何金明

（澳門經(jīng)濟(jì)法律學(xué)會，中國澳門 999078）

澳門知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為賠償制度的分析及評論

何金明

（澳門經(jīng)濟(jì)法律學(xué)會，中國澳門 999078）

澳門現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)賠償機(jī)制，有其可取之處，但對于保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利還不夠充分。因此，應(yīng)當(dāng)增加賠償前的保全措施，完善損害賠償法律制度，建立相應(yīng)的時效制度，以符合澳門現(xiàn)行的社會需要。

知識產(chǎn)權(quán)；民事責(zé)任；損害賠償

澳門現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度沿自葡國法律體系，雖然在澳門特區(qū)成立前作出多項(xiàng)規(guī)范的修訂，并作重新頒布，然而，有關(guān)法律制度仍未趨于完善，尤其是涉及由侵權(quán)行為造成的損害賠償制度方面，著墨不多①。傳統(tǒng)學(xué)理認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為純屬民事行為范圍，應(yīng)僅適用《民法典》規(guī)范侵權(quán)行為的損害賠償?shù)囊?guī)定，并配合在訴訟程序法典及運(yùn)用“一般經(jīng)驗(yàn)法則”的理論，對權(quán)利人作出賠償金額的認(rèn)定。然而，經(jīng)過多年的操作，這種損害賠償機(jī)制開始受到異議，源于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償理論不再局限于民事領(lǐng)域，已趨向于專業(yè)性及商業(yè)性范疇，故采用一般民事侵權(quán)行為損害賠償理論未必能完全適用，甚至削弱了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人獲得適當(dāng)及公平的賠償金額。故此，本文將從民法與商法兩方面詳細(xì)分析損害賠償理論，從中找出一套適用于澳門知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和機(jī)制。

一、損害賠償之理論基礎(chǔ)

民法所規(guī)范的基本民事責(zé)任賠償理論，普遍的基本原則為當(dāng)侵權(quán)行為沒有引致權(quán)利人之任何損害時，就不存在對“民事責(zé)任賠償要件”的審定，因只有存在損害，才有彌補(bǔ)損害賠償?shù)谋匾粨Q言之，有損害才發(fā)生民事責(zé)任，即構(gòu)成向權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)[1]。在澳門，傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)主張因不法事實(shí)而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)由其引致?lián)p害的賠償義務(wù)，屬于一種“等價(jià)原則”的理論——對一項(xiàng)損害有義務(wù)彌補(bǔ)的人，應(yīng)恢復(fù)假使未發(fā)生引致彌補(bǔ)之事件時應(yīng)有狀況②——其意思表明，任何侵權(quán)人作出的侵權(quán)行為所引致?lián)p害的出現(xiàn)，應(yīng)承擔(dān)以損害范圍或以損害恢復(fù)至未受侵權(quán)的原狀為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，換言之，彌補(bǔ)損害是以恢復(fù)原狀為前提，并以實(shí)際損害為準(zhǔn)則；當(dāng)有關(guān)損害不能透過恢復(fù)原狀而彌補(bǔ)時，則以金錢定出其損害賠償?shù)木唧w金額，這種以相同價(jià)值的金錢彌補(bǔ)損害，往往是一種最后及可行的損害賠償方法，尤其是適用于針對財(cái)產(chǎn)損害的具體情況。這種“等價(jià)原則”的重點(diǎn)，是對損害結(jié)果進(jìn)行金錢的量化，以便履行彌補(bǔ)損失，且一旦不能恢復(fù)至未受侵害的狀況時，皆以金錢衡量及作出彌補(bǔ)；然而，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為并不單純引致財(cái)產(chǎn)損失，亦存在造成非財(cái)產(chǎn)損失，在一些司法實(shí)踐中，由于法官對于侵權(quán)狀況及損失狀況未能充分掌握實(shí)際情況，對于財(cái)產(chǎn)損失與非財(cái)產(chǎn)性損失兩方面，實(shí)難以采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，又或僅可以按本身的經(jīng)驗(yàn)法則作出具體損害金額的訂定，這就造成同一類型的判決的不一致情況出現(xiàn)，影響了公眾巿民對法律的公信力。

事實(shí)上，應(yīng)用于損害賠償?shù)睦碚撚泻芏?，較早期的“差額理論”③是其中一個較為人們所熟悉且獲得認(rèn)同的學(xué)說，這理論的優(yōu)點(diǎn)是以較為簡單的方式計(jì)算受害人可獲得之損害賠償金額；澳門《民法典》第558條亦作出了相類似的規(guī)定④，故此，可以想象，這種計(jì)算侵權(quán)行為而需要承擔(dān)損害賠償?shù)睦碚撌禽^為普遍采用的。同樣地，由于澳門知識產(chǎn)權(quán)法律制度上未有較為明確的法律規(guī)范，如何采用計(jì)算損害賠償方式，故此，除了上述法律依據(jù)外，一些基本原則亦作為了輔助司法實(shí)踐中判斷侵權(quán)行為損害賠償?shù)幕?，本文嘗試找來三種人們較為熟悉的基本原則，以作分析。

第一種，全部賠償原則（Princípio de Indemniza??o Completo）。它是指賠償范圍及大小與其侵權(quán)行為所造成的直接損害相適應(yīng)。就是說，在司法實(shí)踐中，確定損害賠償金額應(yīng)以侵權(quán)人實(shí)際造成的權(quán)利受害人損失為標(biāo)準(zhǔn)，即以侵權(quán)行為造成損失的客觀事實(shí)衡量損失范圍，從而作出賠償規(guī)定，這種理論基礎(chǔ)，是基于權(quán)利受害人所遭受到的損失得到應(yīng)有補(bǔ)償為主調(diào)，換個角度說，該原則也建立一種使侵權(quán)人在作出侵權(quán)行為時應(yīng)考慮到賠償?shù)耐樄δ堋Ｒ虼?，在?yīng)用“全部賠償原則”時，我們還須注意下列事項(xiàng)：（1）直接損害的內(nèi)容包含受害人因侵權(quán)行為而遭受的直接損失和間接損失兩部分。（2）實(shí)行條件必須合法、合理和公平，對于不合理要求賠償?shù)膿p失，不應(yīng)撥歸于賠償范圍，傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，有關(guān)要求賠償這不是基于減少保障權(quán)利人利益，而是防止權(quán)利人濫用權(quán)利的平衡原則。（3）全部賠償責(zé)任應(yīng)獨(dú)立于其它法律制裁，此說明，不論侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否已被刑事懲罰或行政處罰，對權(quán)利人所遭受的損失仍需承擔(dān)全部賠償責(zé)任，并以該范圍為限。

第二種，以侵權(quán)人負(fù)擔(dān)能力為范圍的原則。在處理侵權(quán)損害賠償時，適當(dāng)考慮侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)能力，作為判定賠償范圍的一項(xiàng)因素，它是指在侵權(quán)人確實(shí)無力賠償其所造成損害的情況下，根據(jù)事件的具體情形，適當(dāng)調(diào)整及判定侵權(quán)人賠償責(zé)任的原則。這原則并不是要否定“全部賠償原則”的法律精神，只是體現(xiàn)了法律的人道主義精神、公平、合理的理念。

第三種，非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償原則。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為類別中，除了出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性侵害了其財(cái)產(chǎn)權(quán)利性外，往往同時侵害了知識產(chǎn)權(quán)人身性的領(lǐng)域，例如商標(biāo)本身、商譽(yù)及對發(fā)明者本身名譽(yù)的侵害，這些都被界定為非財(cái)產(chǎn)性的侵害，權(quán)利人亦有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償。在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為所造成的損害后果、侵權(quán)人的獲利情況、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的負(fù)擔(dān)能力、以及衡量侵權(quán)行為發(fā)生地的經(jīng)濟(jì)水平等因素，綜合考慮確定。長期的葡國學(xué)理和司法見解，以及澳門的現(xiàn)行司法見解，均認(rèn)為對于非財(cái)產(chǎn)性損害以金錢賠償屬較嚴(yán)重的責(zé)任承擔(dān)方式。

二、澳門知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度規(guī)定及不足

對于現(xiàn)行澳門知識產(chǎn)權(quán)賠償機(jī)制，仍未具備獨(dú)立的單一性機(jī)制，澳門現(xiàn)行法例第43/99/M號法令所規(guī)范的著作權(quán)法律制度，和法令第97/99/M號所規(guī)范的《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》皆沒有專章列節(jié)規(guī)范權(quán)利人，因此，當(dāng)被侵害權(quán)利時的賠償機(jī)制，僅能透過其它一般法律所規(guī)范民事或商事賠償?shù)臏?zhǔn)用，來計(jì)算損害賠償準(zhǔn)則，而澳門《民法典》和澳門《商法典》內(nèi)僅存一些零碎條文來規(guī)定賠償準(zhǔn)則，這造成大部分知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件判斷賠償準(zhǔn)則并不一致。

在大部分的大陸法系國家或地區(qū)，都有各自的法律系統(tǒng)操作模式，澳門法系來源自葡萄牙法律體系，是一種整體法律體系運(yùn)作和一致性的要求，無疑地，這種法律體系操作模式有其可取之處，但是，對于損害賠償方面，并未能予以清晰和簡單化，澳門法律體系并不存在一個單一運(yùn)作的“賠償法”⑤，這對于保障權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利，存在一大阻礙。

就如現(xiàn)行著作權(quán)法律制度，在其第5編中僅規(guī)范刑事責(zé)任和行政違法責(zé)任，卻沒有提及民事責(zé)任的歸屬，這種法律條文的編排，并非因此說明侵害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益僅需承擔(dān)刑事和行政違法的責(zé)任，本人認(rèn)為，侵權(quán)人仍需承擔(dān)因作出侵害行為所造成的民事責(zé)任和商事侵權(quán)責(zé)任。但是，應(yīng)如何衡量民事責(zé)任或侵害行為所造成的賠償義務(wù)。按傳統(tǒng)學(xué)理的做法，除需遵從現(xiàn)行民法典內(nèi)有關(guān)侵權(quán)行為的賠償義務(wù)的規(guī)定外（商事侵權(quán)賠償原則在《商法典》中更為模糊），在第43/99/M號法令內(nèi)也有一些參考標(biāo)準(zhǔn)，該法第201條規(guī)定，法官在作出侵犯著作權(quán)的犯罪判刑時，須特別考慮已流入市場之非法復(fù)制品數(shù)量及行為人從中取得的經(jīng)濟(jì)利益。如有關(guān)侵權(quán)人為法人代表或以法人名義作出的侵害行為時，則法人組織或公司需負(fù)連帶責(zé)任（可以是民事范疇，亦可以是商事范疇，主要區(qū)別于主體身份和作出之行為定性）。從上述的規(guī)定，侵權(quán)人所作出的侵權(quán)行為有兩個主要方面：第一，已流入市場之非法復(fù)制品數(shù)量，根據(jù)傳統(tǒng)侵害權(quán)利的損害賠償制度，權(quán)利人的損失，往往是由侵權(quán)人作出的侵害行為所引致的，而賠償標(biāo)準(zhǔn)的其中一個考慮要件，就是侵權(quán)人所作出的行為——非法復(fù)制品之?dāng)?shù)量流入市場，這正是侵害權(quán)利人能夠在市場上所能取得的利益，最流行和典型的例子就是翻版影音制品，這種未經(jīng)權(quán)利人（電影制作人、制作公司和發(fā)行公司）同意，擅自盜錄有關(guān)產(chǎn)品，并大量復(fù)制而流入市場售賣，導(dǎo)致正在放映的影片收入下降，又或使有關(guān)正版影音制品銷售數(shù)下降，直接引致權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失，對于這些損失，應(yīng)該由侵權(quán)人承擔(dān)賠償義務(wù)。另外，當(dāng)侵權(quán)人從所作出的侵害行為獲得利益，這不單成為法官量刑的參考要素之一，也可作為衡量賠償義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)之一，傳統(tǒng)理論也確認(rèn)這一標(biāo)準(zhǔn)可作為民事責(zé)任訂定的重要指標(biāo)，其認(rèn)為侵權(quán)人在從事侵害行為時，所獲得的經(jīng)濟(jì)利益就是權(quán)利人的損失，因?yàn)槿粲嘘P(guān)侵權(quán)行為不存在，所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)為權(quán)利人所享有，本人也非常認(rèn)同這一理論，但是，本人認(rèn)為，在衡量權(quán)利人所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失中，實(shí)際上將大大高于侵權(quán)人在侵權(quán)行為中所獲得的經(jīng)濟(jì)利益，試舉一例，在非法翻版影音制品事例中，侵權(quán)人大量非法復(fù)制影片售賣，在一季度內(nèi)出售50萬只，在每只僅售賣10元的情況下，利潤每只為5元，則所獲得的經(jīng)濟(jì)收益為250萬元，相對地，權(quán)利人在市場上就減少了售賣50萬只的市場，在每只售價(jià)為100元，利潤為50元之情況下，權(quán)利人合計(jì)的經(jīng)濟(jì)損失為 2500萬元。在這個差額非常大的價(jià)值中，以侵權(quán)人所獲得的經(jīng)濟(jì)利益作為指標(biāo)時，難以彌補(bǔ)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，部分學(xué)者也對此種衡量準(zhǔn)則提出不同意見；但是，若以權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，則在上述的例子中，權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失以 2500萬元為標(biāo)準(zhǔn)，而非以侵權(quán)人在侵權(quán)行為中所獲得的經(jīng)濟(jì)利益250萬元為標(biāo)準(zhǔn); 可是也有一些學(xué)者認(rèn)為此種取向不能接受，其論點(diǎn)指出不論是刑事或民事，在衡量所有情節(jié)中，應(yīng)以“事實(shí)”為主，換言之，權(quán)利人能否在不存在侵權(quán)行為的情況下獲得經(jīng)濟(jì)利益 2500萬元，尚是未知之?dāng)?shù)，但侵權(quán)人僅能取得 250萬元的不法收益卻是事實(shí)，超越這個收益無疑違反了刑法之“量刑相適應(yīng)原則”，造成另一個不公平、不正當(dāng)?shù)那闆r；然而，在民事責(zé)任損害賠償衡量中，本人認(rèn)為未必違反民法中所強(qiáng)調(diào)的因果關(guān)系理論和因不法行為所產(chǎn)生之債務(wù)賠償?shù)幕疽?guī)定，尤其是在“重大情節(jié)”的情況下，該裁決標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)由法官按衡平原則作出，本人認(rèn)為應(yīng)訂立一些條文供以法官衡量，一來，法官作出判斷時有法可依，排除了具體個案所出現(xiàn)的差別性，維護(hù)法院判決的公信性；另一方面，對于知識產(chǎn)權(quán)人士及侵權(quán)人士，也能清晰其權(quán)利范圍及一旦作出侵權(quán)時，應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍。

同樣地，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度則不存在任何民事責(zé)任賠償?shù)囊?guī)定。換言之，在民事范圍和商事范圍，須援引澳門《民法典》有關(guān)賠償制度的法律規(guī)范。澳門《民法典》作為本地區(qū)最基層的法律，很多特別法律沒有規(guī)定時都補(bǔ)充適用《民法典》內(nèi)相關(guān)規(guī)定，因侵權(quán)行為所衍生之賠償制度便是其中一例。在知識產(chǎn)權(quán)法律制度內(nèi)，由于僅訂立了行政責(zé)任和刑事責(zé)任，并未對民事責(zé)任作出任何規(guī)定的情況下，在法律操作一體性原則下，補(bǔ)充適用澳門《民法典》有關(guān)因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任的規(guī)定，然而，有兩個問題必須解決：第一，在澳門《民法典》內(nèi)有關(guān)因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任是否適用于澳門現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度相關(guān)內(nèi)容；第二，在計(jì)算損害賠償時，應(yīng)依偱何種原則，尤其是在司法實(shí)踐中，法官如何判斷受侵害之知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人獲得的損害賠償金額。要解決上述兩個現(xiàn)實(shí)問題并非易事，雖然現(xiàn)行《民法典》第1227條第2款規(guī)定在性質(zhì)相合時⑥，《民法典》補(bǔ)充適用于著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但如何適用，法典沒有載明，而《民法典》所訂的損害賠償制度主要是一種民事侵權(quán)所造成的損害賠償制度，包括因不法行為或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任所構(gòu)成的損害，且侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間需存在“因果關(guān)系”，相對地，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為并不限于民事角度，也可以是商業(yè)行為，其所產(chǎn)生之損害賠償也有區(qū)別，因此，“因果關(guān)系”理論無疑是一般民事侵權(quán)行為與其所造成之損害事實(shí)的認(rèn)定前提，但在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為之損害賠償制度上，“因果關(guān)系”理論不能完全解釋和認(rèn)定有關(guān)侵權(quán)行為與其造成之損害事實(shí)的聯(lián)系。

這是由于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中發(fā)生的損害事實(shí)和損害結(jié)果難于認(rèn)定和計(jì)算，從而不能確定有關(guān)因果關(guān)系的成立，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的案件中，權(quán)利人未能賺取預(yù)計(jì)的利潤，在這種情況下，很難將侵權(quán)行為與權(quán)利人未能賺取預(yù)計(jì)的利潤之間拉上“因果關(guān)系”，因?yàn)樯锌赡艹霈F(xiàn)其它情節(jié)而影響權(quán)利人實(shí)際利潤的情況，如社會整體經(jīng)濟(jì)正陷于低迷、消費(fèi)者偏好轉(zhuǎn)變等，這些因素更能直接影響權(quán)利人利潤的實(shí)現(xiàn)。同樣地，由于現(xiàn)行《民法典》所訂立的損害賠償制度，主要針對一般民事侵權(quán)行為所造成的權(quán)利人財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)方面損失，而判決侵權(quán)人作出彌補(bǔ)，并以有關(guān)財(cái)產(chǎn)未被侵害前的原狀或假定未因侵害所處狀況作為計(jì)算補(bǔ)償范圍⑦，這規(guī)范作為一般性規(guī)定，僅能適用于學(xué)理解說，卻未能于具體事例和司法實(shí)踐中更充分合理地解決問題，或者說，法官依據(jù)有關(guān)原則理論解決損害賠償時，往往造成不盡相同之判決和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，致使受害人對有關(guān)判決產(chǎn)生疑問，從事法律工作者也無所適從⑧，這情況不單造成知識產(chǎn)權(quán)法律制度有關(guān)損害賠償規(guī)定混亂不一，更嚴(yán)重者是影響投資者對澳門司法制度保護(hù)私權(quán)能力的確信。

另外，有關(guān)現(xiàn)行民法所規(guī)定損害賠償之求償時效為三年，有關(guān)期限自權(quán)利人知悉或應(yīng)已知悉其擁有之權(quán)利受到侵權(quán)之日，又或知悉應(yīng)負(fù)責(zé)任之人之日起計(jì)算；若有關(guān)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪，依刑法追究刑事責(zé)任時，因刑法所規(guī)定的追訴時效期間比三年長時，則按較長計(jì)算，然而，如刑事責(zé)任基于有別于追訴時效完成原因而被排除，則損害賠償權(quán)的求償自發(fā)生該原因時起經(jīng)過一年時效完成，但不得少于一般時效期限（三年）⑨。對于一般侵權(quán)行為所造成損害賠償?shù)那髢敊?quán)時效問題，現(xiàn)行《民法典》所作規(guī)定應(yīng)不存在任何問題，但是，由于在知識產(chǎn)權(quán)法律制度上沒有設(shè)立獨(dú)立損害賠償制度，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，法律適用問題并非權(quán)利人所能把握和應(yīng)用，在一些法律實(shí)踐中，因權(quán)利人遲延致使有關(guān)侵權(quán)行為造成的損害賠償求償權(quán)時效屆滿，未能透過訴訟手段保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的個案比比皆是。它給予我們兩個啟示，首先，作為現(xiàn)行單行法規(guī)的著作權(quán)法律制度和工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度，包含一般規(guī)定外，尚訂立行政責(zé)任和刑事責(zé)任相關(guān)規(guī)范，卻為何獨(dú)欠有關(guān)損害賠償制度的規(guī)定，令知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人往往因時效屆滿未能適時作出損害賠償之訴（大部分權(quán)利人皆非具有一定的法律知識，至少本人相信這一事實(shí)），他們未必能懂得透過《民法典》援引有關(guān)損害賠償機(jī)制；第二，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屬于私權(quán)范疇，根據(jù)當(dāng)事人私人自治原則，不提出任何損害賠償訴求時，即使有關(guān)侵權(quán)行為屬犯罪行為，且已通過刑事手段進(jìn)行刑事歸責(zé)，但法官也不能為受害人作出損害賠償裁決，必須經(jīng)由當(dāng)事人或其律師提出損害賠償訴求，這對權(quán)利人保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)利益方面，無疑失去一定意義，在過去五年司法實(shí)踐中，透過刑事手段打擊涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之犯罪行為案件中，法官絕少在有關(guān)裁決中一并解決損害賠償?shù)膯栴}，究竟是權(quán)利人認(rèn)為沒有必要（他不重視有關(guān)侵權(quán)行為而造成損失?），或是認(rèn)為法官會為其受到侵害的結(jié)果而主持公道，這是值得研究的地方（主要涉及刑事訴訟和民事訴訟合并問題，以及在民事領(lǐng)域上，法官依職權(quán)審判的范圍）。最后，涉及知識產(chǎn)權(quán)的商事侵權(quán)行為造成的損害賠償更趨復(fù)雜，在現(xiàn)階段仍未有獨(dú)立的法律規(guī)定下，也只能援引民法法規(guī)作補(bǔ)充適用。

三、完善知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償法

從賠償標(biāo)準(zhǔn)角度，賠償?shù)淖饔檬鞘故芎φ呋貜?fù)到他原初未受侵害的狀態(tài)，但實(shí)際生活中卻是不可能，而往往僅能以金錢性質(zhì)作為補(bǔ)償而已，換言之，賠償僅僅視為對受害人所遭受損失或者損害的一種金錢補(bǔ)償。在衡量賠償金額的賠償方面，主要分為對財(cái)產(chǎn)的損害賠償和對人身的傷害賠償，在兩者當(dāng)中，又需配合賠償?shù)幕纠碚摗?/p>

因此，本人認(rèn)為，構(gòu)建澳門知識產(chǎn)權(quán)損害賠償法是必須的，其法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則應(yīng)以一般賠償和特殊賠償原則，并補(bǔ)充適用懲戒性賠償和加重賠償原則，這基于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為大都是侵權(quán)人處于故意和有過錯的意識下進(jìn)行，僅僅對侵權(quán)行為所造成的損失而訂定賠償范圍并不恰當(dāng)，也不符合賠償?shù)木褚x。在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償范圍方面，應(yīng)以全部賠償原則為基礎(chǔ)，當(dāng)中包括權(quán)利人因侵權(quán)行為而造成的直接損失和間接損失；與此同時，本人認(rèn)為，尚須考慮因侵權(quán)行為而影響的潛在損失和利潤，所謂潛在損失，就是在侵權(quán)行為發(fā)生時，未發(fā)生或未能計(jì)算的損失，例如，一個企業(yè)的商譽(yù)受侵權(quán)行為影響而遭到損害，企業(yè)可能需要長期宣傳和推廣商品和企業(yè)形象，才能挽回企業(yè)商譽(yù)，這些費(fèi)用和開支并未能在要求侵權(quán)人賠償時予以確定；所謂潛在利潤，則是發(fā)生侵權(quán)行為時，由于未能及時反映在作品或商品銷售量方面的影響，從而左右計(jì)算損害賠償金額；另外，倘侵權(quán)行為并非單純從民事角度作出時，或者說，作出侵權(quán)行為的主體屬商業(yè)法人公司或企業(yè)實(shí)體時，便應(yīng)從商事法律領(lǐng)域的層面，來認(rèn)定為“商事侵權(quán)行為”，則審查損害賠償范圍時，以及加上一項(xiàng)“商事侵權(quán)系數(shù)”的因素，作用是在未能從商事領(lǐng)域判斷損害賠償時，則可在民事領(lǐng)域?qū)彶榈木唧w賠償金額時，乘以該“商事侵權(quán)系數(shù)”，以便更能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)領(lǐng)域的侵權(quán)行為的嚴(yán)謹(jǐn)性及公平性。當(dāng)然，在司法實(shí)踐時，法官在審查和認(rèn)定損害賠償范圍時，應(yīng)按侵權(quán)人和受害人所提供的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行確定損害賠償額的基礎(chǔ)。

為此，在執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度時，有必要在作出賠償前，加入一些明文規(guī)定的保全措施，以便確保賠償?shù)靡詫?shí)現(xiàn)，也保障權(quán)利人的正當(dāng)利益。

（一）保全措施

在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度中亦應(yīng)加入保全措施機(jī)制，一個針對保護(hù)某一種權(quán)利而訂立的法律制度，必然考慮如何保護(hù)該項(xiàng)權(quán)利的措施，其中又應(yīng)設(shè)立保全和即時的臨時措施，以保證權(quán)利人能于最后階段確保應(yīng)有之利益不受侵害，何況，在現(xiàn)實(shí)中和司法實(shí)踐中，很多個案顯示出，即使存在法律強(qiáng)制程序或執(zhí)行措施，但往往必須在最終結(jié)果發(fā)生或法官作出終局判決后才能開始執(zhí)行，未能確保權(quán)利的應(yīng)有利益，所以，在設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度時應(yīng)加入有關(guān)措施規(guī)定。事實(shí)上，在現(xiàn)行之工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度上也有對侵權(quán)行為所構(gòu)成的損害賠償設(shè)立臨時保護(hù)措施⑩，但其所針對的求償階段和適用范圍較為狹窄，針對損害賠償而作出的臨時保護(hù)措施，僅在于權(quán)利人申請授予有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)后，權(quán)利申請人即自有關(guān)申請?jiān)凇墩珗?bào)》?上公布之日起臨時獲得應(yīng)在授予工業(yè)產(chǎn)權(quán)時獲得保護(hù)，目的僅為在計(jì)算偶有存在的損害賠償中考慮該臨時保護(hù)。若有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)之申請尚未公布，對于第三者而言，只要能從申請人處獲知有關(guān)申請并獲得其遞交有關(guān)卷宗所包含資料，權(quán)利申請人才可為引起損害賠償而作出臨時保護(hù)措施。相對地，規(guī)范著作權(quán)法律制度之第43/99/M號法令則沒有設(shè)立任何保全措施，唯此，僅能援引民事訴訟程序所設(shè)立之一般性保存程序，來加強(qiáng)保護(hù)著作權(quán)權(quán)利人依法保護(hù)的利益?。另外，澳門《民法典》所規(guī)定權(quán)利人有權(quán)向法官提出請求，就其權(quán)利受到侵害而要求侵權(quán)人支付一筆臨時損害賠償金額，這種臨時性保全措施，旨在彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)行為的發(fā)生而需要即時作出補(bǔ)救行為的一項(xiàng)補(bǔ)償，它并不能禁止侵權(quán)行為的繼續(xù)發(fā)生或作為侵權(quán)行為成立的舉證。?

透過一項(xiàng)健全和有效的保全措拖，才能真正保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之利益，才能使知識產(chǎn)權(quán)法律制度趨于完善。

（二）法律規(guī)范的完善

健全法律制度除了是內(nèi)容完備、制度完整之外，應(yīng)具有實(shí)質(zhì)的可操作性，這種可操作性必須是暢順的易于明白的，能及時和有效解決損害賠償問題。對此，可以參考現(xiàn)行《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人民事權(quán)利的規(guī)定，當(dāng)權(quán)利人受到侵權(quán)損害時，除了行政和刑事手段保護(hù)外，還作出了損害賠償?shù)囊?guī)定，這種立法模式，不但使侵權(quán)人知悉作出侵權(quán)行為所需要承擔(dān)的民事責(zé)任外，還使權(quán)利人明白到，在本身權(quán)利受到侵害造成損失時，應(yīng)該如何處理賠償問題?。因此，修正現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度或創(chuàng)設(shè)一個單一的損害賠償法律是現(xiàn)實(shí)所需，也是必要的。

要設(shè)立一個損害賠償法律制度并不能僅憑空說，它的健全和有效必須具備理論基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)效用，因此，對于侵權(quán)行為損害賠償制度的訂立可以適當(dāng)?shù)貐⒖棘F(xiàn)行法學(xué)界對損害賠償原則的運(yùn)用。事實(shí)上，賠償可以從不同的角度進(jìn)行分類，有時分為一般賠償和特殊賠償；有時分為名義上的賠償、真實(shí)或?qū)嵸|(zhì)性賠償、懲罰性賠償、輕蔑賠償和加重賠償?shù)确绞?。從法學(xué)角度，以及按照賠償性質(zhì)的層面，本人認(rèn)為可應(yīng)用下列賠償原則，以便找出適合構(gòu)建澳門知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度的理論基礎(chǔ)：（1）一般賠償與特殊賠償。所謂一般賠償是對于侵權(quán)行為依照法律所推定的損失或者損害而判定的賠償。一般賠償是不可消除的，即其數(shù)量依照法院的自由裁決來判定。而特殊賠償是對于侵權(quán)行為產(chǎn)生于非依照法律推定的損失或者損害而判定的賠償，如所得的損失、醫(yī)療費(fèi)、精神損害等。特殊賠償必須明示及附依據(jù)地請求，在訴訟中有確定的數(shù)量。要注意的是，一般賠償和特殊賠償?shù)亩x，不具有相互排斥而是互補(bǔ)。（2）名義上賠償與真實(shí)和實(shí)質(zhì)的賠償。名義上賠償是賠償一小筆錢，其目的不是作為賠償，只是因?yàn)樵嬉C明遭受了一種侵權(quán)行為。真實(shí)和實(shí)質(zhì)的賠償是對于勝訴的權(quán)利人來說，這種賠償是一種一般的、不可消除的損害賠償，其目的是補(bǔ)償其損失，賠償他所遭受的傷害或損害，在可能情況下，使原告恢復(fù)到侵權(quán)行為之前的狀態(tài)。賠償?shù)臄?shù)額是一個事實(shí)的問題，然法院一般也可透過客觀方法作出特定的估價(jià)裁定。（3）懲戒性賠償。懲戒性賠償有時又稱為證實(shí)性的賠償，或者懲罰性的賠償。這種賠償是對于真實(shí)賠償?shù)囊环N附加的補(bǔ)償。其目的是補(bǔ)償權(quán)利人所遭受的、法院所認(rèn)定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實(shí)踐上，這種賠償是對被告的一種懲罰。懲戒性賠償制度有時遭到批評，理由是一個民事行為應(yīng)與懲罰無關(guān)。但是一些學(xué)理認(rèn)為，懲戒性賠償是適用于現(xiàn)實(shí)狀況的，尤其是涉及被告是故意地作出侵權(quán)行為，則須對行為所獲得的不當(dāng)利益或造成的損失承擔(dān)賠償；懲戒性賠償也適用于由法律明確規(guī)定的情況，正如規(guī)定適用懲戒性賠償。（4）輕蔑性賠償。判定權(quán)利人當(dāng)勝訴時，因損失金額不能確定時，得不到任何金錢賠償之一種賠償。它是法院對那種無聊的、令人煩厭的或者證實(shí)性的訴訟所表達(dá)的一種厭惡。（5）加重賠償。與輕蔑性賠償相反，它是對權(quán)利人補(bǔ)償?shù)囊环N追加，理由是被告的行為是故意的或惡意的。加重性賠償不同于懲戒性賠償，不同之處在于加重賠償僅僅表現(xiàn)了附加的補(bǔ)償，而懲戒性賠償包含了懲罰和威懾因素。

（三）關(guān)于賠償時效

事實(shí)上，在現(xiàn)行法令第43/99/M號所核準(zhǔn)的《著作權(quán)法律制度》內(nèi)，并未對賠償時效進(jìn)行法律訂定，甚至有關(guān)民事責(zé)任的追訴時效也沒有任何規(guī)定，同一情況，亦發(fā)生在法令第97/99/M號所核準(zhǔn)的《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》和法令第51/99/M號所訂立的《電腦程序、錄音制品及錄影制品之商業(yè)及工業(yè)活動》內(nèi)。這無疑沒有足夠和明確的法律保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益和相關(guān)權(quán)利。對于民事責(zé)任的時效制度，《澳門民法典》作出了一般性的規(guī)定，對于任何性質(zhì)的侵權(quán)行為?，被侵權(quán)人擁有“損害賠償請求權(quán)”，法律規(guī)定自被侵權(quán)人獲悉或應(yīng)已知悉其擁有的權(quán)利或應(yīng)負(fù)責(zé)任的利益受到侵權(quán)之日起經(jīng)過三年時效完成，即使有關(guān)損害的范圍或數(shù)額仍未確定亦然，另外，如有關(guān)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪，則刑法所規(guī)定的追訴時效較長時，則適用較長之期間，但是，如刑事責(zé)任基于有別于追時效完成之原因而被排除追究，則損害賠償請求權(quán)自發(fā)生該原因之事實(shí)起經(jīng)過一年時效完成。然而，如前文所述，這種一般性的損害賠償請求權(quán)不但不能保障知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，有時反而削弱了權(quán)利人提訴要求賠償?shù)臋?quán)利。

所以，對于知識產(chǎn)權(quán)因侵權(quán)行為所造成的損害賠償，應(yīng)建立本身的時效制度，包括行為的追訴時效和損害賠償?shù)淖吩V時效，且有關(guān)機(jī)制獨(dú)立于刑訴和行政爭議手段，至于時效的起算，本人認(rèn)為應(yīng)以有利于權(quán)利人一方為前提，由權(quán)利人證明知悉其權(quán)利受到侵權(quán)之時開始計(jì)算，且時效不低于三年至五年（這是考慮到澳門訴訟程序緩慢和權(quán)利人與侵權(quán)人雙方的訴訟利益）。按此規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)爭議中，權(quán)利人才能明確清晰本身擁有要求賠償?shù)脑V訟權(quán)利，改變現(xiàn)行制度繁復(fù)和不清晰規(guī)定（本人認(rèn)為不能說它不公平和不公正，因損害賠償請求權(quán)的本質(zhì)為私權(quán)，權(quán)利人有權(quán)不提出訴訟）。

四、總結(jié)

澳門知識產(chǎn)權(quán)法律制度并非忽視對侵權(quán)行為的規(guī)范和注視，也不是忽略權(quán)利人所遭受侵權(quán)行為損害應(yīng)可獲得彌補(bǔ)賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)范。只是，有關(guān)賠償機(jī)制并非訂立于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律制度內(nèi)，僅是援引一般民事侵權(quán)行為的規(guī)定，即以澳門《民法典》所規(guī)定的一般民事債務(wù)作為定性及計(jì)算賠償準(zhǔn)則，其好處當(dāng)然是統(tǒng)一侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任概念，使之進(jìn)行賠償規(guī)定時，易于按一般賠償理論予以計(jì)算；然而，它卻忽略了侵權(quán)行為損害賠償理論最基礎(chǔ)的一個前提，就是行為本身的定性，是屬于民事領(lǐng)域，或是其它領(lǐng)域的范疇，這在判斷因侵權(quán)行為所產(chǎn)生賠償?shù)臏?zhǔn)則有區(qū)別性意義。有學(xué)者曾指出，一些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因?qū)Π拈T法例（包括民法及知識產(chǎn)權(quán)法）不熟悉，而導(dǎo)致喪失應(yīng)有權(quán)利的維護(hù)及保障，因此，構(gòu)建一套完善的知識產(chǎn)權(quán)法律制度是必須的，澳門現(xiàn)行工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度、著作權(quán)法律制度及其它涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的單行性條文，應(yīng)予合并或匯編成澳門的知識產(chǎn)權(quán)法典，其中創(chuàng)設(shè)專章列節(jié)的侵權(quán)行為的定性，以及相對性的損害賠償準(zhǔn)則及方式，是較符合澳門現(xiàn)時社會的需要。

在損害賠償理論方面，應(yīng)以差額理論為基礎(chǔ)，并配合一般賠償和特殊賠償原則為主，同時，以懲戒性賠償和加重賠償原則為輔，來判斷損失賠償?shù)慕Y(jié)果，是比較容易及符合澳門法例一體性理論的基礎(chǔ)。另外，在訂立知識產(chǎn)權(quán)法典中，應(yīng)包含侵權(quán)定性及賠償規(guī)定的章節(jié)，包括對侵權(quán)行為類別的界定及損害賠償金額的計(jì)算、可適用范圍、取得賠償?shù)姆椒ǎ▍f(xié)商、仲裁或訴訟）、追訴時效和保全措施規(guī)定等等，這種修訂將有助知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善，尤其當(dāng)權(quán)利人在受到侵權(quán)損害而喪失經(jīng)濟(jì)利益及非財(cái)產(chǎn)利益時，亦可強(qiáng)化制度來保護(hù)，使外來投資者增加營商和開發(fā)技術(shù)的信心以及對澳門法治精神的信賴。

注釋：

① 按法令第97/99/M號所核準(zhǔn)《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》第7條規(guī)定，僅僅規(guī)范了為損害賠償而作之臨時保護(hù)而已。

② 現(xiàn)行《澳門民法典》第556條規(guī)定。

③ 戴建志、陳旭.《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社，1997年，第41頁。“差額理論”是指當(dāng)產(chǎn)生了損害且損害系可透過金錢賠償時，須計(jì)算損害賠償?shù)慕痤~，在不影響其它條文的適用下，應(yīng)以“差額理論”計(jì)算賠償金額：“賠償金額以權(quán)利人于法院所能考慮的最近日期的財(cái)產(chǎn)狀況與如未受損害而在同一日即應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)狀況的差額為準(zhǔn)”，換言之，賠償金額是按受害人在假設(shè)其財(cái)產(chǎn)未受損害的狀況下，與其現(xiàn)實(shí)中實(shí)際的財(cái)產(chǎn)狀況的差額而訂定。

④ 澳門《民法典》第558條規(guī)定: “損害賠償之計(jì)算: 一、損害賠償義務(wù)之范圍不僅包括侵害所造成之損失，亦包括受害人因受侵害而喪失之利益。二、在定出損害賠償時，只要可預(yù)見將來之損害，法院亦得考慮之；如將來之損害不可確定，則須留待以后方就有關(guān)損害賠償作出決定?！?/p>

⑤ 在很多大陸法系國家或地區(qū)，賠償機(jī)制都較為清晰和明確，即使我國在行政領(lǐng)域方面也有《中華人民共和國國家賠償法》，當(dāng)中亦有規(guī)范國家作出的侵權(quán)行為造成的侵權(quán)損害賠償機(jī)制，又或在特別法中存在賠償制度。

⑥ 澳門《民法典》第1227條“商業(yè)企業(yè)及知識產(chǎn)權(quán)”訂定: 一、商業(yè)企業(yè)、著作權(quán)及工業(yè)產(chǎn)權(quán)由特別法例規(guī)范。二、然而，如本法典之規(guī)定與商業(yè)企業(yè)、著作權(quán)及工業(yè)產(chǎn)權(quán)之性質(zhì)相合，且與為商業(yè)企業(yè)及該等權(quán)利而制定之特別制度無抵觸，則本法典之規(guī)定亦補(bǔ)充適用于商業(yè)企業(yè)、著作權(quán)及工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

⑦ 參閱法令第39/99/M號所核準(zhǔn)之澳門《民法典》第556條損害賠償之債的一般規(guī)定、第557條因果關(guān)系、第558條損害賠償之計(jì)算、第559條臨時損害賠償、第560條金錢之損害賠償，亦可參閱第477條因不法事實(shí)所生之責(zé)任、第481條可歸責(zé)性、第487條過失情況下?lián)p害賠償之縮減、第489條非財(cái)產(chǎn)之損害。

⑧ 澳門律師公會理事會主席華年達(dá)律師在2002-2003年司法年度開幕典禮之致辭稿便曾作出如此評論。

⑨ 參閱法令第39/99/M號所核準(zhǔn)之澳門《民法典》第491條對民事責(zé)任之時效規(guī)定。

⑩ 參閱第97/99/M號所核準(zhǔn)之《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》第7條規(guī)定。

? 根據(jù)《回歸法》和第3/1999號法律所規(guī)定本地法律或行政法規(guī)之立法程序，任何法律、行政法規(guī)、政府規(guī)章，以及法律規(guī)定的情況下，必須將有關(guān)內(nèi)容刊登于《澳門特別行政區(qū)公報(bào)》(簡稱《政府公報(bào)》)方產(chǎn)生法律效力。

? 參閱第55/99/M號法令第核準(zhǔn)之《民事訴訟法典》第326條至第337條所賦予權(quán)利人或受害人，為依法保護(hù)利益，避免因訴訟過程而延誤了有關(guān)利益，或有關(guān)侵害行為繼續(xù)造成巨大的損失，以及不能彌補(bǔ)之損失，而設(shè)立之保全程序，包括普通保全程序和特定保全程序。

? 參閱現(xiàn)行《民法典》第559條臨時損害賠償之規(guī)定。

? 黃暉譯、鄭成思審校：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典——法律部份》，商務(wù)印書局，1999年，第335條第5款至第335條第7款規(guī)范著作權(quán)人受侵權(quán)時獲得的損害賠償規(guī)定、第521條第1款至第521條第4款規(guī)范工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)利人受侵權(quán)時獲得的損害賠償規(guī)定、第614條第31款至第615條第10款規(guī)范專利權(quán)人受到侵權(quán)時有權(quán)提出的民事訴訟權(quán)利和手段，包括損害賠償規(guī)定和緊急保全程序使用、第623條第25款及隨后條文規(guī)范發(fā)明及技術(shù)知識權(quán)利人之損害賠償機(jī)制。

? 參見1999年《澳門民法典》第491條規(guī)定。

[1] 尹思哲.債法概要[Z].澳門:澳門大學(xué)法學(xué)院.1998.

D927.659

A

1674-8557（2011）03-0018-08

2011-08-19

何金明（1970-），男，中國社會科學(xué)院研究院知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士，澳門特別行政區(qū)注冊執(zhí)業(yè)大律師，澳門經(jīng)濟(jì)法律學(xué)會理事長。

陳 嘉）