(wù)，應(yīng)當承擔違約責任。但是，法律非但沒有追究告發(fā)人的違約責任，還通過減免處罰這種措施來鼓勵協(xié)議參與人的檢舉揭發(fā)?？梢?，就壟斷協(xié)議而言，法律所要保護的是市場競爭這類“社會利益”，而對個體利益進行了限制，這自然也是對個體自由的限制。

自1978年美國首創(chuàng)寬恕制度以來，世界上許多國家都相繼采納了這一制度。如美國1993年修訂的司法部寬恕政策中規(guī)定，如果參與人在壟斷協(xié)議未被告發(fā)前向司法部報告違法行為，并且該參與人不是協(xié)議的領(lǐng)導者或發(fā)起者的，該告發(fā)者的處罰將會被減免［8］。韓國《有關(guān)寬恕政策實施的通知》中規(guī)定，參與壟斷協(xié)議的企業(yè)意欲減免處罰或課征金的，應(yīng)向公平交易委員會提交寬恕申請，并在申請書中寫明告發(fā)者的名稱，對不當協(xié)同行為的概述及相關(guān)證據(jù)的提供等［9］。我國《反壟斷法》中也規(guī)定了寬恕制度，并隨著相應(yīng)實施細則的出臺而進一步細化。《反壟斷法》第46條規(guī)定:經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，其處罰可以酌情得到減輕或免除。2010年制定的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序》中，進一步區(qū)分了首個報告者和其他報告者不同的減免程度。

四、壟斷協(xié)議規(guī)制:制度設(shè)計上的突破——特殊的構(gòu)成要件

相比于理念上的差異，壟斷協(xié)議與傳統(tǒng)契約在構(gòu)成要件上的區(qū)別則更為具體和明顯?？疾焓澜缰饕獓业姆梢?guī)定，壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件一般包括三個方面:主體要件，即兩個或兩個以上的經(jīng)營者;行為要件，即經(jīng)營者達成協(xié)議、決議或協(xié)同行為;效果要件，即產(chǎn)生限制市場競爭的效果。

(一)主體要件

在契約法中，契約主體一般是指獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人，這里的“人”可為自然人、法人或其他組織。而壟斷協(xié)議的主體則必須是經(jīng)營者。關(guān)于經(jīng)營者的稱謂，各國的規(guī)定各有不同，如歐盟稱為“企業(yè)”;日本、韓國稱為“事業(yè)者”;美國的定義則比較廣，任何“人”實施壟斷協(xié)議行為的都被認定為非法。雖然各國稱謂有所不同，但從各國的規(guī)定中可推知，經(jīng)營者一般應(yīng)符合以下幾個標準:

(1)從事商業(yè)活動。經(jīng)營者是否以營利為目標并不是考慮的重點，如國家或政府為了公益目標而設(shè)立的經(jīng)濟組織或當政府直接從事商業(yè)活動時，有牽涉壟斷協(xié)議行為的，應(yīng)被納入反壟斷法規(guī)制的范疇。歐盟競爭法規(guī)定，當政府的行為具有商業(yè)活動性質(zhì)時，政府也應(yīng)當被認定為“企業(yè)”。

(2)具有獨立性。經(jīng)營者的獨立性主要是指“意志”上的獨立，即壟斷協(xié)議行為的做出是否根據(jù)當事人獨立的意志，而不以經(jīng)營者的組織形式、權(quán)利能力為決定要素。如企業(yè)的分支機構(gòu)如果是按照總公司的指示與其他經(jīng)營者簽訂壟斷協(xié)議，則該分支機構(gòu)就不能被認定為經(jīng)營者;但如果該分支機構(gòu)是根據(jù)自己獨立的決策實施壟斷行為，而總公司并不知情或處于默許的狀態(tài)，則該分支機構(gòu)可被認定為獨立的經(jīng)營者。

(3)為兩個或兩個以上的經(jīng)營者。雖然經(jīng)營者作為壟斷協(xié)議的主體從范圍上看必然被包括在契約主體之內(nèi)，但契約的主體一般僅限于兩個，在少數(shù)情況下會出現(xiàn)三方協(xié)議。而壟斷協(xié)議的主體則往往多于兩個經(jīng)營者，以多個經(jīng)營者之間的聯(lián)合為常態(tài)。

(二)行為要件

壟斷協(xié)議作為一種契約，自然也具有“合意”的本質(zhì)。從壟斷協(xié)議的實質(zhì)行為要件看，壟斷協(xié)議是經(jīng)營者共同實施的限制彼此之間的競爭，即相互拘束對方經(jīng)營活動的行為［10］，而契約是當事人之間達成的具有法律約束力的協(xié)議。從這一點來看，壟斷協(xié)議也是當事人在意思表示自由的基礎(chǔ)上所達成的對彼此的行為都具有特定約束力的契約。但是從形式行為要件看，壟斷協(xié)議中的“合意”則是更廣的概念。壟斷協(xié)議主要有協(xié)議、協(xié)同行為和決定三種表現(xiàn)形式，其中的決定已突破了傳統(tǒng)契約理論中“合意”的內(nèi)涵，有學者認為其屬于“擬制的合意”［11］。

(1)協(xié)議。協(xié)議是指兩個或兩個以上經(jīng)營者所達成的旨在限制競爭或具有限制競爭效果的書面或口頭的合意，也就是說協(xié)議是屬于明示的合意。實際上，這里的協(xié)議是一個廣義的概念。在國外的反壟斷法律規(guī)定中，明示的合意一般包括了協(xié)議和合同兩種，合同是具有法律約束力的協(xié)議，其一般對標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款等事項都進行了詳細明確的規(guī)定，而協(xié)議的內(nèi)容則可能并非如此具體。我國《反壟斷法》并沒有在壟斷協(xié)議的定義中列舉合同，但并不表示我國不將合同視為壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式，而是將其納入了協(xié)議的范疇。因此，我國《反壟斷法》上壟斷協(xié)議中的協(xié)議是一個廣義的概念。

(2)協(xié)同行為，又稱協(xié)調(diào)一致的行動，默示共謀、默契。協(xié)同行為屬于默示合意的范疇，是通過經(jīng)營者的共同行為達成壟斷協(xié)議的方式。在壟斷協(xié)議規(guī)制實踐早期，大部分的協(xié)議方式都是明示的，執(zhí)法機關(guān)比較容易偵查。隨著查處力度的加大以及經(jīng)營者對反壟斷法律認識的深入，很多壟斷行為轉(zhuǎn)為比較隱蔽的方式進行，如果不對這類非正式的契約加以規(guī)制，則等于縱容壟斷協(xié)議的存在。歐盟法院審理的第一起協(xié)同行為案件是1972年的焦油染料案［12］。在該案中，法院認為這些大染料生產(chǎn)商在1964至1967年間的三次統(tǒng)一漲價行為實際上屬于協(xié)調(diào)一致的行為，這些生產(chǎn)商分散在歐洲五個國家，如果他們之間不存在合作，染料的價格不可能同時上漲。因此，企業(yè)之間協(xié)同行為也是壟斷協(xié)議的方式。我國工商行政管理機關(guān)《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》也對協(xié)同行為的認定標準進行了細化:第三條規(guī)定:認定協(xié)同行為必須考慮經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性、是否有過意思聯(lián)絡(luò)或信息交流以及能否對一致行為做出解釋。

(3)決定。決定是企業(yè)聯(lián)合組織所做出的以限制競爭為目的或具有此種效果的決議。不同于協(xié)議和協(xié)同行為的是，決定并不是訂立或參與壟斷協(xié)議的所有經(jīng)營者意思表示一致的結(jié)果，而是企業(yè)聯(lián)合組織 (行業(yè)協(xié)會)中多數(shù)成員同意的結(jié)果。也就是說，在決定產(chǎn)生的過程中，當事人并沒有達成真正意義上的合意，那么這是否違背了契約的本質(zhì)呢?實際上，決定可以說是一種“擬制的合意”，是對“合意”內(nèi)涵的延伸。雖然決定并不是聯(lián)合組織中所有成員意思表示一致的結(jié)果，但從法律效力上看，決定對所有成員都具有約束力，且由于企業(yè)聯(lián)合組織與成員之間有一定的組織關(guān)系，組織的意思就是成員意志的反映。因此，決定可被視為成員共同的意思表示，即所謂的“擬制的合意”，其仍屬于契約的范疇，只是在契約法的基礎(chǔ)上有了一定的拓展。

(三)效果要件

與傳統(tǒng)契約成立要件不同的是，壟斷協(xié)議的成立還要求具有效果要件，即該協(xié)議具有限制市場競爭的效果。如果沒有達到這種效果，則該協(xié)議只是一般意義上的契約，不構(gòu)成壟斷協(xié)議。認定效果要件主要應(yīng)考慮兩方面的因素:一是確定應(yīng)在多大的市場范圍內(nèi)考察這種效果，即確定相關(guān)市場;二是判定是否限制了特定市場中的競爭。

(1)確定相關(guān)市場。由于任何競爭行為 (包括限制競爭的行為)必然發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，在判斷當事人的契約是否具有限制競爭效果之前，首先應(yīng)確定在怎樣的市場范圍內(nèi)考察，相關(guān)市場是經(jīng)營者就一定的商品或服務(wù)進行競爭的商品或地域范圍(《中華人民共和國反壟斷法》第12條:本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍或地域范圍)。在界定相關(guān)市場時，主要劃分為產(chǎn)品市場和地域市場，并根據(jù)替代性分析來確定范圍，目前通用的方法有經(jīng)營者集中度測試、假定壟斷者測試、臨界損失分析法三種。我國反壟斷法律中也規(guī)定了相關(guān)市場的界定。根據(jù)反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，界定相關(guān)市場的基本依據(jù)是替代性分析;一般方法是分析需求替代和供給替代，在市場范圍不易確定時，可以使用“假定壟斷者測試”方法。

(2)限制競爭。在確定好相關(guān)市場后，就應(yīng)判定當事人的契約是否限制了市場中的競爭。以限制競爭為目的和實質(zhì)上產(chǎn)生了限制競爭的效果是判斷限制競爭的兩個標準。在早期司法實踐中，橫向價格固定、限制產(chǎn)量、分割市場等核心卡特爾行為，一般只要以限制競爭為目的就可以認定其是壟斷協(xié)議而違法;但像維持最高轉(zhuǎn)售價格等縱向限制競爭協(xié)議則因社會危害性較小而需綜合考察相關(guān)市場中競爭被限制的情況。但是，隨著合理原則的普遍適用，當前對于壟斷協(xié)議的判定基本上都會綜合考慮其對市場競爭產(chǎn)生的實質(zhì)性影響。如在2007年 Leegin Creative Leather Products，INC 訴 PSKS，INC一案中，美國最高法院首次認定，維持最低轉(zhuǎn)售價格也應(yīng)適用合理原則，即綜合比較其促進競爭和限制競爭的效果。法院認為，維持轉(zhuǎn)售價格也可能具有促進品牌間競爭、防止搭便車、促進制造商產(chǎn)品的銷售等積極效果。我國《反壟斷法》中雖然沒有關(guān)于限制市場競爭具體判斷標準的規(guī)定，但在新出臺的《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛適用適用法律若干問題的規(guī)定》第八條中，已明確了壟斷協(xié)議行為的受害人應(yīng)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果。

五、結(jié)論:限制自由是突破，也是回歸

契約自由是契約理論的核心，然而西方自由經(jīng)濟時代對契約自由的過度保護，為人們?yōu)E用自由培育了土壤，個體對他人自由范圍的僭越造成了社會矛盾的激化，從契約法的角度出發(fā)已無法解決這些矛盾。因此，出現(xiàn)了《謝爾曼法》《德國反不正當競爭法》《日本禁止壟斷法》等對契約自由加以一定限制的公法性質(zhì)的法律。但是這些法律，特別是對壟斷協(xié)議的規(guī)制，并不是對契約自由的全面剝奪，而是以一種更為宏觀的眼光，從社會整體利益的角度出發(fā)，以限制某些個體一定自由的方式來保障社會全體更大的自由。這是對傳統(tǒng)契約理論的一種突破，但就自由的本質(zhì)而言，其實也是一種回歸。

［1］鄭云瑞.西方契約理論的起源［J］.比較法研究，1997(3):259-272.

［2］格蘭特·吉爾莫.契約的死亡［M］.曹士兵，姚建宗，吳巍，譯.北京:中國法制出版社，2005:17.

［3］孫學致.唯契約自由論——契約法的精神邏輯導論［M］.吉林:吉林人民出版社，2006:14.

［4］查爾斯·弗里德.契約即允諾［M］.郭銳，譯.北京:北京大學出版社，2006:15.

［5］尹田.法國現(xiàn)代合同法——契約自由與社會公正的沖突與平衡［M］.北京:法律出版社，2009.

［6］村上政博.日本禁止壟斷法［M］.姜姍，譯.北京:法律出版社，2008:1.

［7］United States v.Trans-Missouri Freight Ass’n［EB/OL］.［2011-06-13］.http://picker.uchicago.edu/antitrust/Set1.pdf.

［8］Leniency Policy for Individuals［EB/OL］.［2011-06-13］.U.S Department of Justice:http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0092.htm.

［9］Notification on Implementation of Leniency Policy for Corrective Measures against Confessors［EB/OL］.［2011-06-14］.Fair Trade Commission of Republic of Korea:http://eng.ftc.go.kr/legalauthority/recentlaw.jsp?pageId=0401.

［10］王玉輝.壟斷協(xié)議規(guī)制制度［M］.北京:法律出版社，2010:45.

［11］周昀.從壟斷協(xié)議的特質(zhì)看其對傳統(tǒng)民商事合同概念理論的突破［J］.比較法研究，2010(4):32-39.

［12］王曉曄.德國競爭法中的卡特爾制度［J］.法學家，1995(4):86-92.

On the Breakthrough of Monopoly Agreements and Its Regulation to Traditional Contract Theory

GAN Xiao-lu

(Graduate School，East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

The traditional contract theory emerged in 19c when Laissez-fair policy and the principle of autonomy of will were widespread.At that time，contract is a consensus.However，as governments paid more attention to social welfare and the fairness of contract in 20c，the complete freedom of contract was restricted.As a result，a special type of contract named monopoly agreement was initially regulated by laws，which was a breakthrough of traditional contract theory.Based on the legal obligation rather than the contractual obligation，it emphasizes the element of effect except for normal requirements.

contract;monopoly agreements;legal obligation;constitutive requirements

D912.29

A

1673-9779(2011)04-0408-07

2011-06-17

國家發(fā)展與改革委員會科研項目《縱向限制競爭協(xié)議比較研究》。

干瀟露 (1987—)，女，浙江上虞人，主要從事競爭法研究。

E-mail:swita@126.com

［責任編輯 王曉雪］