陳朝勇

論私法自治中的公法因素

陳朝勇

意思自治是傳統(tǒng)私法的核心原則，然而隨著歷史文化的變遷，越來越多的公法因素不斷滲透到私法的領(lǐng)域，作為一種必然趨勢，私法的發(fā)展需要克服這一瓶頸。然而縱觀私法發(fā)展的歷史，我們發(fā)現(xiàn)公法因素對于私法的滲入，不僅不會影響到私法本身的性質(zhì)，反而會促進私法本身的文明。

私法；私權(quán)利；公法因素

公法與私法的區(qū)分是從羅馬法時代肇始的一個問題，從它產(chǎn)生之初，學(xué)者們關(guān)于其存在合理性及其劃分標(biāo)準(zhǔn)便爭論不休。隨著近當(dāng)代國家權(quán)力對于社會經(jīng)濟生活的全面干預(yù)，傳統(tǒng)私法的觀念已經(jīng)發(fā)生變化，為了科學(xué)地描述和判斷私法中公法因素不斷增多的這一趨勢，需要對一些問題予以澄清。

一 解題：公法因素對私法自治的滲透

公私法的劃分具有重大的歷史意義，在一定意義上來講其打開了一扇大門，肇始了把世俗的法律帝國劃分為私法和公法兩個世界的嘗試：私法領(lǐng)域構(gòu)建在意思自治的原則之上，公法領(lǐng)域以國家權(quán)力為主要標(biāo)志的公法因素為基點，并期望兩個世界并行不悖，獨立發(fā)展，正如西方把世界劃分為精神世界和世俗世界一樣。私法公法化這一概念，我們姑且用來描述大量公法因素滲透入私法這種狀況。從字面上來理解可能涉嫌法律趨同問題，即公法將一統(tǒng)法律，私法將失去其獨立的品格。實際上，這種概念只是希望表述法律的一種發(fā)展趨勢，即公法因素不斷滲入私法領(lǐng)域，造成私法失去傳統(tǒng)意義上的純潔性。私法公法化的趨勢，是隨著歷史文化的變遷在法律發(fā)展過程中逐步形成的，其沖刷著傳統(tǒng)私法的根基，成為影響私法發(fā)展的理論瓶頸，我們需要回溯其歷史方可找到解決之道。

“公法和私法的劃分始于羅馬法學(xué)家烏爾披亞努斯(烏爾比安)。他的劃分標(biāo)準(zhǔn)是：規(guī)定國家公務(wù)的為公法，如有關(guān)政府的組織、公共財產(chǎn)的管理、宗教的祭儀和官吏選任等法規(guī)；規(guī)定個人利益的為私法，如調(diào)整家庭、婚姻、物權(quán)、債權(quán)、債務(wù)和繼承關(guān)系的法規(guī)?！盵1]當(dāng)時之所以出現(xiàn)劃分公、私法的必要，主要是因為羅馬國家對家庭和個人的干預(yù)越來越多，這就需要在國家權(quán)力與私人活動之間劃出一條界線，這也就解釋了劃分標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的社會原因。從此初始動機來理解公私法劃分的意義，對于理解其歷史局限性有所裨益。每一種公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)，都帶有一定的歷史局限性。“利益說”“意思說”和“主體說”均不能充分滿足私法所調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜性的要求，譬如主體的“雙重身份”問題、主體身份利益的雙重性等。目前來說，采取原有單一的劃分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法滿足法律發(fā)展的需要，特別是私法發(fā)展的需要。

二 私法自治中公法因素的滲透進路

公法因素對于私法領(lǐng)域的滲透是循序漸進的，但通常都是在不明顯與私法的意思自治原則相抵觸的前提下完成的，其通常采取的滲透進路是依附于權(quán)力來干預(yù)私法自治，皇權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等國家權(quán)力成為傳達此意向的載體。比較典型的公法因素對私法自治的滲透進路有以下兩種。

1.以國家權(quán)力調(diào)控私法自治。

私法自治的核心理念是當(dāng)事人意思自治，在法律層面表現(xiàn)為當(dāng)事人的私權(quán)利和完全處分權(quán)。私權(quán)利的發(fā)展經(jīng)歷了一個從權(quán)利自明到側(cè)重權(quán)利法定的過程。根據(jù)自然法的理念，個人的權(quán)利是生而有之的，是無需加以證明的。但這種觀念隨著社會的發(fā)展，已經(jīng)逐漸失去了市場。反之，“法律限度下的權(quán)利”逐步得到強調(diào)。權(quán)利法定原則，或許提法并不科學(xué)，從實證的角度具有更多的現(xiàn)實意義。目前，絕大多數(shù)國家的法律都采用了這個原則。權(quán)利法定的方式是比較自由的，宣示權(quán)利的做法也是多樣的，采取列舉式直接規(guī)定公民享有什么樣的私權(quán)利，規(guī)定權(quán)利底線原則是常用的方式，譬如《德國民法典》第226條明確規(guī)定，“權(quán)利的行使，不得專以加損害于他人為目的?！庇嘘P(guān)學(xué)者也提出類似的看法，“當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領(lǐng)域，事實上自始充滿了各種國家強制?！盵2]我們同意這種觀點，國家權(quán)力對于私法自治的干預(yù)是常態(tài)，只有情勢強弱和歷史輕重的差異。綜觀法律發(fā)展的歷史，私權(quán)利總體上經(jīng)歷了一個不斷被法律限制的過程。就拿所有權(quán)作為一個例子。1804年《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限?！?900年《德國民法典》第903條規(guī)定：“在不與法律或第三人的權(quán)利相抵觸的限度內(nèi)，物的所有人可以隨意處置該物，并排除他人的一切干預(yù)。動物的所有人在行使其權(quán)能時，必須遵守以保護動物為目的的特別規(guī)定。”2007年《中華人民共和國物權(quán)法》第39條規(guī)定“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”三部法律代表著三個時代，通過比較可以發(fā)現(xiàn)所有權(quán)隨著社會的發(fā)展，不斷被法律加以限制。

對私法自治影響較大的國家權(quán)力主要有三大類，即立法權(quán)、審判權(quán)和行政權(quán)。立法權(quán)的影響主要側(cè)重于規(guī)定私法領(lǐng)域意思自治的邊界，并對超過當(dāng)時社會承受度的私法行為作出否定性評價。譬如立法分別為民事行為能力設(shè)定成立要件和生效要件，這種區(qū)分是具有重大意義的，“一從私法自治角度判斷行為的‘成熟度’而決定是否賦予法效，一從國家管制角度判斷行為的‘社會價值’而決定是否否定其法效?！盵2]這樣一種制度化安排在最大限度維護私法自治的前提下提出了國家管制的問題。立法權(quán)也正是在此基點上起作用的，具有實證意義的例子是，有學(xué)者在研究了《臺灣地區(qū)民法典》的基礎(chǔ)上提出，“不過民法中的任意規(guī)范和絕大部分的強制規(guī)范，只是單純?yōu)橹嗡椒ㄗ灾蔚倪\作而設(shè)，不具有任何公共政策的目的?！盵2]了解此點，能夠更好地幫助我們理解當(dāng)法律規(guī)定與當(dāng)事人約定不符時立法的彈性問題，理解私法領(lǐng)域立法的獨立品質(zhì)。

審判權(quán)對私法自治的影響主要通過三個途徑獲得實效，即司法裁判、與審判有關(guān)的司法解釋和法官的自由裁量權(quán)。司法裁判是法律實施的重要環(huán)節(jié)，也是落實立法權(quán)的重要載體，立法的精神在消極的意義上講只有付諸裁判才具有意義，從這一層面上來講司法裁判是立法權(quán)影響的后續(xù)環(huán)節(jié)。然而近兩年司法界關(guān)于“司法能動”的實踐似乎讓司法權(quán)變得主動起來，雖然批判如潮，但是卻也是中國式司法試圖主動干預(yù)私法領(lǐng)域的一種嘗試。與審判有關(guān)的司法解釋是用來指導(dǎo)司法裁判的，由于其具有一定釋法的作用，也可稱為是二次立法。司法解釋有時會起到革命性的作用，中國的憲法私法化的進程就是由其推動的，在“齊玉苓訴陳某某侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)案”中，“最高人民法院根據(jù)山東省高級人民法院的請示，于2001年8月13日作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，指出‘陳某某以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊某某依據(jù)憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利，并造成了具體損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。’”[3]這是我國第一次明確承認(rèn)憲法救濟在普通法律保障缺位時的司法適用問題。雖然有學(xué)者認(rèn)為“將憲法基本權(quán)利的規(guī)范直接適用于私人法律關(guān)系，在某種程度上會侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值。”[4]但我們認(rèn)為就憲法在私法秩序內(nèi)所產(chǎn)生的意義而言，憲法第一次具有了在司法審判中的適用性，只是增加了一條私人基本權(quán)利的保障途徑而已，因此這種擔(dān)心是不必要的。法官的自由裁量權(quán)融入到司法裁判和司法解釋中，是司法起作用的重要環(huán)節(jié)，特別是在有法律漏洞和依據(jù)“約定大于法定”等原則作出判斷時，法官的個性表露無遺，其所起的作用更加明顯。

行政權(quán)作為現(xiàn)代國家最活躍的一種國家權(quán)力，其對于私法自治的干預(yù)是最直接的。隨著社會經(jīng)濟生活的日益復(fù)雜化，國家行政權(quán)力隨之?dāng)U張，“公共行政的擴張是必然的結(jié)果，也是20世紀(jì)下半葉以來公共行政的發(fā)展趨勢。國家行政機關(guān)的增加，國家財政預(yù)算的擴大，具有‘公法對私法的干預(yù)’特點的特別行政法的增加是這種發(fā)展趨勢的具體反映。”[5]這類特別行政法規(guī)的大量出現(xiàn)使私法領(lǐng)域內(nèi)的公法因素驟然增加，私法自治受到了更多強行性規(guī)范的制約，但是縱觀這種趨勢我們會發(fā)現(xiàn)行政權(quán)力并無意代替私法自治，而是試圖為其制定游戲規(guī)則，引導(dǎo)意思表示規(guī)范表達，并受到依法行政的制約。

2.以私法完成公法任務(wù)

20世紀(jì)80年代以來，隨著國家調(diào)控經(jīng)濟社會生活的失靈，在世界范圍內(nèi)掀起一場反對公共行政擴張的運動，“在這種發(fā)展趨勢中，國家行政一方面逐步退出某些社會領(lǐng)域，如經(jīng)濟領(lǐng)域，恢復(fù)社會經(jīng)濟主體依照私法活動；另一方面，國家行政在發(fā)揮服務(wù)功能的過程中也提出了如何以私法來完成某些公共任務(wù)?！盵5]從而以私法完成公法任務(wù)這個問題被提了出來，這是一種打破傳統(tǒng)公私法劃分的全新嘗試，私法開拓了自己嶄新的領(lǐng)域，而公法因素在此領(lǐng)域內(nèi)與私法理念的融合也成為必然。

以私法完成公法任務(wù)是建立在一定平臺之上的，這個平臺就是當(dāng)代社會的三大原則?！巴ㄟ^私法完成公共任務(wù)是在現(xiàn)代國家憲法規(guī)定的法治國家原則、社會國家原則和保護公民基本權(quán)利原則下的產(chǎn)物。在法治國家原則下，行政必須依法行政。社會國家原則則要求完成公共任務(wù)。而保護公民基本權(quán)利原則則要求在完成公共任務(wù)時，盡量充分地保護公民基本權(quán)利?！盵5]在三大原則之下，私法所提倡的意思自治、契約自由等理念與國家的職權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，行政合同、行政指導(dǎo)、行政許可、經(jīng)濟法等概念不斷被創(chuàng)造出來并加以實踐，國家的調(diào)控在滲入私法因素后變得充滿生機。

以私法完成公法任務(wù)造成的一個結(jié)果就是在此領(lǐng)域內(nèi)國家權(quán)力特別是行政權(quán)力的強制性色彩淡化，國家或其相關(guān)部門成為私法的主體，特定的公共任務(wù)成為普通私法當(dāng)事人可以參與的事務(wù)，圍繞此而簽訂的契約主要受到私法的調(diào)控，公法上的限制主要體現(xiàn)在阻卻因素上面，縱使國家相關(guān)機關(guān)最終以公權(quán)力阻卻了契約的生效和履行也要付出代價，即按照私法的原則對對方的損失予以彌補。

與國家權(quán)力主動調(diào)控私法自治不同，以私法完成公法任務(wù)是國家利用了私法自治的優(yōu)勢，前者公共因素對于私法領(lǐng)域的滲透是主動的，后者是變相擴大了私法的適用領(lǐng)域使公法因素變得人性化，兩種進路是公法因素滲透入私法領(lǐng)域的常見方式，兩者的結(jié)合運用才使得當(dāng)今的法律帝國變得生機盎然。綜觀以上關(guān)于國家權(quán)力對于私法自治滲透路徑的探討，可以得出以下三點結(jié)論：(1)對于私權(quán)利進行必要的限制是社會發(fā)展的一大趨勢；(2)利用公法因素對于私權(quán)利進行必要的干預(yù)和限制，是合理的；(3)公法因素的擴張程度，昭示著私法的發(fā)達程度。

三 私權(quán)利與公法因素的博弈及其中國問題

公法因素對于私法自治的滲透，在很大程度上表征為私權(quán)利與公法因素的博弈。兩者的博弈不僅影響著法律的發(fā)展，而且表達著不同時代對于社會文明、人本訴求的實現(xiàn)程度，同樣影射著當(dāng)時代的人、社會和自然的融洽程度。

1.法律本位的實踐與流變。

權(quán)利本位與權(quán)力本位，權(quán)利本位與義務(wù)本位是兩對矛盾。前一種矛盾，是發(fā)生于政治國家與市民社會之間的；后一種矛盾，則主要描述市民社會構(gòu)建的基礎(chǔ)。兩對矛盾的協(xié)調(diào)程度，決定著社會的文明程度，也標(biāo)示著私法的發(fā)達程度。在具有民主傳統(tǒng)的國家，市民社會具有較大的自由度，具有權(quán)利本位的傳統(tǒng)，這也是導(dǎo)致其私法比較發(fā)達的最主要原因；在具有非民主傳統(tǒng)的國家，國家的權(quán)力擴張性很強，以權(quán)力強制為特色的權(quán)力本位和義務(wù)本位傳統(tǒng)自然就比較濃厚。在后一種情況下，如果再采用重農(nóng)抑商的國策，那私法的發(fā)達就成了不可能。法律本位的流變實質(zhì)上是私權(quán)利和公權(quán)力博弈過程中強弱情勢的表述罷了，當(dāng)私權(quán)利占優(yōu)勢時人本主義和權(quán)利本位成為主流，當(dāng)公權(quán)力占優(yōu)勢時專制主義和權(quán)力本位成為必然，當(dāng)兩者實現(xiàn)相對平衡時則導(dǎo)致社會本位。

新中國建國以來，特別是從20世紀(jì)80年代末以來，中國人的民主意識和法律意識才有了質(zhì)的突破，法律思維迅速在社會中成長，私權(quán)利和私法蓬勃發(fā)展。對于私權(quán)利的渴望，推動了國家各方面的改革，包括政治體制改革和法治原則的確立。在當(dāng)前中國，從法律文本意義上來講，義務(wù)本位已經(jīng)廢除，權(quán)利本位已經(jīng)確立。但是在實際生活中我們會發(fā)現(xiàn)，權(quán)利本位的實現(xiàn)還需要一個相當(dāng)長的時間，一個主要的原因便是中國的權(quán)力本位觀念沒有得到有效的規(guī)制。在中國目前的國情下，在私法領(lǐng)域內(nèi)，無論是立法上，還是司法上，存在公法因素乖張干預(yù)私法的現(xiàn)象都是不可避免的。目前中國的發(fā)展進程，在一定程度上是公法因素與私權(quán)利不斷博弈，實現(xiàn)平衡的進程。公法因素從私法中的撤出以及對私法的滲透所引起的陣痛，是中國社會發(fā)展過程中必須面對的一個事實。

2.法律利益最大化的不同抉擇。

國家和個人對于法律利益最大化的期待是不一致的。在自由資本主義時期，在人本主義思潮的推動下，個人自由經(jīng)歷了一個浪漫主義時代，推崇個人絕對的自由在當(dāng)時成為時尚，認(rèn)為法律利益最大化就是個人最大化利益累加的觀點頗有市場。但是，隨著社會市場化的提高和社會關(guān)系的繁雜，絕對個人自由的弊端日漸明顯，無政府主義受到普遍的批判，國家權(quán)力開始全面介入和干涉社會經(jīng)濟生活。國家在法律利益最大化方面，采取了比較審慎的態(tài)度，維護公共利益、合理權(quán)利分配和促進利益平衡成為國家制定法律和評定法律最大利益時必須考慮的問題。這種轉(zhuǎn)變，是與社會的文明進步有著密切聯(lián)系的。國家職能的轉(zhuǎn)變，特別是從一個“看門人”逐漸變成了“超級管家”，是無政府主義和絕對個人主義揚棄的必然結(jié)果。國家權(quán)力的加強，對于社會總體利益的保障是具有積極意義的。

上段的描述主要是針對西方的法律歷史來探討的，但由于中西方在市民社會的成熟度上是不同的，這就決定了對于法律利益最大化具有不同的傾向性。對于中國而言，由于在私權(quán)利與公法因素的博弈進路上采取了與西方國家不同的方式，因此具有自己的特色。就像有關(guān)學(xué)者曾指出的，“在西方發(fā)達國家，其社會法治文明是在有悠久歷史的市場經(jīng)濟與市民社會的基礎(chǔ)上，社會自發(fā)地形成的。在亞洲，特別是中國，由于長期以來，國家對社會的嚴(yán)密統(tǒng)制和市場經(jīng)濟發(fā)育較晚，民間社會作為一個相對獨立的力量從國家一統(tǒng)天下中掙脫出來，主要靠國家的‘放權(quán)’和‘松綁’”。[6]從歷史的角度看，在前社會主義時期中國的專制色彩是比較濃厚的，愚民政策廣施，加上自然經(jīng)濟占主導(dǎo)地位，沒有近代民主茁壯成長的土壤，因而私法和私權(quán)利都是在公法因素限定的夾縫中發(fā)展。當(dāng)前中國式民主正在蓬勃發(fā)展，獨立的市民社會在逐步形成之中，在社會主義公有制前提下探求法律利益最大化的路徑和機制成為必然，而這一情勢最終還要由私權(quán)利與公法因素的博弈來完成。

私權(quán)利與公法因素的博弈，在不同歷史時期和社會中產(chǎn)生的效果可能是不一樣的。在階級對立的社會，特別是矛盾激化的時代，往往會產(chǎn)生零和博弈的效果；在社會劇變，思想啟蒙的時代，往往成為推動社會進步的主導(dǎo)力量；在社會穩(wěn)定，國家興盛的時代，往往也是私權(quán)利與公法因素博弈效果最好的時代。就我國目前來說，私權(quán)利與公法因素的碰撞，會產(chǎn)生積極的博弈效果，對于私法的繁榮產(chǎn)生重大而又積極的影響。一方面，對于當(dāng)今的中國人有權(quán)利啟蒙的作用。法律權(quán)利觀念的廣泛傳播，民眾傾向性選擇法律方式保護自己權(quán)益訴求的現(xiàn)象增多，證實了這一點。另一方面，通過限制公法因素保護私權(quán)利，建設(shè)法治政府。在《論法的精神》中，孟德斯鳩提出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬石不變的經(jīng)驗?！惫ㄒ蛩氐臑E用，就是私權(quán)利的災(zāi)難。目前，中國已經(jīng)確立了依法治國戰(zhàn)略，積極推行依法行政，正是私權(quán)利與公法因素博弈效果的重大表現(xiàn)。

四 結(jié)論

總之，公私法劃分問題作為舶來品對于中國新型法律文化的形成是至關(guān)重要的，面對當(dāng)今私法公法化客觀存在的情勢，如果我們?nèi)匀唤┦赜迷械臉?biāo)準(zhǔn)來衡量現(xiàn)今的私法是不合時宜的。用發(fā)展的眼光看待私法的發(fā)展應(yīng)建立在以下理論基點上：公法因素對于私法的發(fā)展只是一種手段而已；公法因素對于私法的滲透，不僅不會影響私法的獨立品格，反而昭示了私法的文明程度。

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(責(zé)任編輯：王長發(fā) 蔡雪嵐)

OnPublicLawFactorsInherentinPrivateLawAutonomy

Chen Chaoyong

Autonomy is a core principle of traditional private law. However, as the historical and cultural changes, a growing number of factors of public law penetrate the areas of private law. As an inevitable trend of the development of private law, it has to overcome the embarrassed. Throughout the development of private law, we find that the infiltration of the public law factors in private law will not affect the nature of itself, on the contrary, it will promote the civilization of it.

private law；private right；public law factors

陳朝勇，碩士，講師，廣東文藝職業(yè)學(xué)院，廣東·廣州。研究方向：中國法律與社會。郵政編碼：511400

1672-6758(2011)04-0049-3

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