陳小慧

（福建江夏學院法學系, 福建福州 350108）

試論非物質文化遺產保護──兼評我國的《非物質文化遺產法》

陳小慧

（福建江夏學院法學系, 福建福州 350108）

十七屆六中全會正式確立文化興國戰(zhàn)略，《非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》）也于 2011 年6月生效，文化產業(yè)發(fā)展迎來前所未有之契機。但當前非物質文化遺產（以下簡稱“非遺”）保護仍存在某些觀念錯誤、宣傳定位偏差、商業(yè)開發(fā)誤入歧途的狀況及法律規(guī)范籠統(tǒng)、不盡合理及缺失的情形。未來“非遺”保護，應適當考量引入類似“正史”、“野史”雙軌并存的“非遺”運作模式、調整宣傳策略，吸納新生力量充實“非遺”傳承人隊伍，進一步完善相關“非遺”法制建設。

文化興國；非物質文化遺產法；商業(yè)開發(fā)

中國作為擁有五千多年歷史的文明古國，創(chuàng)造出源遠流長、博大精深的中華文化，為人類文明進步作出了不可磨滅的貢獻。因此如何發(fā)揮我國非物質文化遺產的影響力對文化興國的實現具有重大意義。2011年2月25日《非遺法》以法的形式，系統(tǒng)地對非物質文化遺產的界定、調查、建檔、傳承與保護作了全面的規(guī)范，結束了長年以來非遺僅靠地方條例保護的歷史。但縱觀當前非遺的保護與利用與實現文化興國戰(zhàn)略要求仍有較大差距，應進一步從開發(fā)理念、運作模式、創(chuàng)意滲透等路徑培植壯大傳統(tǒng)文化產業(yè)。

一、當前非遺保護的不足與誤區(qū)

（一）宣傳定位偏差

曹玲、張麗兩位學者于2010年5-7月期間以隨機發(fā)放問卷的方式對南京信息工程大學的在校本科生與碩士研究生就學校學生對非遺認識情況做了一份調查，分析得出當下高校學生對非遺的認知度不深，非遺的宣傳渠道在深度廣度上有待進一步提高。我國非遺保護面臨的首要問題之一是人們認識不夠、文化遺產保護意識不強。[1]這并非專屬于大學生的特例，普通民眾亦有同感。盡管我國幾十年前就開始著手非遺的收錄編纂工作。1990年9月7日通過的《中華人民共和國著作權法》第6條明確規(guī)定，民間文學藝術作品受著作權法保護。2001年10月27日修改后的《中華人民共和國著作權法》也將“雜技藝術作品”正式列為著作權法保護的客體。2011年 2月25日出臺了專門的《非遺法》。官方也確定了我國的非遺日、非遺產標志，舉辦了各類交流、保護研討活動。但這些活動大都限于專業(yè)人士，加之傳統(tǒng)的非遺陳舊的形式、冗長的節(jié)奏抑或復雜的背景、公事化的宣傳使得勞碌的大眾已難得靜心研讀與賞閱，民眾的知之不多便情有可原了。這一狀況的持續(xù)將嚴重危及“非遺”作為活態(tài)文化的傳承。聯和國教科文組織非遺處處長塞西爾杜維勒對此亦表示擔憂“當年青一代失去對傳統(tǒng)文化的興趣，這些非物質文化遺產就有走進檔案室、博物館、圖書館，從活態(tài)變成歷史記憶的危險?！盵2]

（二）觀念上的錯誤

其一，學界曾盛傳一種觀點：認為越民族則越國際。也即民族韻味越濃厚則越有國際市場，譬如中國的國粹京劇就令眾老外傾迷。試想：如果沒有梅蘭芳訪美訪蘇精湛絕倫的演繹，沒有隨團導演張彭春敢破常規(guī)、土洋結合加以改造，怎么可能引起共鳴、震驚中外？[3]要提升中華民族的文化魅力、占據國際市場，光強調保持原生態(tài)是不夠的。況且非遺原本亦是世代傳承、不斷演進而來，所以一味固守傳統(tǒng)、幽居深山并不能當然使其得到世界的認同。增強傳統(tǒng)文化的本國認同度與國際影響力需要不斷吸納時代的元素、使文化產品獲取更為便捷，并形成自身獨具一格的魅力。

其二，非遺的保護需要政府介入但不能依賴政府介入。正如中國藝術研究院舞蹈研究所副所長江東所言：“物質文化遺產不是束之高閣、藏于深閨的‘過氣’文化，保護‘非遺’也不僅僅是政府、‘非遺’項目傳承人的事”[2]，而2011年6月實施的《非遺法》45個條款中以國家或政府作主體的就多達 26條之多，涉及非遺的保護、建檔、扶持、鼓勵、懲治等方方面面。雖然加強政府介入可有效扭轉過去非遺自生自滅的狀態(tài)，但若轉化為過度依賴政府的保護，則政府在公務繁雜之中難免百密一疏甚至掛一漏萬。加之，政府的經費來自財政，數額、用途均受制于預算，因此其造血功能也是有限的。非遺極可能淪陷為 “賠本硬撐的雞肋”。其實，在當今知識經濟年代，越具有生命力的文化產品也應是越具有營利實力的產品。文化創(chuàng)意經濟已成為公認的低投入、低消耗、低污染的環(huán)保經濟。保護非遺應走“以文養(yǎng)文、以文興文”培育非遺自身造血功能的路子。而發(fā)展文化產業(yè)應力圖從實實在在的優(yōu)惠政策引導、法制環(huán)境優(yōu)化的角度激發(fā)民眾參與，群策群力生產出高附加值的文化產品，構筑非遺龐大的產業(yè)鏈。

（三）開發(fā)模式誤入歧途

商業(yè)開發(fā)非遺基本已成共識，其商業(yè)前景也被人們日益看好，全國各地雨后春筍般冒出的“民俗文化村”與“民俗表演”便是明證。但當前開發(fā)模式呈現出許多不良勢頭：

第一，商業(yè)開發(fā)異化、唯利是圖。為一味迎合觀眾需要，拉起幕布搭個臺就能演，魚目混雜、項目雷同，缺乏全局規(guī)劃、缺失本土精髓。譬如作為一個幅員遼闊、民族眾多的國家而言，婚嫁習俗具有濃烈的地緣特色，但各地景區(qū)的婚嫁民俗表演卻大多不外乎一哭（嫁）、二上（花轎）、三對（情）歌。所以當前旅游市場應杜絕急功近利的思想，注重挖掘深層次的文化氣質，凸顯當地的稀缺元素，樹立各自民俗品牌。

第二，各自為政，亂象叢生。其一，保有人之間的利益爭奪。2003年9月云南“納西古樂”著名音樂人宣科訴《藝術評論》雜志，及《“納西古樂”是什么東西？》一文作者吳學源涉嫌人身攻擊、名譽侵權一案經由兩審，最后以侵權成立告終。[4]細察案件深層次的緣由在于民間文藝保有群體與個人利益的沖突?！凹{西古樂”實際上是廣泛存在于云南的民間藝術，并不是宣科及演奏者獨創(chuàng)，而“納西古樂”產業(yè)運作帶來的收益致富了宣科，卻不能恩澤締造古樂生存土壤——“東巴文化”的東巴人民。 其二，保有人與利用人之間的沖突。在第二屆“泛珠三角合作與發(fā)展法治”論壇上，廣東學者理直氣壯痛斥廣西產品涉嫌仿冒等侵犯廣東知識產權行徑，卻忽略了幾乎所有的廣東龜苓膏都標注“梧州”的名號。作為涼茶發(fā)祥地的梧州，一直默默奉獻著涼茶制造工藝和地理標志卻鮮有人想到感恩與反哺。

第三，商業(yè)利用途徑單一。雖然，《非遺法》第37條，明確表態(tài)國家支持鼓勵“生產性方式保護”，但各地不論是針對傳統(tǒng)文化的實際利用還是出臺的條例規(guī)章，基本集中于旅游產業(yè)。盡管國內外經由旅游推廣文化、反哺發(fā)源地的成功范例不勝枚舉，但傳統(tǒng)文化開發(fā)絕不能等同于發(fā)展旅游業(yè)。文化產業(yè)至少包括新聞出版服務，廣電網絡媒體，文藝創(chuàng)作演出，文化休閑娛樂及文化產品、用品設備的生產、營銷等五大方面。旅游業(yè)僅從屬于其中的文化休閑娛樂，且需附著于特定地域、承載旅客的能力極為有限，因此開發(fā)只能限于本土，存在發(fā)展上限，稍有不慎，過度開發(fā)則會將整個生態(tài)導向衰敗。再者，游客的出游受制于可支配的自由時間、氣候，通常黃金周內出游演變?yōu)椤盎ㄥX買罪受”，一定程度上成為制約旅游業(yè)發(fā)展的瓶頸。故此，文化開發(fā)原本應多頭并進、廣開源路。譬如在2009年首屆上海國際木偶節(jié)上大放異彩的《真假孫悟空》，不僅融合了川劇中“翎子功”、“變臉”絕活，還吸納了杖頭、掌中、提線、板塊、軟提木偶等獨有表演，整個演繹淋漓盡致，讓人嘆為觀止。

二、保護與傳承非遺遭遇的法制瓶頸

2011年2月25日，幾經波折的《非遺法》終于得以面世。全文從非遺概念的界定、非遺調查、非遺代表性項目名錄、非遺的傳承與傳播、法律責任與附則等方面進行規(guī)制。該法匯聚了無數學者與專家的悉心研究成果，部分解決了困擾實務的諸多問題，但仍存在一些疏忽與不足之處。

（一）部分規(guī)制過于籠統(tǒng)

一方面，《非遺法》相當一部分條款均屬于綱領式或宣言式的規(guī)定。譬如第 9條規(guī)定“國家鼓勵和支持民眾參與非遺保護工作”；第28條規(guī)定“國家鼓勵和支持開展非遺代表性項目的傳承、傳播”，至于怎么鼓勵、如何支持語焉不詳。第20條規(guī)定公民、法人和其他組織有提請列入非遺的建議權。該列遺建議是否屬于參與非遺保護？是否有屬于作出顯著貢獻的情形？能否享受到國家具體的鼓勵和支持政策？不得而知。另一方面，某些條款不能獨當一面，有賴配套規(guī)定出臺。如第37條第3款規(guī)定，縣級以上地方人民政府應當對合理利用非遺代表性項目的單位予以扶持。單位合理利用非遺代表性項目的，依法享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠。而該稅收優(yōu)惠也有待文化部配合相關部門出臺，目前還在擬定之中?？傊?，一旦配套政策難產，該優(yōu)惠就會變成“畫中之餅”。

（二）部分條款有待修改

非遺屬于活態(tài)文化，而活態(tài)文化的傳承人則是整個過程得以維續(xù)的“靈魂人物”。文化部2008年45號令《國家級非遺項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》、全國人大常委會2011年頒布的《非遺法》對非遺代表性傳承人均采取層報的方式并實行申請推薦制。不論是自行申請還是推薦都相當費神，艱辛程度絕非單個個體所能承受。況且，據統(tǒng)計2007 年至2010年8月，文化部先后認定并命名的國家級非遺代表性項目的代表性傳承人共1488 名。平均年齡 64 歲，最大年齡 100 歲，最小年齡 28 歲，45 歲以下的傳承人不到 10%，近三分之一的傳承人是 70 歲以上的老人。[5]可見大部分的傳承人已年近古稀，倘若沒有他人或政府資助，完全依照法律自行申請，且層層上報，他們是否能在有生之年獲得確認還是個謎。

兩部法律（或規(guī)定）對非遺代表性傳承人資格認定，無一例外均要求除熟練掌握非遺并在一定范圍內有影響、具有代表性外，必須業(yè)已積極參加非遺宣傳活動。言下之意，只有熱心宣傳又掌握絕活的人才有可能。但熱心宣傳應屬于確認后義務而非確認條件，且政府有資助其熱心宣傳義務。文化部 45號令還附加了限制性條款即“從事非遺資料收集、整理和研究的人員不得認定為國家級非遺項目代表性傳承人”?，F實中不能絕對排斥既有絕門獨技、又熱心宣傳、還擅長收集整理的人，因此，對此類主體不能僅因其收集、整理、研究非遺則將其排斥在外，應修改為僅僅收集、整理、研究的人員不得認定為非遺代表性傳承人。對非遺代表性傳承人究竟應享有何等待遇、履行何等義務也應細化。如韓國 2004年修訂的《文化財產保護法》規(guī)定：政府為“重要文化財產保有者”設立專項補貼，既包括文化傳承補貼，也包括每人每年100萬韓元生活補貼，并提供系列醫(yī)療保障；與此同時，國家要求保有者每年至少參加國內外兩次以上的公演及傳幫帶活動。[6]

（三）遺失重要內容

第一、未能確立非遺創(chuàng)造、傳承、開發(fā)利用各個主體確切的法律地位?！斗沁z法》只是旨在對非遺提供行政保護，就非遺本身的民事權利卻并不涉及，只在第44條第1款規(guī)定，使用非遺涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。這使得許多相關主體，權利處于模棱兩可的狀態(tài)。雖然，《非遺法》第16條規(guī)定進行非遺調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益。賦予調查對象知情權，但他人若直接利用調查結果，非遺發(fā)源地的族群是否享有利益分享權？仍是懸而未決的問題。第 26條……當地文化主管部門可以制定專項保護規(guī)劃，……但確定對非遺實行區(qū)域性整體保護，應當尊重當地居民的意愿，并保護屬于非遺組成部分的實物和場所，避免遭受破壞。尊重當地居民是否意味當地居民能行使類似準物權意義上的處分權？非遺代表性傳承人與整個族群又是一種什么法律關系？均不甚明了。因此，上文提及的亂象依然困擾相關人士。

第二、對相關權利主體沒有賦予訴權，因此權利缺乏相應救濟。譬如：《非遺法》第14條賦予公民、法人、其他組織可以依法進行非遺調查。第 16條明確限定進行非遺調查應當征得調查對象的同意。假若公民、法人及其他組織以合理條件申請調查，但調查對象漫天要價始終不同意，是否可啟動司法程序，以尋求調查權與知情權之間的衡平？又如，某些特定主體弄虛作假或政府濫用職權確認非遺代表性傳承人，該非遺的保有族群中其他主體是否具有原告主體資格，甚至其他僅作為燦爛文明擁有者的中華民族一分子能否對此提請類似公益的訴訟？反之，若認為政府取消其代表性傳承人資格的裁決有誤，能否提起行政訴訟也可能因立案法官的主觀判斷差異導致結局的迥異。

三、強化非遺保護的構想

（一）確立“正史”、“野史”雙軌制的運轉模式

中藥資源基本可借助修訂后的《專利法》維權，傳統(tǒng)工藝也可尋求《反不正當競爭法》庇護，這里重點探討民間文藝性質的非遺。在城市化大舉推進、農耕文化土壤日漸（被）蠶食的形勢下，搶救非遺甚至被視為需爭分奪秒的事業(yè)。但前文業(yè)已論證光靠政府或傳承人的努力難以為繼，需借助商業(yè)開發(fā)以提供長久的造血功能。因此諸多專家則陷入“保留原貌”與“生產開發(fā)”之間的二難抉擇。其實，可考慮借鑒千百年來史實記載模式即官方“正史”、民間“野史”雙軌并存的運行模式。換言之，對非遺的運轉分為兩個模塊：官方確認的非遺代表性傳承人在正式場合的公演、培育傳承人方面應力圖保留原汁原味，對其創(chuàng)新應限定在延續(xù)該項目的精髓范圍之內；對草根大眾而言，應允許其緊跟時代脈搏，大膽創(chuàng)新，只需滿足《非遺法》第5條不以歪曲、貶損的方式使用即可。如飽經滄桑卻仍然保存瑤族生活習俗、生產勞動及民間文化等珍貴史料，堪稱瑤族文化“史詩”的“蝴蝶歌”，既需要傳承人以再現歷史地傾情演繹，也應準許融合“搖滾”、“爵士”等西洋元素的另類歌唱。眾所周知，絕大部分的非遺均根植于落后的農耕作業(yè)，在這日新月異的商品社會若一味固守未必能收復失地，借用北川羌族自治縣陳家壩副鄉(xiāng)長禪西一席話即，“很多當地青年已不愿意學習刺繡、傳統(tǒng)歌舞樂器等技藝，覺得這些傳統(tǒng)文化‘很土’，不能帶來理想的收入?！盵2]而孔子亦教育我們“知之者不如好之者，好之者不如樂之者”。要指望其傳承至少得吸引他，并激發(fā)其興趣，否則一切只能“紙上談兵”，因此，文化的傳承既要保留原樣、維續(xù)文化的多樣性，更要賦予其創(chuàng)新的天空，任其自由翱翔，才可生命永續(xù)。

（二）調整宣傳策略、培育年輕生力軍

盡管《非遺法》第 31條將“開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才”確認為非遺代表性傳承人的首要任務。但令人尷尬的是，愿學者寥寥。黃蓉芳記者在調查中發(fā)現，由于傳承多為帶徒學藝的模式，而學藝艱苦、待遇較低、見效慢，因此年輕人大多不愿入行，即使有入行往往也半途而廢，行業(yè)成才率不高，連老藝人都不愿意讓自己的子女繼承祖業(yè)。[7]細審之發(fā)現，向來“一份辛勞一份收獲”，古有“十年寒窗”今有“考‘雅’（思）大軍”，但為何學非遺獨獨無法忍受？“興趣”和“市場回報”是根本原因。中國近代歷經“新文化”的批判，加之“文革”的十年浩劫，曾經一度將非遺打入“冷宮”，成了僵化、迂腐的代名詞。所以，培育生力軍要從娃娃抓起，以其喜聞樂見的方式將非遺元素融入其視野，如動漫、卡通剪紙、手工泥人。教育行政部門應與文化部門協(xié)商，使得當地的非遺代表性傳承人得以走入課堂零距離推廣當地非遺。當精湛絕倫的活態(tài)非遺呈現在孩子面前，必然會激發(fā)他們對當地非遺的認同感和求知欲。對大學生等年輕一代，據曹玲、張麗調查顯示，當代大學生了解非遺的意愿還是很強，但34.8%的人都將網絡視為其最樂于接受的媒介。[1]因此，應利用網絡平臺推廣宣傳非遺，才可獲取事半功倍之效。與此同時，后現代社會是個多元且尊重個性差異的社會，所以應積極引入各種科技渠道讓其能置身其中，研發(fā)出帶有自身氣息的現代“非遺”。如對民歌的演繹可利用帶有 MIDI 接口和接應的軟件，在創(chuàng)作中還可配器制作成電子音樂作品；對具備較強音樂創(chuàng)作水準的青年而言甚至可通過多媒體音樂軟件，將民歌數據記錄輸入電腦，然后，對其進行修改、移位、刪除、拼接、生成等編輯，最后產生一種新的數據，將其重放、錄音，也可以在電腦上調整樂器中的參數來合成新的音色等。如此一來，非遺就完成了從博物館移植于民眾生活的歷程。而人們興趣的高漲，就意味相關市場的形成，市場回報率的提升指日可待，非遺的傳承則水到渠成。

（三）完善非遺保護的相關制度

第一，首當其沖的是明確各個權利主體的法律地位，并賦予其相應訴權。可參鑒知識產權法相關規(guī)定，并根據非遺實際情況作一定變通。對非遺保有者應在原作作者與提供物質幫助者之間尋求定位。非遺由其族群創(chuàng)作、世代沿襲，因此具備原作作者身份。其對該非遺具有濃厚的情誼，非遺與其生產、生活狀態(tài)存在千絲萬縷的聯系。所以，該族群對此應享有署名、發(fā)表、修改、保護完整性等人身權及適當的獲酬權。然而若族群人員眾多應設立代言機構，以類似基金會的方式對資金進行管理運用，內部權益配置以協(xié)議優(yōu)先，法律干預次之。但基于非遺乃世代相傳，當代人或許并無創(chuàng)作僅將祖先遺留文化加以呈現，所以從某種意義上說，保有人只是將所保有的資料提供。故此，對族群的權利要比普通版權或專利權做更嚴厲的限制。如發(fā)表權，政府依法調查、建檔只是“需盡通知”的義務，非“獲得準許”。他人以合理條件商談調查事由，如系瀕危非遺項目，政府可啟動類似“強制許可”的措施。有此法律定位，他人若商業(yè)性使用區(qū)域性的非遺項目，就必須獲得權利人授權、付費并注明出處，但權利人的獲利幅度應限定在可控的范圍。與此同時，法律應對相關權利人明確賦予訴權，使其在權利受到侵害時可通過公力救濟。針對非遺關乎公益，可設定予以實施法律援助的特定情形。

第二，細化相關規(guī)定、完善配套法律法規(guī)，改變《非遺法》跛足前行的現狀。前文已述，《非遺法》相當一部分條款屬于倡導性條款，非具體的行為規(guī)范，無力直接干預公眾的行為，難以形成明確的指引，因此需要進一步予以細化；《非遺法》也有部分條款屬于授權立法條款，需要相關部門及時出臺配套規(guī)章或優(yōu)惠政策，才能使得《非遺法》的獎懲、鼓勵措施落到實處。

總之，在文化興國戰(zhàn)略、復興中華民族的背景之下，保護、利用非遺具有舉足輕重的重要意義。法律作為實踐性的科學理應為非遺的發(fā)展創(chuàng)造適宜的土壤。我們既不能僵化地固守非遺充當傳統(tǒng)“遺少”，也不可唯利是圖扮演中華民族的“敗家子”，而應在傳承中發(fā)展，在發(fā)展中壯大，使活態(tài)的文明永葆旺盛的生命力。

[1] 曹玲,張麗.高校學生非物質文化遺產認知情況的調查分析——以南京信息工程大學為例[J].中國電力教育,2011(20):177.

[2] 吳曉穎,海明威,余里.“非遺”保護存三大誤區(qū):傳承與創(chuàng)新之間把握失衡[EB/OL].(2011-06-02)[2011-11-05].http://www.chinanews.com/cul/2011/06-02/3086533.shtml.

[3] 譚伯魯.張彭春陪梅蘭芳出國演京劇[EB/OL].(2008-02-02)[2011-11-03]. http://wuxizazhi.cnki.net/Search/SHJN20080202 8.html2011.11.3

[4] 田青.是非公道,自在人心:“納西古樂”名譽權案[J].藝術評論,2005(15):22-27.

[5] 佟玉權.非物質文化遺產傳承人的保護與制度建設[J].文化學刊,2011(1):129.

[6] 李曉秋,齊愛民.非物質文化遺產系列研究（四）商業(yè)開發(fā)和非物質遺產的“異化”與“反異化”——以韓國“人類活的珍寶制度”設計為視角[J].電子知識產權,2007(7):39.

[7] 黃蓉芳.廣州擬稅收優(yōu)惠救非遺[N].廣州日報,2008-09-12(22).

D922.16；G122

A

1674-8557（2011）04-0052-06

2011-09-13

陳小慧（1976-），女，福建福州人，福建江夏學院法學系講師。

蘇 婷）