黃少彬 張 旭 溫文治

(江蘇技術(shù)師范學(xué)院，江蘇常州 213001)

近些年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加快，國與國之間的貿(mào)易投資活動(dòng)迅猛發(fā)展，跨國破產(chǎn)案件也隨之不斷增加。但由于各國及國際上跨國破產(chǎn)法律的缺失，致使許多方面仍存在無法可依的情形。由于歷史的原因，我國跨國破產(chǎn)法很不健全，跨國破產(chǎn)立法相對(duì)滯后。雖然2006年新破產(chǎn)法增加了跨國破產(chǎn)的內(nèi)容，但關(guān)于跨國破產(chǎn)案件的管轄問題涉及較少，缺少具體詳細(xì)的規(guī)定，操作性較差。跨國破產(chǎn)案件的審理中，法院管轄權(quán)的確定具有重要意義，它是法院審理破產(chǎn)案件的前提條件，影響實(shí)體法的適用、案件的審理結(jié)果和當(dāng)事人的利益，并最終影響案件判決的承認(rèn)與執(zhí)行。因此歷來各國法院對(duì)跨國破產(chǎn)案件管轄爭(zhēng)奪十分激烈，各國出于本國利益的考慮，均極力擴(kuò)大本國的管轄權(quán)，批評(píng)他國的“過度管轄”。［1］目前我國經(jīng)濟(jì)正處于高速發(fā)展時(shí)期，貿(mào)易額逐年增加。如果我國的破產(chǎn)法不能對(duì)跨國破產(chǎn)案件管轄做出調(diào)整，就不能在法律框架內(nèi)更好保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，長遠(yuǎn)來看將損害我國的國家利益。為此，筆者擬借鑒國外跨國破產(chǎn)的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國跨國破產(chǎn)立法現(xiàn)狀，探討完善我國跨國破產(chǎn)案件管轄制度的基本途徑。

一、西方主要國家跨國破產(chǎn)案件管轄制度的一般規(guī)定

上個(gè)世紀(jì)70－80年代，西方主要國家便紛紛開展了本國的跨國破產(chǎn)立法活動(dòng)。經(jīng)過幾十年的探索，逐漸形成了一套具有一定影響的法律制度。但關(guān)于跨國破產(chǎn)案件管轄標(biāo)準(zhǔn)目前仍存在較大差異，根據(jù)地域管轄和長臂管轄的原則［2］，形成了幾種不同的管轄權(quán)主張。比較有代表性的主張有三種:一是破產(chǎn)債務(wù)人住所地國家法院管轄說;二是破產(chǎn)管理人管理中心地國家法院管轄說;三是破產(chǎn)債務(wù)人住所地國家法院管轄說。上述學(xué)說逐漸成為跨國破產(chǎn)管轄中的主要學(xué)說，并在實(shí)踐中產(chǎn)生了較大影響。西方主要國家的跨國破產(chǎn)案件的管轄制度基本是依據(jù)這幾種學(xué)說建立的。目前，西方主要國家跨國破產(chǎn)案件的管轄原則有:

1、住所地管轄原則

住所地管轄原則，一般是指由于公司在本國成立，債務(wù)人在本國有住所而對(duì)案件行使的管轄。由于住所地與債務(wù)人在經(jīng)濟(jì)意義上聯(lián)系最密切，由住所地法院行使管轄權(quán)最為適宜。因此對(duì)破產(chǎn)案件最有管轄權(quán)的法院一定是在經(jīng)濟(jì)上與債務(wù)人有最密切聯(lián)系的法院。目前住所地法院管轄的原則已得到廣泛的接受和采納。如美國破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)案件開始的條件是債務(wù)人在美國有居所、住所，有營業(yè)點(diǎn)和在美國有財(cái)產(chǎn)。上述任一連接點(diǎn)都是構(gòu)成美國有管轄權(quán)的理由。其中的住所地、居所地集中體現(xiàn)了美國法律的住所地管轄原則。英國法律規(guī)定，在英國本土成立的公司，即使沒有財(cái)產(chǎn)也沒有開展活動(dòng)，英國法院仍有管轄權(quán)。對(duì)于外國在英國的公司，如果在其境內(nèi)有財(cái)產(chǎn)，有英國人在破產(chǎn)案件中受益，英國法院都有管轄權(quán)。法國法律規(guī)定，只要債務(wù)人的登記注冊(cè)地位于法國，或債務(wù)人在法國有分支機(jī)構(gòu)，法國法院將行使管轄權(quán)。日本破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人為個(gè)人時(shí)，其在日本國內(nèi)有住所、居所，債務(wù)人為法人時(shí)，其在日本國內(nèi)有事務(wù)所、營業(yè)所時(shí)，日本法院就具有管轄權(quán)。

2、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管轄原則

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管轄原則是指以財(cái)產(chǎn)所在地確定管轄法院的原則。但是否采用財(cái)產(chǎn)管轄原則，法院有較大的裁量權(quán)，可以根據(jù)實(shí)際情況和需要決定是否對(duì)案件行使管轄權(quán)。一般要考慮行駛管轄權(quán)是否可以限制債權(quán)人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)個(gè)別查封和扣押，能否保證這些財(cái)產(chǎn)能夠按照破產(chǎn)法的規(guī)定有序進(jìn)行分配。因此這種管轄往往成為擴(kuò)大管轄權(quán)的一種理由，產(chǎn)生了諸多管轄權(quán)的積極沖突。目前美國破產(chǎn)法規(guī)定，只要在美國有財(cái)產(chǎn)就可構(gòu)成美國法院行使管轄權(quán)的原因。在英國如果外國公司有財(cái)產(chǎn)，英國法院對(duì)該破產(chǎn)案件即享有管轄權(quán)，或者有英國人在該破產(chǎn)程序中受益，英國法院仍可以行使管轄權(quán)。法國的破產(chǎn)管轄是以債務(wù)人在法國有財(cái)產(chǎn)為前提條件，如果債務(wù)人的登記地、注冊(cè)地、或主要營業(yè)地位于法國，債務(wù)人在法國有分支機(jī)構(gòu)，那么法國的法院就有管轄權(quán)。日本2001年新《破產(chǎn)法和民事再生法》規(guī)定，債務(wù)人必須為個(gè)人時(shí)，或法人其在日本國內(nèi)有財(cái)產(chǎn)，日本法院就破產(chǎn)和再生程序具有管轄權(quán)。［1］

3、債權(quán)人國籍或住所地管轄原則

破產(chǎn)債權(quán)人擁有本國國籍或在本國有住所或其他慣常居所地，該國法院據(jù)此可以對(duì)破產(chǎn)案件行使管轄權(quán)。一般有時(shí)間限制，須在提起破產(chǎn)申請(qǐng)日之前3年內(nèi)，擁有該國國籍，在該國有住所或慣常居所地。目前這種管轄只在少數(shù)不多的國家適用。如英國破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)申請(qǐng)?zhí)崞鹑罩?年，債權(quán)人在英國有慣常居所或住所，英國的法院即可以行使管轄權(quán)。［1］

4、業(yè)務(wù)活動(dòng)管轄原則

業(yè)務(wù)活動(dòng)管轄原則是以業(yè)務(wù)活動(dòng)的開展對(duì)跨國破產(chǎn)案件行使管轄。這種管轄標(biāo)準(zhǔn)可以有效防止債務(wù)人在一國從事經(jīng)營活動(dòng)，而在破產(chǎn)后又不受該國管轄情況出現(xiàn)，有利于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)公平分配和健康商業(yè)秩序的建立。此種管轄雖然自由裁量權(quán)較大，但其積極意義不便一概否認(rèn)。然而現(xiàn)實(shí)的問題是當(dāng)債務(wù)人在營業(yè)地雖然開展了經(jīng)營活動(dòng)，但并無實(shí)際意義上的財(cái)產(chǎn)，因此這種管轄標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)取得積極效果。目前英聯(lián)邦國家中有不少國家采用這種標(biāo)準(zhǔn)。英國也采取這種標(biāo)準(zhǔn)，只要債務(wù)人在本地開展了經(jīng)營活動(dòng)，英國的法院即可以對(duì)案件行使管轄權(quán)，而在一些大陸法系國家一般則不采取這種原則。

二、國際社會(huì)的跨國破產(chǎn)案件管轄原則

由于各國公司成立的標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)不同，加上管轄權(quán)的過度寬泛，致使債務(wù)人受制于多個(gè)法院管轄等因素，跨國破產(chǎn)管轄原則各國之間存在較大差異，給跨國破產(chǎn)的管轄?zhēng)砹嗽S多不便，影響了案件的及時(shí)審理。為此國際社會(huì)為了協(xié)調(diào)破產(chǎn)各方的利益，消除因管轄權(quán)問題引發(fā)的各種沖突，自上個(gè)世紀(jì)九十年代以后便開始制定統(tǒng)一的國際跨境破產(chǎn)管轄規(guī)范，解決因各國管轄規(guī)定不同而帶來的諸多問題。目前國際社會(huì)較為通行的管轄原則是兼采住所地管轄和長臂管轄，以主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序?qū)ζ飘a(chǎn)案件的管轄權(quán)進(jìn)行區(qū)分，具有鮮明的特色，體現(xiàn)了國際協(xié)作的精神和國際跨國破產(chǎn)案件管轄的趨勢(shì)。

主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序主要體現(xiàn)在1997年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的《跨國破產(chǎn)示范法》和2000年歐盟理事會(huì)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》中。［3］主要破產(chǎn)程序是指在債務(wù)人主要利益中心所在國實(shí)施的某項(xiàng)破產(chǎn)程序，非主要破產(chǎn)程序是指有別于主要破產(chǎn)程序的某項(xiàng)發(fā)生在債務(wù)人營業(yè)所所在地國家的程序。顯而易見，主要破產(chǎn)程序一般將破產(chǎn)案件的管轄權(quán)賦予債務(wù)人主要利益所在地的法院行使，非主要程序則將破產(chǎn)案件的管轄權(quán)賦予債務(wù)人營業(yè)地法院行使。即在一般情況下，設(shè)立一個(gè)主要破產(chǎn)程序，再附隨若干個(gè)非主要破產(chǎn)程序，當(dāng)然在出現(xiàn)兩個(gè)以上破產(chǎn)程序并存的情況時(shí)，應(yīng)以主要破產(chǎn)程序?yàn)橹?。?duì)于主要利益中心，兩個(gè)文本都強(qiáng)調(diào)若無相反的證據(jù)，即指?jìng)鶆?wù)人的注冊(cè)辦事處或個(gè)人經(jīng)常居住地。兩個(gè)文本在確定債務(wù)人主要利益中心所在地法院行使具有普遍效力的主要利益、主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)的同時(shí)，也賦予了債務(wù)人營業(yè)所在地法院開始一個(gè)與主要破產(chǎn)程序平行的以債務(wù)人位于該國破產(chǎn)為限的非主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)。

上述文本確立的主要與非主要破產(chǎn)程序，既顧及到了各國破產(chǎn)法現(xiàn)實(shí)的差異，也考慮到了對(duì)過度管轄的必要限制，在保證債務(wù)人實(shí)際利益所在地管轄權(quán)的同時(shí)，又充分保證了各國破產(chǎn)法管轄的實(shí)際運(yùn)用，因此具有積極的借鑒作用。

三、我國跨國破產(chǎn)管轄制度的立法現(xiàn)狀

在我國新《破產(chǎn)法》公布之前，我國的跨國破產(chǎn)立法幾乎處于空白狀態(tài)。民事訴訟法中的有關(guān)規(guī)定盡管可以適用與涉外企業(yè)有關(guān)的破產(chǎn)問題，但仍沒有關(guān)于跨國破產(chǎn)問題的具體規(guī)定。2007年6月1日開始實(shí)施的新《破產(chǎn)法》第5條規(guī)定:“依法開始的破產(chǎn)程序，對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國內(nèi)的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。對(duì)外國法院做出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)或者請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依著中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約，或者互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損壞中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。”這是我國首次在法律里對(duì)跨國破產(chǎn)有關(guān)問題作出規(guī)定，開了我國跨國破產(chǎn)立法的先河，因此其積極意義應(yīng)予肯定。但該法卻對(duì)跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)問題沒有涉及。隨著外資不斷涌入我國市場(chǎng)以及我國企業(yè)逐漸走出國門，跨國破產(chǎn)問題日益凸顯，必然成為一個(gè)不能回避的問題。自深圳市中級(jí)人民法院1992年審理了第一起跨國破產(chǎn)案件以來，我國法院受理跨國破產(chǎn)案件日益增多，司法實(shí)踐的發(fā)展更突出我國跨國破產(chǎn)的滯后性。然而我國現(xiàn)行各級(jí)立法對(duì)跨國 (境)破產(chǎn)案件的調(diào)整仍然十分欠缺，幾乎處于無法可依的境地?？鐕飘a(chǎn)案件的管轄問題，涉及到破產(chǎn)當(dāng)事人各方利益的協(xié)調(diào)，更關(guān)系到破產(chǎn)案件各方合法權(quán)益和國家經(jīng)濟(jì)秩序的調(diào)整。我國跨國破產(chǎn)管轄的立法現(xiàn)狀與司法實(shí)踐的脫節(jié)，直接影響我國與國際破產(chǎn)領(lǐng)域的合作，并因立法的欠缺，將使我國的破產(chǎn)案件當(dāng)事人處于不利境地，損害我國債權(quán)人的利益。因此進(jìn)一步完善我國跨國破產(chǎn)管轄制度已成為當(dāng)務(wù)之急。

四、完善我國跨國破產(chǎn)管轄制度的路徑選擇

現(xiàn)行《破產(chǎn)法》里沒有關(guān)于跨國破產(chǎn)案件管轄的規(guī)定，這不能不說是一個(gè)遺憾。而且隨著跨國破產(chǎn)案件的增多，我國跨國破產(chǎn)法上的這一缺陷所帶來的負(fù)面效應(yīng)也日益顯現(xiàn)。但現(xiàn)行破產(chǎn)法中關(guān)于管轄的基本精神與跨國破產(chǎn)管轄的一些做法卻是基本一致的。新《破產(chǎn)法》第3條規(guī)定:“破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄”。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，這里所說的債務(wù)人住所地應(yīng)是債務(wù)人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地與其主要利益中心是一致的。新《破產(chǎn)法》這一規(guī)定符合跨國破產(chǎn)的通常規(guī)定，也與跨國破產(chǎn)管轄的精神是一致的，因此現(xiàn)在的問題是如何在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善的問題。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行破產(chǎn)管轄規(guī)定的基礎(chǔ)上，至少應(yīng)從以下幾方面來完善我國跨國破產(chǎn)案件的管轄問題:

1、順應(yīng)國際跨國破產(chǎn)管轄制度的立法趨勢(shì)，合理設(shè)置連接點(diǎn)

由于跨國破產(chǎn)涉及到各國的管轄，又與其他相關(guān)法律密不可分，因而顯現(xiàn)出極其復(fù)雜的特點(diǎn)，須采用非單一的方法不能妥善處理。根據(jù)新破產(chǎn)法第三條的規(guī)定，破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。根據(jù)我國民法的相關(guān)精神，顯然這里的債務(wù)人住所地是指企業(yè)法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，一般與企業(yè)主要利益中心是一致的。因此新破產(chǎn)法這一規(guī)定是與跨國破產(chǎn)管轄的一般規(guī)定是吻合的。但僅僅規(guī)定債務(wù)人住所地法院具有管轄權(quán)又是不夠的。隨著國際投資與貿(mào)易的不斷發(fā)展，跨境投資已成為一種經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，來我國投資的境外企業(yè)也越來越多，不少跨國公司在許多國家都設(shè)有分支機(jī)構(gòu)。如果僅規(guī)定債務(wù)人住所地人民法院有管轄權(quán)，那么債務(wù)人可能將其注冊(cè)地設(shè)在某個(gè)國際避稅港或其他稅收制度比較優(yōu)惠的國家以規(guī)避中國法院的管轄權(quán)，已達(dá)到其逃避債務(wù)損害中國債權(quán)人利益的目的，因此我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中關(guān)于管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定是有缺陷的。實(shí)際上現(xiàn)行破產(chǎn)法主要考慮了國內(nèi)破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題，而忽視了跨國破產(chǎn)管轄問題。我國應(yīng)該借鑒普通法系國家的一些做法，將債務(wù)人營業(yè)地、財(cái)產(chǎn)所在地設(shè)為管轄地點(diǎn)，并允許平行破產(chǎn)程序的存在。在這個(gè)問題上，英國的做法可以效仿。在英國對(duì)于在本國成立的公司，英國具有廣泛的管轄權(quán)，對(duì)于外國公司如果在英國境內(nèi)有住所，或雖然沒有財(cái)產(chǎn)，但有英國人從破產(chǎn)程序中受益，英國法院都有管轄權(quán)。顯然我國的破產(chǎn)法應(yīng)該吸收這些做法，對(duì)于完善我國的跨國破產(chǎn)管轄制度，維護(hù)公正的破產(chǎn)秩序，保護(hù)我國國家和我國債權(quán)人的利益具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

2、參照國際組織的立法模式，設(shè)置主、輔破產(chǎn)程序

我國在設(shè)置跨國破產(chǎn)案件管轄制度時(shí)，還可以借鑒國際組織的立法經(jīng)驗(yàn)，改造和完善我國現(xiàn)行的跨國管轄制度。具體來說就是借鑒1997年聯(lián)合國的《跨國破產(chǎn)示范法》和2000年《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》，并借鑒英國、日本等國跨國破產(chǎn)管轄的立法經(jīng)驗(yàn)。在跨國破產(chǎn)管轄制度設(shè)置上，可以采用主要破產(chǎn)程序和輔助破產(chǎn)程序管轄的方式，［4］這樣不僅使我國的跨國破產(chǎn)制度與國際接軌，也為我國今后的跨國破產(chǎn)案件的審理提供了法律依據(jù)，以破產(chǎn)人注冊(cè)成立地法院管轄為主，輔以債務(wù)人營業(yè)地、財(cái)產(chǎn)所在地管轄，并允許平行破產(chǎn)程序的存在。前者就是債務(wù)人主要利益中心所在國實(shí)施的破產(chǎn)程序，而后者則是債務(wù)人營業(yè)所在國實(shí)施破產(chǎn)程序。對(duì)于什么是主要利益中心說，兩個(gè)文本都假設(shè)，若無相反證據(jù)，就是債務(wù)人的注冊(cè)處或個(gè)人經(jīng)營居住地。由于目前不少國家已就破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在本國而主張管轄權(quán)，兩個(gè)文本均確定債務(wù)人主要利益中心所在地行使主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)，而債務(wù)人營業(yè)所所在地法院開始一個(gè)與主要破產(chǎn)程序平行的以債務(wù)人位于該國破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為限的非主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)，以彌補(bǔ)單一的主非破產(chǎn)程序可能帶來的問題，我國理應(yīng)積極借鑒這些做法。

3、有條件地引入?yún)f(xié)議管轄制度，化解跨國破產(chǎn)案件管轄糾紛

協(xié)議管轄，是涉外民事糾紛案件當(dāng)事人以協(xié)議的方式將爭(zhēng)議交由協(xié)議國法院管轄。如果雙方達(dá)成管轄協(xié)議，不在案件管轄上耗費(fèi)更多的精力，就可以降低訴訟成本，提高訴訟效率，同時(shí)還有利于破產(chǎn)判決在其他國家的承認(rèn)和執(zhí)行，因此協(xié)議管轄在當(dāng)今世界大多數(shù)國家受到立法或?qū)嵺`認(rèn)可。美國是目前承認(rèn)協(xié)議管轄的國家之一。［5］從審理的案件來看，其對(duì)協(xié)議管轄并不是所有案件都可以適用，即要區(qū)分“核心問題”與“非核心問題”，非核心問題一般允許協(xié)議管轄，而“核心問題”則不允許協(xié)議管轄。一般符合選擇的法院與案件有實(shí)際聯(lián)系，不是一個(gè)國家專屬管轄的案件，不違反內(nèi)國公共秩序，屬于財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求，雙方既可以協(xié)議管轄。協(xié)議管轄屬于涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，因此理應(yīng)得到承認(rèn)。我國破產(chǎn)法目前雖然沒有協(xié)議管轄的內(nèi)容，但這并不能說明協(xié)議管轄在我國跨國破產(chǎn)法中就不能適用。我國理應(yīng)在制定跨國破產(chǎn)管轄制度時(shí)引進(jìn)協(xié)議管轄制度。

目前我國破產(chǎn)法對(duì)跨國破產(chǎn)管轄已采取了較為開放的態(tài)度，即承認(rèn)按照我國破產(chǎn)法開始的破產(chǎn)程序具有域外效力，同時(shí)在堅(jiān)持公共政策例外、互惠原則等前提下，對(duì)外國的判決、裁定可以承認(rèn)和執(zhí)行。但對(duì)跨國破產(chǎn)管轄標(biāo)準(zhǔn)卻沒有做出明確的規(guī)定，使得我國當(dāng)事人的一些跨國破產(chǎn)案件管轄難以操作，當(dāng)事人合法權(quán)益不能得到及時(shí)有效的保護(hù)。因此歐美國家和國際組織的跨國破產(chǎn)管轄制度值得我國關(guān)注和借鑒，可以以此為藍(lán)本進(jìn)一步完善我國的跨國破產(chǎn)管轄制度，更好地維護(hù)我國當(dāng)事人和國家利益。