李錫鶴

論共同危險行為

李錫鶴*

民法共同行為是民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之效力及于全部事實后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果之同向行為。民法共同侵權(quán)行為是侵害內(nèi)容法定權(quán)利的共同行為。民法共同危險行為是實際加害人不明之共同侵權(quán)行為。主張可能加害之復(fù)數(shù)行為非共同危險行為，必須確定實際加害人;而主張?zhí)囟ㄐ袨椴粯?gòu)成共同危險行為之一部分，只須證明特定行為與損害無因果關(guān)系。

共同危險行為 共同侵權(quán)行為 民事共同行為

民法中之共同危險行為，法理上似有不清晰之處，試作探討。

一、民事共同行為概念

共同危險行為屬民事共同行為，具有民事共同行為的全部屬性，是民事共同行為的一種特殊形式。認(rèn)識共同危險行為，首先須認(rèn)識民事共同行為。

民事共同行為指民事領(lǐng)域中的共同行為。所謂民事領(lǐng)域，即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，也就是民事關(guān)系，或者說民事法律關(guān)系。〔1〕通說認(rèn)為民事關(guān)系經(jīng)民法調(diào)整后成為民事法律關(guān)系，參見金平主編:《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45、46頁;江平主編:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第73-75頁。這一觀點不能成立。本文中的共同行為，均指民事共同行為?，F(xiàn)實生活中存在大量的民事共同行為，如共同購買、共同擔(dān)保、共同創(chuàng)作、共同侵權(quán)等等。民法學(xué)有具體共同行為概念，如上述共同購買、共同擔(dān)保、共同創(chuàng)作、共同侵權(quán)，但沒有抽象的共同行為概念，也不見共同行為定義。民法學(xué)論著也不探討共同行為的一般理論。

然而，民事關(guān)系一方的復(fù)數(shù)主體的復(fù)數(shù)行為，可能發(fā)生民事后果，可能不發(fā)生民事后果;可能發(fā)生同一性質(zhì)的民事后果(或均取得權(quán)利，或均承擔(dān)義務(wù))，可能發(fā)生不同性質(zhì)的民事后果(部分主體取得權(quán)利，部分主體承擔(dān)義務(wù));可能發(fā)生同一性質(zhì)民事后果的分配問題，可能不發(fā)生同一性質(zhì)民事后果的分配問題。為公平分配多數(shù)人行為的法律后果，實現(xiàn)民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民法學(xué)應(yīng)建立共同行為理論，明確共同行為的要件，確定共同行為法律后果的分配原則。共同行為理論是共同危險行為理論的基礎(chǔ)，共同危險行為理論中的諸多分歧，根本原因在于沒有共同行為理論。共同行為理論也是多數(shù)人責(zé)任理論的基礎(chǔ)。民法學(xué)至今未能建立多數(shù)人責(zé)任的一般理論，直接原因就是沒有共同行為理論。

共同行為必須具備以下條件。

(一)復(fù)數(shù)行為

共同行為必然是復(fù)數(shù)行為，是行為之組合。單數(shù)行為無所謂“共同”問題。需要指出，組成共同行為之每個單數(shù)行為，通常亦稱共同行為:如甲作詞，乙譜曲，共同完成一首歌曲;甲和乙均為共同作者;作詞或譜曲，均稱共同創(chuàng)作行為。確切地說，應(yīng)表述為作詞和譜曲組成共同創(chuàng)作行為，分別是共同行為之一部分，但均是單個行為，非單個行為之一部分。

(二)復(fù)數(shù)主體的行為

共同行為必須是復(fù)數(shù)主體的行為，同一主體的復(fù)數(shù)行為不發(fā)生在不同主體之間分配同一性質(zhì)民事法律后果的問題。行為是意志的表示，復(fù)數(shù)主體的行為是復(fù)數(shù)主體各自意志的表示，是數(shù)個行為，非共同完成單個行為。

(三)有民事效力

民法學(xué)提出共同行為概念，目的是分配法律后果。無民事效力的行為，不存在分配法律后果的問題，非共同行為。

(四)民事關(guān)系之同一方行為

共同行為之復(fù)數(shù)主體，均為民事關(guān)系之同一方。復(fù)數(shù)主體之行為可因內(nèi)容同一而發(fā)生多方法律關(guān)系，如成立合伙，為復(fù)數(shù)行為，任一行為均有其民事效力。通說視內(nèi)容同一之復(fù)數(shù)行為為單數(shù)行為，通稱多方行為，與事實不符，也無法區(qū)分各行為之效力。多方行為為復(fù)數(shù)行為，但非民事關(guān)系同一方之行為，非共同行為。

(五)同向行為

民法學(xué)需要共同行為概念的原因，不是為區(qū)分權(quán)利人和義務(wù)人，而是為在法律關(guān)系同一方之復(fù)數(shù)權(quán)利人中分配權(quán)利，或者，同一方之復(fù)數(shù)義務(wù)人中分配義務(wù)。這意味著，共同行為分配之法律后果屬同一性質(zhì)，或均為權(quán)利，或均為義務(wù)。因此，共同行為必須同向，即行為人或均取得權(quán)利，或均承擔(dān)義務(wù)。如分別發(fā)生權(quán)利義務(wù)，為逆向行為，非共同行為。

合同行為包括訂約行為和履約行為。前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)，均為復(fù)數(shù)行為。通說視合同行為為合同雙方共同完成之單數(shù)行為，通稱雙方行為，與事實不符，也無法區(qū)分各行為的效力。合同行為屬復(fù)數(shù)行為，但各行為逆向，非共同行為。

(六)行為效力及于同一事實后果

行為導(dǎo)致的事實狀態(tài)，是行為的事實后果。法律對行為事實后果的評價，是行為的法律后果。共同行為的效力，必須及于同一事實后果，否則各行為無法律上聯(lián)系，不存在分配法律后果的問題，非共同行為。設(shè)甲傷丙，傷情確診，乙為丙治傷耽誤了傷情，甲、乙行為效力不相及，非共同行為。

(七)行為效力及于全部事實后果

共同行為的效力，必須及于行為的全部事實后果，否則，各共同行為不發(fā)生就全部事實后果分配法律后果的問題，非共同行為。需要指出，及于全部事實后果的各行為效力必然及于同一事實后果，但及于同一事實后果的各行為效力未必及于全部事實后果。設(shè)甲、乙傷丁之左腳;丙傷丁之右腳:如甲、乙、丙有合意，甲、乙和丙行為效力均及于全部事實后果，必須分配責(zé)任，為共同行為;如甲、乙有合意，甲、乙與丙無合意，甲、乙與丙行為效力不相及，非共同行為。

又，設(shè)甲、乙無合意，同時槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害。甲行為及于全部事實后果，乙行為及于部分事實后果，不發(fā)生分配法律后果的問題，非共同行為(具體分析見下文)。

(八)任一行為不足以導(dǎo)致全部法律后果

復(fù)數(shù)主體的同向行為中，如一行為足以導(dǎo)致全部法律后果，不發(fā)生分配法律后果的問題，上文甲、乙無合意同時槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害，即為一例。因此，共同行為之任一行為均不足以導(dǎo)致全部法律后果。

以上為共同行為要件，也就是共同行為“共同”之所在。換言之，同時完成的，或目的相同的，或均有民事效力的，或效力同向的復(fù)數(shù)行為，未必就是共同行為。

共同行為包括合法行為、違法行為(如共同侵權(quán))、違約行為(如共同違約);法律后果可以是積極的，即取得權(quán)利，如共同接受贈與;也可以是消極的，即承擔(dān)義務(wù)，如共同借貸。共同行為所發(fā)生義務(wù)，性質(zhì)可相同，如因共同侵權(quán)均發(fā)生侵權(quán)責(zé)任，或因共同違約均發(fā)生違約債務(wù);性質(zhì)也可不同，如債務(wù)人與第三人通謀，不清償債務(wù)，債務(wù)人發(fā)生違約債務(wù)，第三人可能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任(非侵害債權(quán))?！?〕通說認(rèn)為此類關(guān)系突破了債的相對性，構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，這一觀點不能成立，但本文不作討論。共同行為可以是法律行為，如共同委托，也可以是事實行為，如共同創(chuàng)作;可以是財產(chǎn)行為，如共同承租，也可以是身份行為，如共同收養(yǎng);可以變動相對關(guān)系，如共同提供勞務(wù)，也可以變動絕對關(guān)系，如繼承人共同變更遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記;可以同時完成，如演出之齊唱、齊奏，也可以先后完成，如甲設(shè)計，乙加工。共同行為的事實后果或可分離，如合作作品中不同作者創(chuàng)作的不同章節(jié);或不可分離，如甲制作箱子，乙油漆。

共同行為可有合意，如共同租賃;也可無合意，如復(fù)數(shù)主體對受害人之人身傷害偶然發(fā)生于同一部位。但合法共同行為必須有合意，否則違背意思自治。需要指出，未經(jīng)他人同意，利用他人制造物制造新產(chǎn)品，如上文中甲制作，乙油漆，可產(chǎn)生共同產(chǎn)品，但非共同制造行為;或者，利用他人作品創(chuàng)作新作品，如為他人詩詞譜曲，可產(chǎn)生共同作品，但非共同創(chuàng)作行為。

可見，行為事實后果是否積極，是否可分離，行為是否合法，是否同時完成，是否同一過程，是否有行為相對人，是否作用于同一對象，是否法律行為(或事實行為)，是否財產(chǎn)行為(或身份行為)，是否變動相對關(guān)系(或絕對關(guān)系)，共同行為均無專門要求。違法共同行為對有無合意也無專門要求。

根據(jù)以上分析，可以界定民事共同行為:民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之效力及于全部事實后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果之同向行為。

二、共同侵權(quán)行為概念

通說稱共同危險行為為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，即準(zhǔn)用共同侵權(quán)行為的規(guī)定。其實，在法理上，共同危險行為應(yīng)屬共同侵權(quán)行為，是共同侵權(quán)行為之特殊形式。認(rèn)識共同危險行為，首先須認(rèn)識共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為屬共同行為，具有共同行為的全部屬性;又屬侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的全部屬性。

民法之侵權(quán)非侵害權(quán)利之簡稱，而是指侵害內(nèi)容法定的權(quán)利。所謂共同侵權(quán)行為，即侵害內(nèi)容法定的權(quán)利的共同行為。套用前文共同行為定義之模式，共同侵權(quán)行為可界定為:民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之效力及于全部事實后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果之侵害他人內(nèi)容法定的權(quán)利的同向行為，具體地說，即:民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體，分別為行為，共同造成侵害他人內(nèi)容法定的權(quán)利的后果，各行為之效力均及于全部事實后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果。

從這一界定可知，民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之侵害他人內(nèi)容法定權(quán)利的同向行為，可分兩種類型。一是各行為之效力均及于全部事實后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果，此即共同侵權(quán)行為。二是至少一行為之效力不及于全部事實后果，或者，至少一行為足以導(dǎo)致全部法律后果。此類行為亦為復(fù)數(shù)行為，共同造成侵害他人內(nèi)容法定權(quán)利的后果，具有共同侵權(quán)的外觀，但非共同侵權(quán)行為，可稱表見共同侵權(quán)行為。

共同侵權(quán)行為的特點是:首先，各加害行為之效力均及于全部事實后果，也就是說，各加害人共同完成全部事實后果，因此，受害人可以請求各加害人共同賠償全部損失;其次，各加害行為均不足以導(dǎo)致全部法律后果，也就是說，如規(guī)定任一加害人承擔(dān)全部責(zé)任，而免除其他加害人責(zé)任，與民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等所派生的價值觀念沖突。因此，各加害人之間須分配責(zé)任，即各加害人均承擔(dān)部分責(zé)任。

據(jù)此，如規(guī)定受害人不能請求任一加害人單獨賠償任何損失，只能請求全體加害人共同賠償全部損失，違背意思自治;如規(guī)定受害人只能請求各加害人分別賠償，則受害人必須調(diào)查各加害人過錯之大小，個別加害人清償不能，風(fēng)險由受害人承擔(dān)，對受害人不公平。公正的規(guī)定應(yīng)該是:受害人可請求任一加害人賠償全部損失，任一加害人賠償全部損失后，受害人債權(quán)消滅。各加害人如不能證明自己的責(zé)任低于平均責(zé)任，平均分配責(zé)任。超額賠償之加害人可向其他加害人追償，個別加害人清償不能風(fēng)險歸其他加害人。這意味著各加害人替代資格平等，追償資格也平等。此種關(guān)系即連帶關(guān)系，此種責(zé)任即連帶責(zé)任。

通說認(rèn)為，共同侵權(quán)以“共同過錯”為要件。然而，何謂“共同過錯”?究竟是加害人均有過錯，還是加害人均有同一性質(zhì)的過錯?在法理上，共同侵權(quán)以加害人均有過錯為要件，不以過錯性質(zhì)相同為要件。稱加害人均有過錯為加害人有“共同過錯”，不準(zhǔn)確，反映了對共同行為的誤解，也反映了對侵權(quán)行為的誤解。從后文可知，這一誤解也表現(xiàn)在對共同危險行為的認(rèn)識上。

表見共同侵權(quán)行為的特點是有二。其一，至少一行為之效力不及于全部事實后果，如前文之例:甲、乙無合意，同時槍擊他人之犬:甲命中要害，乙命中非要害。犬主可請求甲承擔(dān)全部損失，乙承擔(dān)相應(yīng)損失，但不得重復(fù)請求，即要害加害人全額賠償后，非要害加害人無須賠償;非要害加害人賠償后，要害加害人只須差額賠償。任一加害人賠償后，均不得向另一加害人追償。因此，這是一種不完全替代關(guān)系，替代資格不平等:特定債務(wù)人有完全替代資格，可完全替代其他債務(wù)人;其他債務(wù)人有部分替代資格，可部分替代特定債務(wù)人;各債務(wù)人均無追償資格。

其二，至少一行為足以導(dǎo)致全部法律后果，舉例如下。

例1，甲、乙無合意，同時槍擊他人之犬，分別命中要害。犬主可請求甲或乙賠償全部損失，但任一人賠償后，均不能追償。也就是說，各債務(wù)人替代資格平等，無追償資格?！肚謾?quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定:“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睋?jù)此，上例中甲與乙替代資格平等，追償資格亦平等。但追償資格平等法理根據(jù)不足。甲和乙任一人均造成全部損害，任一人賠償全部損失均符合民法填平原則。受害人請求何人賠償，應(yīng)由受害人選擇，法律不應(yīng)干預(yù)。法律規(guī)定追償資格平等，意味著法律強(qiáng)迫受害人請求全體加害人賠償，違背意思自治。如擔(dān)心發(fā)生重復(fù)賠償，可通過訴訟規(guī)定避免。

例2，乙之雇員甲為職務(wù)行為時故意傷害他人之犬。職務(wù)行為是工作人員經(jīng)單位授權(quán)，以單位名義，執(zhí)行單位意志的行為，法律上視為單位行為，行為后果歸單位。如職務(wù)行為人故意或重大過失致人損害，應(yīng)視為職務(wù)行為人違背單位意志，表現(xiàn)了自己的意志，應(yīng)由職務(wù)行為人承擔(dān)行為后果，可稱表見職務(wù)行為。然而，表見職務(wù)行為具有職務(wù)行為之外觀，受害人有理由相信此類行為代表單位意志，可能導(dǎo)致其注意強(qiáng)度降低。如:平時如有人用刀傷害受害人，受害人可能反抗、防衛(wèi)、躲避，但受害人住院治療，接受手術(shù)，不會如此警惕。因此，為避免表見職務(wù)行為人清償不能之風(fēng)險，應(yīng)許可受害人選擇職務(wù)行為人或單位承擔(dān)全部后果。單位清償后，可向表見職務(wù)行為人追償。也就是說，債務(wù)人替代資格平等，追償資格不平等。

例3，甲利用乙之疏忽，擅用乙槍傷害他人之犬。甲之過錯為故意、作為，乙之過錯為非故意、不作為。甲利用乙非故意之不作為過錯，侵害第三人的權(quán)利。不作為過錯和作為過錯共同造成全部損害，但作為過錯足以導(dǎo)致全部法律后果，作為加害人應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，為全額責(zé)任人。如作為加害人下落不明，或給付不能，則不作為加害人應(yīng)予墊付，可向全額責(zé)任人追償，稱補充責(zé)任人。也就是說，乙享有順位利益，甲和乙替代資格不平等，追償資格也不平等。

需要指出，如乙之雇員甲為職務(wù)行為時過失傷害他人之犬，屬職務(wù)行為侵權(quán)，甲是實際侵權(quán)人，非名義侵權(quán)人，即非法律上侵權(quán)人。乙是名義侵權(quán)人。犬主可請求乙賠償全部損失，不能請求甲承擔(dān)民事責(zé)任。乙賠償后可向甲追償。甲、乙之行為非表見共同侵權(quán)行為。

可以發(fā)現(xiàn)，表見共同侵權(quán)行為不存在分配法律后果的問題，不發(fā)生連帶關(guān)系。是否須分配法律后果，是共同侵權(quán)行為和表見共同侵權(quán)行為之區(qū)分根據(jù)。

三、共同危險行為概念

所謂危險，通常表示發(fā)生損害的可能性，而不是已發(fā)生損害的現(xiàn)實性。但民法之共同危險行為，并非表示一般的數(shù)個可能加害行為，而是表示導(dǎo)致他人損害而實際加害人不明的數(shù)個可能加害行為，法律因此視其為數(shù)個實際加害行為。嚴(yán)格地說，民法有共同危險行為概念，無“危險行為”概念。設(shè)甲欲排放污水以侵害乙之土地，如污水尚未到達(dá)乙地，甲之行為屬侵權(quán)行為，非“危險行為”。具體地說，甲侵害了乙之相鄰權(quán)，發(fā)生侵權(quán)之債。乙可請求甲停止侵害，排除危險。如甲不作為，乙可自行排除危險，而請求甲承擔(dān)排除費用。民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事賠償采填平原則，侵權(quán)人無論是否實現(xiàn)所追求之事實后果，一律賠償受害人實際損失，故侵權(quán)無需區(qū)分既遂未遂。侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，即使行為人未實現(xiàn)所追求之事實后果，亦構(gòu)成侵權(quán)行為，非“危險行為”。因此，法理上應(yīng)區(qū)分損害和實現(xiàn)追求:未實現(xiàn)追求未必未造成損害;未實現(xiàn)追求的行為可構(gòu)成侵權(quán)行為，未造成損害的行為非侵權(quán)行為?？梢越缍ü餐ｋU行為:實際加害人不明之共同侵權(quán)行為。

四、共同危險行為之誤解

(一)視共同危險行為人為單數(shù)主體

前文指出，共同行為是數(shù)個行為，是行為之組合。共同行為組合中之任一行為，均是共同行為之一部分，但均是單個行為，不是單個行為之一部分。法律從來不視共同行為為一個行為。這意味著，共同危險行為人是復(fù)數(shù)主體，非單數(shù)主體。法律從來不視共同危險行為人為單數(shù)主體。

然而，學(xué)界認(rèn)為，法律視共同危險行為人為單數(shù)主體，這意味著法律視共同危險行為為單個行為。

《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》認(rèn)為:“在共同危險的情況下，為了保護(hù)受害人的合法利益，考慮到加害人的過失，法律便將全部共同危險人的行為視為一個整體，不要求受害人對確切加害人進(jìn)行判別，法院也不主動確認(rèn)誰是確切的加害人，而判決所有共同危險行為人對損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任。”〔3〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第247頁。

《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》認(rèn)為:“侵權(quán)行為的構(gòu)成須有損害事實、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯四個要件。在一般的侵權(quán)行為中，只要行為人否定其中一個要件，就可以免除其責(zé)任。共同危險行為理論把共同危險行為人視為一個有機(jī)的整體，賦予他們以一個侵權(quán)人的身份。這樣，無論怎樣，都可以對侵權(quán)人的違法行為予以民事法律制裁?！薄?〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第61頁。該書還認(rèn)為:共同危險“行為是由數(shù)人實施的”?！?〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第57頁。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為:復(fù)數(shù)主體可實施單個行為，如視合同行為為單個行為，稱雙方行為。該書沒有明確回答:數(shù)人實施的行為究竟是單個行為，還是復(fù)數(shù)行為。如果視全體行為人為單數(shù)主體，那么，必然視全體行為人實施的行為為單個行為。

所謂侵權(quán)行為要件，是判斷一行為是否侵權(quán)之根據(jù)，判斷對象必須是行為，此為題中應(yīng)有之義，故行為不能成為侵權(quán)行為要件。以違法行為作為侵權(quán)行為要件，表述不確切，作者的意思似應(yīng)表述為行為之違法性。然而，違法是侵權(quán)之后果，唯侵權(quán)始違法。以違法為侵權(quán)要件，因果倒置了。但本文不詳細(xì)探討侵權(quán)行為要件問題。

規(guī)定全體加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，是將全體加害人視為一個整體嗎?所謂視為一個“整體”，只能理解為視為一個主體，否則沒有意義。引文即明確表示“賦予他們以一個侵權(quán)人的身份”。然而，法律規(guī)定共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，以及不要求受害人判別實際加害人，只能說明:(1)法律視全體共同危險行為人為全體侵權(quán)行為人，即侵權(quán)行為人之集合，而不是部分行為人為侵權(quán)人，部分行為人非侵權(quán)人;(2)法律視共同危險行為為共同侵權(quán)行為，即侵權(quán)行為之組合，而不是部分行為侵權(quán)，部分行為不侵權(quán)。其實就是規(guī)定此類復(fù)數(shù)主體具有相同性質(zhì)——均為侵權(quán)人，此類復(fù)數(shù)行為亦具有相同性質(zhì)——均為侵權(quán)行為，而絕對不是視為單數(shù)行為人和單個行為。

傳統(tǒng)民法理論中，復(fù)數(shù)主體可視為單數(shù)主體，如視組織為法人;復(fù)數(shù)行為可視為單個行為，如視合同為單個行為。這當(dāng)然是誤解，但本文不討論此類問題。視全體共同危險行為人為單數(shù)主體，是此類觀點之表現(xiàn)。

(二)主張共同危險行為人有“共同過失”

《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》認(rèn)為:“共同過失是數(shù)個共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的民事責(zé)任之基礎(chǔ)。”〔6〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第247頁?！丁粗腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》認(rèn)為:“從主觀上看，行為人(指共同危險行為人)沒有致人損害的故意，在數(shù)人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過失。”〔7〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第58頁。

前文指出:通說視“共同過錯”為共同侵權(quán)行為要件，表現(xiàn)在共同危險行為上，即視“共同過失”為共同危險行為要件?！肚謾?quán)責(zé)任法立法研究》即認(rèn)為:“從各國的民事立法和實踐來看，各國都把‘共同性’作為共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本來數(shù)人作為加害人，按照侵權(quán)法的一般規(guī)定，可以分別追究數(shù)人的侵權(quán)責(zé)任，而不是共同侵權(quán)責(zé)任。正是因為這種‘共同性’把數(shù)個加害人拴在了一起，使得他們成為‘一條繩上的螞蚱’，而共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這里的‘共同性’就是主觀上的共同過錯或者是統(tǒng)一的因果關(guān)系，正是它們把數(shù)人拴在一起的，使共同侵權(quán)數(shù)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?？梢哉f是共同過錯或者是統(tǒng)一的因果關(guān)系主宰著共同侵權(quán)責(zé)任制度?！薄?〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第238頁。

據(jù)引文，除共同過錯外，統(tǒng)一的因果關(guān)系也可單獨“主宰”共同侵權(quán)責(zé)任制度。這是由于通說認(rèn)為，無過錯責(zé)任歸責(zé)原則不以過錯為要件。按通說，如適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，共同危險行為人縱無過失，也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但這一推論又與共同危險行為有“共同過失”的觀點沖突了。

《民法通則》第106條第3款規(guī)定:“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖ㄕf稱此為無過錯責(zé)任歸責(zé)原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定:“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第7條在表述上修正了《民法通則》第106條第3款，實質(zhì)上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況:或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，沒有過錯，表示法律對當(dāng)事人行為性質(zhì)的肯定。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，表示法律對當(dāng)事人行為性質(zhì)的否定。主張無過錯可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的觀點是對行為的雙重評價，自相矛盾。但本文不詳細(xì)探討無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。

“共同過失”論的根本問題仍然在于沒有對“共同過失”(或共同過錯)作出界定:究竟是加害人均有過失，還是加害人的過失性質(zhì)相同?如指前者，侵權(quán)行為以過錯為要件。即使適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，只要加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即意味著法律確認(rèn)加害人存在過錯。〔9〕在法理上，法律規(guī)定行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即表示法律確認(rèn)行為人欠缺必要注意，有過錯。主張共同危險行為人均有過錯，沒有任何新意。如指后者，共同侵權(quán)行為無此要求，共同危險行為亦無此要求。前文指出，共同侵權(quán)行為(包括共同危險行為)以加害人均有過錯為要件，不以過錯性質(zhì)相同為要件。

(三)否認(rèn)共同危險行為人可能故意

通說否認(rèn)共同危險行為人之過錯包含故意，前引文中即有:共同危險行為“既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意”?！?0〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第58頁。此說根據(jù)不足。設(shè)數(shù)人無合意，分別故意槍擊他人之犬，一彈命中，但不知何人命中。這是典型的共同危險行為，全體槍擊人發(fā)生連帶關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任。民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，行為人因欠缺必要注意造成他人損害，即須廣義上恢復(fù)原狀，與行為人故意和非故意無涉。除精神損害賠償外，民法不區(qū)分加害行為之故意和過失。一般侵權(quán)行為如此，共同侵權(quán)行為(包括共同危險行為)亦如此。換言之，共同侵權(quán)行為(含共同危險行為)以行為人過錯為要件，不以行為人過失(非故意)為要件。否認(rèn)共同危險行為人可能故意，違反民法基本法理。

五、共同危險行為被告之免責(zé)事由

2001年12月21日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第7款規(guī)定:“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”2003年12月26日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第4條規(guī)定:“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

據(jù)此，共同危險行為訴訟之免責(zé)事由，即被告證明自己行為與損害無因果關(guān)系。

需要指出，《人身損害司法解釋》第4條最后一句“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”存在語病:既稱“共同危險行為人”，即已確認(rèn)其不能證明與損害后果無關(guān)，如能證明，則非共同危險行為人。該句似可改為:“被告能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！比绾伪硎龉餐ｋU行為訴訟中被告之免責(zé)事由，是正確理解《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的關(guān)鍵。

2009年12月26日發(fā)布的《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定:“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，學(xué)界認(rèn)為，我國立法已修改了共同危險行為訴訟之免責(zé)事由，從被告僅須證明自己行為與損害無因果關(guān)系，修改為不僅須證明自己行為與損害無因果關(guān)系，而且須確定實際加害人。

立法機(jī)關(guān)研究部門持“修改說”，并詳細(xì)介紹了第10條的立法經(jīng)過:

對于部分行為人能否通過證明其不可能是侵權(quán)人或者其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系來免除責(zé)任，學(xué)術(shù)界歷來都有兩種主張:一種是肯定說。他們認(rèn)為，只要數(shù)人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實施危險行為，此時即使其他人中仍然不能確知誰為侵權(quán)人，也應(yīng)當(dāng)將該人排除在共同危險人之外，使其免除責(zé)任。另一種是否定說。他們認(rèn)為，即使數(shù)人中的某人能夠證明自己沒有侵權(quán)行為，也不能當(dāng)然地令其他人負(fù)賠償責(zé)任，倘若其他人也如法炮制地證明自己沒有侵權(quán)行為，則勢必會發(fā)生全體危險行為人逃脫責(zé)任的現(xiàn)象，受害人所受損害根本無法獲得補救，因此，行為人能夠證明自己并非侵權(quán)人并不能免責(zé)。

關(guān)于本法(指《侵權(quán)責(zé)任法》)應(yīng)當(dāng)采納哪種主張，在起草過程中也曾有過不同意見。贊成肯定說的人認(rèn)為，為了保護(hù)受害人的利益，共同危險行為制度將部分不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的行為人作為責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)給予這部分人免除責(zé)任的機(jī)會，如果必須指明誰是侵權(quán)人，失之過嚴(yán)。贊成否定說的人認(rèn)為，相對受害人而言，行為人容易證明誰是侵權(quán)人，如果允許行為人通過證明自己不可能是侵權(quán)人來免責(zé)，可能導(dǎo)致法官過大的自由裁量權(quán)、行為人輕易從責(zé)任中逃逸，使受害人無法得到救濟(jì)。

這兩種觀點都有其合理性。本條規(guī)定，不能確定具體侵權(quán)人的，由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任;換言之，只有在確定具體侵權(quán)人的情況下，其他行為人才可以免除責(zé)任。〔11〕王勝明主編、全國人大法工委民法室:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第54、55頁。

此處所謂“合理性”，只能理解為“理由”?！袄碛伞蔽幢爻闪?，也就是未必“合理”。在邏輯上，兩種對立觀點不可能都“合理”。立法只能選擇一種，立法機(jī)關(guān)研究部門應(yīng)該闡明選擇之理由，僅一句“兩種觀點都有其合理性”，實在難以交代。

設(shè)10人無合意分別槍擊他人之犬，一彈命中，不知何人命中。已知9人用手槍，1人用步槍，命中之彈為手槍子彈，如何規(guī)定共同危險行為人?

按引文之“肯定說”，全部9名手槍手承擔(dān)連帶責(zé)任，步槍手不承擔(dān)責(zé)任。按引文之“否定說”，10人承擔(dān)連帶責(zé)任，步槍手即使能夠證明自己的行為不可能侵權(quán)，亦不能免責(zé)。因此“肯定說”又稱“因果關(guān)系排除說”，即行為人排除行為與損害之因果關(guān)系即可免責(zé);“否定說”又稱“因果關(guān)系證明說”，即證明實際加害人方可免責(zé)。是非不難判斷。所謂“能證明自己的行為不可能侵權(quán)”，不能理解為行為人認(rèn)為“自己的行為不可能侵權(quán)”之證明成立，只能理解為法官確認(rèn)行為人之“自己的行為不可能侵權(quán)”之證明成立。法官既然確認(rèn)行為人的行為不可能侵權(quán)，仍要行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這算什么邏輯?

在法理上，共同危險行為指數(shù)個可能加害但實際加害人不明之行為。民法提出共同危險行為理論，是為了在此類情況下，在受害方與加害方之間，在各加害人之間，實現(xiàn)公正，即法律地位平等。上述案例中，因犬為手槍子彈所傷，傷犬之人不明，故所有手槍行為均屬可能加害行為，即共同危險行為;步槍行為本來可能傷犬，因犬為手槍子彈所傷，在本案中非可能加害行為，即非共同危險行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條是對共同危險行為之規(guī)定，其中“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”，當(dāng)然指共同危險行為。因此，本案中，手槍行為屬第10條中“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”，全體手槍手發(fā)生連帶關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任;步槍行為非“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”，步槍手屬案外之人，不承擔(dān)責(zé)任。無論《侵權(quán)責(zé)任法》立法者的原意如何，根據(jù)第10條文義，“不能確定實際加害人”只是共同危險行為之要件，與共同危險行為免責(zé)事由無涉。因此，第10條沒有直接規(guī)定共同危險行為之免責(zé)事由。但從第10條文義之邏輯可以推論，任何不可能“危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”，均非共同危險行為，因此，第10條實際上采“肯定說”。將第10條解釋為“否定說”，至少違背文義。

最高人民法院研究機(jī)構(gòu)在《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》一書中，列舉了兩種觀點:一是主張第10條采“否定說”;二是主張第10條“未明確規(guī)定免責(zé)抗辯”。該書作者的觀點是:“兩種理解，各有道理。從利益均衡考慮，應(yīng)以后說為是?！薄?2〕奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第87頁。

所謂“各有道理”，也就是立法機(jī)關(guān)研究部門之“都有其合理性”，不能成立。所謂“從利益均衡考慮”，失之空泛，任何一條法律，都是“從利益均衡考慮”，關(guān)鍵在于揭示具體關(guān)系中具體均衡之形式和根據(jù)。

值得注意的是，最高人民法院研究機(jī)構(gòu)贊成“后說”，有如下表述。

本法(指《侵權(quán)責(zé)任法》)未明確規(guī)定免責(zé)事由。理由在于:……第二，具體侵權(quán)人能否確定，系事實證明問題，而非免責(zé)抗辯問題。不能證明的，本法為保護(hù)受害人，乃采取法定的因果關(guān)系推定，使共同危險行為人負(fù)連帶責(zé)任。依照法理，凡屬事實推定，受不利推定的當(dāng)事人均可依事實反證推翻該項推定。此項事實反證，即系因果關(guān)系不存在;而指證具體侵權(quán)人，雖亦可以排除其他共同危險行為人與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，達(dá)到事實反證的效果，但其不能排斥共同危險行為人采用其他事實反證的方法和路徑，即指證具體侵權(quán)人不能成為免責(zé)抗辯的強(qiáng)制性義務(wù)和唯一路徑?！?3〕奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第87頁。

據(jù)此，最高人民法院研究機(jī)構(gòu)實際上認(rèn)為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，共同危險行為被告主張免責(zé)，并非必須確定實際加害人，此說成立;但沒有指出，第10條僅規(guī)定共同危險行為，如行為人行為與損害無因果關(guān)系，非條文所規(guī)定行為。

參與《侵權(quán)責(zé)任法》立法的楊立新教授主張《侵權(quán)責(zé)任法》第10條采“否定說”，并詳細(xì)闡述了“否定說”的理由。楊教授闡述之理由可能是“否定說”最系統(tǒng)的理由，值得介紹。

在制定《侵權(quán)責(zé)任法》中，關(guān)于共同危險行為的規(guī)定的爭論，集中在共同危險行為人之一免除責(zé)任的規(guī)則問題。對此，立法上有兩種不同的規(guī)則:第一種規(guī)則，是現(xiàn)在司法解釋的規(guī)定，共同危險行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二種規(guī)則正好相反，共同危險行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果沒有因果關(guān)系的，不能免除責(zé)任，只有能夠證明誰是真正的侵權(quán)人的，才能夠免除責(zé)任?！瓰槭裁磿捎煤笠环N規(guī)則?理由是，在民事訴訟當(dāng)中，證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)是法律事實，不是客觀事實，如果共同危險行為人之一有足夠的證據(jù)證明自己的行為和損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，使法官建立確信，也就是說法官能夠形成心證，證明就完成了，就認(rèn)定這樣的事實。既然它是這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么就可能所有參加實施共同危險行為的人都能夠證明自己的行為和損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，按照這樣的規(guī)則，每個人都可以免除責(zé)任。那么就會出現(xiàn)一個結(jié)果，就是損害是客觀存在的，也確實是共同危險行為人中間的某一個人造成的，由于都證明了自己不是真正的侵權(quán)人，被侵權(quán)人就沒有辦法得到賠償了。所以能夠證明自己的行為和損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的不能免除責(zé)任，只有能夠證明誰是真正的侵權(quán)人的才可以適用免除責(zé)任的規(guī)則?！?4〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第61、62頁。

引文破綻甚多。既然是共同危險行為，全體行為人怎么可能都證明自己的行為與損害無關(guān)呢?既然全體行為人都證明了自己的行為與損害無關(guān)，怎么可能構(gòu)成共同危險行為呢?既然特定行為人已經(jīng)證明自己的行為與損害無關(guān)，有什么理由要求他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢?因果關(guān)系是所有侵權(quán)行為的要件，為什么共同危險行為不適用了呢?

不難發(fā)現(xiàn)，將確定實際加害人作為共同危險行為之免責(zé)事由，邏輯上無法自洽。行為人的行為既然與他人行為共同組成共同危險行為，除不可抗力和受害人原因外，就不存在免責(zé)事由。所謂共同危險行為之免責(zé)事由，其實是共同危險行為之否定事由，確切地說，即證明自己行為非共同危險行為之一部分。顯然，行為人只須證明自己的行為與損害無因果關(guān)系，而無須確定實際加害人。主張可能加害之復(fù)數(shù)行為非共同危險行為，必須確定實際加害人;而主張?zhí)囟ㄐ袨椴粯?gòu)成共同危險行為之一部分，只須證明特定行為與損害無因果關(guān)系。共同危險行為之根據(jù)與特定行為非共同危險行為一部分之根據(jù)，是不同概念，必須區(qū)分，“否定說”混淆了兩者關(guān)系。

六、共同危險行為之歸責(zé)原則

通說認(rèn)為，共同危險行為適用過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則，此說需要澄清。

共同危險行為是共同侵權(quán)行為的特殊形式。共同侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的特殊形式。侵權(quán)行為適用什么歸責(zé)原則，必須具體分析:在法理上，一般過錯責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在受害人一邊的場合;一般過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在加害人一邊的場合。過錯責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領(lǐng)域;無過錯責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域，如高危作業(yè)、環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等。適用過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則，行為人可通過證明無過錯而免責(zé)。適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，行為人不能通過證明“無過錯”而免責(zé)，必須通過證明存在法定事由而免責(zé)。如果共同危險行為發(fā)生在行為人“必要注意”范圍相對明確的領(lǐng)域，應(yīng)該適用過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則，被告可通過證明無過錯而免責(zé)。如果共同危險行為發(fā)生在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域，應(yīng)該適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，被告可通過證明存在法定事由而免責(zé)。

需要指出，共同危險行為訴訟中，無論適用過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則，還是適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，均應(yīng)允許被告通過證明自己行為與損害無因果關(guān)系而免責(zé)。通常侵權(quán)行為被告不否認(rèn)自己行為與損害存在事實上之因果關(guān)系，只是否認(rèn)兩者存在法律上之因果關(guān)系。而共同危險行為被告欲免責(zé)，否認(rèn)的是自己行為與損害存在事實上之因果關(guān)系，如證明成立，被告即非民法之“行為人”，而屬案外人。這是共同危險行為適用歸責(zé)原則之特殊之處。

七、關(guān)于物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)

《民法通則》第126條規(guī)定:“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”據(jù)此，物件責(zé)任人明確之高空墜物侵權(quán)適用過錯推定責(zé)任，受害人須舉證損害事實和因果關(guān)系，無須舉證物件責(zé)任人過錯;法律推定物件責(zé)任人有過錯，物件責(zé)任人欲免責(zé)，須證明自己無過錯。

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定:“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！睋?jù)此，物件責(zé)任人明確之高空墜物侵權(quán)仍適用過錯推定責(zé)任，但如有其他責(zé)任人，物件責(zé)任人發(fā)生墊付債務(wù)，墊付賠償后可向其他責(zé)任人追償。

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！?/p>

據(jù)此，物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)，業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂“證明自己不是侵權(quán)人”，即證明自己行為與損害后果無因果關(guān)系，屬“肯定說”、“因果關(guān)系排除說”。設(shè)各業(yè)主同時分別拋物傷人而不能證明自己未傷人，屬共同危險行為，各業(yè)主亦承擔(dān)連帶責(zé)任。這意味著第87條實際上視物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)為共同危險行為，與《侵權(quán)責(zé)任法》第10條所規(guī)定共同危險行為之區(qū)別有兩點。第一，前者明確規(guī)定，可能加害的建筑物使用人之免責(zé)事由采“肯定說”、“因果關(guān)系排除說”;后者未明確規(guī)定共同危險行為人之免責(zé)事由。第二，前者被告承擔(dān)補償義務(wù)，屬法定債務(wù)，非民事責(zé)任;后者被告承擔(dān)賠償義務(wù)，屬侵權(quán)責(zé)任。然而，民法之補償，為平衡當(dāng)事人雙方利益，補償義務(wù)人應(yīng)為獲利人、受益人?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌朔谦@利人、受益人，承擔(dān)補償義務(wù)根據(jù)不足。

需要指出，共同危險行為人已為特定行為;而物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)關(guān)系中，可能加害的建筑物使用人未必曾為特定行為。在法理上，特定行為人證明行為與損害無因果關(guān)系，具有可能性;非特定行為人證明自己未為特定行為，具有不可能性。以證明自己非侵權(quán)人為可能加害的建筑物使用人之免責(zé)事由，有失公平。

物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)，非特殊侵權(quán)行為，應(yīng)適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，《民法通則》未專門規(guī)定。隨著高層公寓大量出現(xiàn)，此類案件時有發(fā)生?！肚謾?quán)責(zé)任法》施行前，法院為保護(hù)受害人，通常根據(jù)《民法通則》第126條，適用過錯推定責(zé)任，判決業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。業(yè)主未必是所墜物體之所有人或管理人，判決業(yè)主承擔(dān)責(zé)任適用法律有誤。物業(yè)如有過錯，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定了責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)，填補了立法的空白，但混淆了物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)與實際加害人不明之共同侵權(quán)，導(dǎo)致業(yè)主與受害人法律地位實際的不平等。救濟(jì)此類案件之受害人，應(yīng)依賴人身保險、社會保障等制度，而不能違背民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等這一民法底線。

(責(zé)任編輯:李秀清)

*李錫鶴，華東政法大學(xué)教授。