張 哲

（中國政法大學，北京 100088）

非法證據(jù)如何真正排除

張 哲

（中國政法大學，北京 100088）

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）自公布實施以來，引起了學界的廣泛關(guān)注。相比較《刑事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋來說， 《非法證據(jù)排除規(guī)定》無疑具有很大的進步意義，非法證據(jù)排除的程序問題自此終于有了明確的法律規(guī)定，但這一規(guī)定在司法實踐中是否能夠得到徹底的貫徹實施卻是個值得懷疑的問題?？v然我們抱著樂觀的態(tài)度，假設(shè)公檢法機關(guān)嚴格依法律程序辦事，那么這個程序是否真地可以實現(xiàn)遏制刑訊逼供、排除非法證據(jù)的結(jié)果呢？如若不能，又該設(shè)立怎樣的程序保障審判法官的公正不受非法證據(jù)的污染呢？

非法證據(jù)；排除；措施；檢討

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》），自公布以來爭論不斷，學者在充分肯定這一規(guī)定對中國刑事訴訟所產(chǎn)生的推動意義的基礎(chǔ)上也紛紛從不同的角度指出了規(guī)定存在的問題，當然有些問題是規(guī)定自身產(chǎn)生的問題，還有一些是長期司法實踐中形成的尚未解決的問題，本文只討論規(guī)定本身產(chǎn)生的問題。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》對非法證據(jù)排除的程序性問題做出了系統(tǒng)的規(guī)定，這是一個很大的進步。學界普遍認為該規(guī)定產(chǎn)生的目的在于遏制刑訊逼供。那么依照規(guī)定程序進行的非法證據(jù)排除，是否能夠真正起到排除非法證據(jù)的作用？

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》的規(guī)定，非法證據(jù)排除的法律后果是，經(jīng)確認非法的證據(jù)“不能作為定案的根據(jù)”。這意味著“非法證據(jù)”可以進入法庭審判，可以進入審判法官的視野，其實根據(jù)我國刑事訴訟程序，這些“非法證據(jù)”在審判前就已經(jīng)進入法官視野了。我國《刑事訴訟法》要求法官在確定罪與非罪時達到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”，但是不管這一客觀標準的要求如何嚴苛，實際上起作用的仍然是法官的“自由心證”。在法官實際上依照“自由心證”進行裁判的情況下，要求法官自覺自動地“排除”他已經(jīng)掌握并很可能確信的“非法證據(jù)”，同時又不存在任何制約措施，那么“非法證據(jù)”的“排除”能在多大程度上實現(xiàn)就是一個問題了。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》存在很多問題，也許所有的問題都與一個問題有關(guān)或者說以其為基礎(chǔ)，那就是非法證據(jù)排除本身的含義。什么是“非法證據(jù)”？什么叫“排除”？要想實現(xiàn)非法證據(jù)排除，讓非法證據(jù)排除真正起到遏制刑訊逼供的目的，也許這才是我們解決問題的根本。第一個問題涉及非法證據(jù)排除程序產(chǎn)生的前提條件，第二個問題涉及非法證據(jù)排除程序產(chǎn)生的法律后果。本文將圍繞這兩個問題展開論述，其中第二個問題是本文論述的重點。

一、關(guān)于非法證據(jù)

各國對于“非法證據(jù)”的不同理解導致了對“非法證據(jù)”的態(tài)度上存在很大差異，也決定了相應(yīng)的“排除”后果及程序上風格迥異。

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)則》的規(guī)定，“非法證據(jù)”的范圍包括：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述”以及明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的不能補正或者作出合理解釋的物證、書證。我國證據(jù)法學對“非法證據(jù)”的定義比較寬泛，包括取證主體不合法、證據(jù)內(nèi)容不合法、證據(jù)形式不合法等，范圍也是既包括言詞證據(jù)也包括實物證據(jù)。學說與立法在這個問題上基本保持一致。

相比較而言，美國刑事訴訟中的“非法證據(jù)”的概念要窄得多，作為判例法國家，美國“非法證據(jù)”的概念一直處于不斷完善和變化的過程中。到目前為止，美國的“非法證據(jù)”排除規(guī)則“致力于排除的是以非法搜查、扣押的非法方法取得的證據(jù)（當然是實物證據(jù)）。對于言詞證據(jù)，依賴反對強迫自證其罪的特權(quán)和自白任意性規(guī)則來防止非法取證行為和對非法證據(jù)加以排除”。這就決定了在構(gòu)造我國非法證據(jù)排除規(guī)則的程序中美國的非法證據(jù)排除規(guī)則的借鑒意義是十分有限的，畢竟同為“非法證據(jù)”，但是側(cè)重點卻大相徑庭。當然，這也只是原因之一，更重要的原因?qū)⒃谙挛恼撌觥?/p>

德國刑事訴訟中“非法證據(jù)排除”是基于它的“證據(jù)禁止”理論，“證據(jù)禁止”包括“證據(jù)取得禁止”和“證據(jù)使用禁止”。對于兩種證據(jù)采取不同的態(tài)度，對于偵查中使用刑訊逼供等非法手段取得的證據(jù)一般是絕對禁止，其他非法手段取得的證據(jù)則由法官自由裁量。這就決定了下文將提及的構(gòu)建一個審前程序?qū)τ诘聡淌略V訟來說可能是不適宜的，但是在我國卻不存在這樣的問題。

對于“非法證據(jù)”的含義，要求立法給出明確的界定是不現(xiàn)實也是不可能的，這不僅由法律本身的抽象性所限制，也與刑事訴訟實務(wù)復雜多變的特點有關(guān)。在這里，美國的判例法制度不失為一種很好的借鑒，當制定法不足以適應(yīng)社會生活的變化時，適當?shù)刭x予最高法院或者其他較高級別法院判決以一定的約束力，通過判例引導刑事司法中“非法證據(jù)”的界定不斷向規(guī)范化的方向發(fā)展。

二、從比較法上看非法證據(jù)的排除

不同制度下證據(jù)排除的法律后果是不同的，“這主要是從事實審理者是否會受到本應(yīng)排除的證據(jù)的影響的角度。在這個問題上存在著美國模式與德國模式”，而我國制度的特點更類似于德國模式。

根據(jù)我國《非法證據(jù)排除規(guī)定》的規(guī)定，被確認為非法的證據(jù)“應(yīng)當予以排除，不能作為定案的根據(jù)”。同時，《非法證據(jù)排除規(guī)定》規(guī)定“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當先行當庭調(diào)查”。這意味著，調(diào)查證據(jù)是否合法的法官與審判法官實際上是同一主體，法律要求法官靠自己的主觀能動性自覺排除非法證據(jù)。

（一）美國模式

由前面的介紹可知，我國證據(jù)法學對于非法證據(jù)的界定與美國相關(guān)概念存在很大的差異。我國并沒有一個系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則體系，但是美國的證據(jù)規(guī)則體系卻十分完備。整個《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》幾乎都是從反面規(guī)定證據(jù)的可采性問題，即什么樣的證據(jù)不具有可采性，應(yīng)當被“排除”。從某種意義上可以說，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就是一個龐大的“非法”證據(jù)排除規(guī)則?？v然我們對于非法證據(jù)的理解存在很大的差異，但是，基于相同的排除不具有可采性證據(jù)的目的我們不妨討論一下美國的證據(jù)規(guī)則在司法實踐中的運作。

前面已經(jīng)說過，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)注的是證據(jù)的可采性問題，那么什么是可采性？沒有可采性的證據(jù)在刑事訴訟程序的哪個階段被宣判死刑？根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，可采性就是證據(jù)所具有的“允許其在法庭上提出的品質(zhì)”，美國有的學者將其更形象地描述為“可采性是涉及何種事實和材料將準許陪審團聽、看、讀甚至可能是摸或聞的一種決定”。

可見，在美國法上，“證據(jù)的‘采納’與‘采信’是完全不同的兩個概念，前者是指哪些證據(jù)可以在法庭上向陪審團出示，而后者所關(guān)注的則是陪審團在評議之后，將哪些證據(jù)作為判決的依據(jù)”。美國基于對可采性的上述界定，在程序上也相應(yīng)設(shè)置了一系列的配套制度。首先，將審前程序與審判程序嚴格地區(qū)分開來，在審前程序中預先解決證據(jù)可采性的問題，防止不具有可采性的證據(jù)進入法庭審判程序。其次，法律問題與事實問題的裁判者分別由法官和陪審團擔任，這樣，即使在正式審判過程中當事人臨時提出有關(guān)證據(jù)能力的異議，法官也可以盡量通過不影響陪審團的方式加以解決。

被排除的證據(jù)不能被事實審理者看到和聽到的結(jié)果，能夠真正起到排除證據(jù)的作用。如果事實審理者已經(jīng)知道某項證據(jù)的存在以及內(nèi)容，卻要求他們在形成裁決的時候不依賴這些證據(jù)，這似乎是很難實現(xiàn)的，但是這一問題也不是表面上看起來這么簡單。

（二）德國模式

德國證據(jù)法上使用“證據(jù)能力”一詞，作為與英美法可采性相類似的概念。理論界通常認為證據(jù)能力是證據(jù)可以進入正式審判程序接受調(diào)查的資格。學者普遍認為：“原則上，有證據(jù)能力之證據(jù)為容許進入證據(jù)調(diào)查之前提條件，亦即無證據(jù)能力之證據(jù)不容許其提出于公判庭或作為證據(jù)調(diào)查之對象”。從這一點來看，德國學者對證據(jù)能力的認識與美國學者對可采性的看法并無二致。但是，如果以具體的審判程序為視角就會發(fā)現(xiàn)，德國的理論與司法實踐之間存在一定程度的脫節(jié)現(xiàn)象。

在德國，正式的庭審前，法官被要求閱讀在審前偵查中警察和檢察官制作的全部卷宗，卷宗中包含著全部合法的可采的以及非法的不可采的證據(jù)資料，沒有什么措施防止法官在審理前閱讀卷宗。“法庭對證據(jù)的‘采納’和‘采信’在程序以及裁判上沒有明確區(qū)分開來，往往是由同一名法官或同一個合議庭在正式審理時一并解決的。在庭審過程中，雙方當事人的質(zhì)證既可以針對證據(jù)能力問題也可以針對證明力問題。如果一項證據(jù)被認定不具有證據(jù)能力，所能引起的惟一程序性法律后果就是法庭不得在論證判決理由時引入該證據(jù)”。

德國證據(jù)能力規(guī)范的這一特點已經(jīng)引起越來越多的批評。目前德國采取的一個主要做法就是要求法官在判決書中列明事實認定的理由。但是，人們逐漸意識到，當某些非法證據(jù)已經(jīng)被法官所掌握甚至確信的情況下要求他在頭腦中清除這些證據(jù)留下的痕跡幾乎是不可能實現(xiàn)的，即使他在判決理由中只字不提，這種影響也依然或多或少地存在。

三、對于現(xiàn)有非法證據(jù)排除措施的檢討

作為普通法系和大陸法系國家的代表，美國和德國對于證據(jù)排除設(shè)置了完全不同的程序，證據(jù)排除的后果也大不相同?？疾焱鈬贫鹊哪康脑谟谌∷酥L為我所用，相比較而言，根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，我國的證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置與德國十分相似。如何解決我國非法證據(jù)無法真正排除這一問題也許并沒有多少十分有益的經(jīng)驗可以借鑒，需要我們自己的探索和努力。

在理想狀態(tài)下，一項不具有證據(jù)能力的證據(jù)被“排除”，應(yīng)當是指該證據(jù)所反映的信息對于案件事實的最終認定不產(chǎn)生任何影響。但是，如何在司法實踐中最大限度地實現(xiàn)證據(jù)排除的這種理想狀態(tài)，卻是一個頗費周折的問題。從前面的論述可知，為了實現(xiàn)這種理想狀態(tài)，各國所作的努力無外乎三種：

第一，不給事實裁判者接觸非法證據(jù)的機會，一旦應(yīng)予排除的證據(jù)信息不幸被事實裁判者知悉，則通過有權(quán)威性的指示，命令事實裁判者對該信息不予考慮。陪審團模式屬于典型代表。

第二，要求事實裁判者出具判決理由書。德國采此方法。

第三，設(shè)立一種審前調(diào)查程序阻斷非法證據(jù)進入法官視野。法國的預審制度可以起到這一作用。

（一）針對措施一的檢討

比較以上三種措施，第一種在效果上無疑是最好的，“美國證據(jù)法學家達馬斯卡在其著作中對這種被稱之為‘二元式’結(jié)構(gòu)的程序進行了深入的分析，并指出，證據(jù)的‘排除’，只有在這種‘二元式’結(jié)構(gòu)的程序中才能真正實現(xiàn)”。但是它并不能適用于我國刑事訴訟程序。這種措施在程序設(shè)置上的必要條件是必須存在兩個彼此分離的程序和兩個不同的裁判者，只有這樣才能保證非法證據(jù)真正被排除在事實審理者的視野之外。

前面提及，相比較后兩種措施來說第一種措施效果似乎是最佳的，也許這一說法并不嚴謹。因為在英美陪審團制度下同樣會遇到類似的問題。在陪審團審判的案件中，一些本不具有可采性的證據(jù)完全有可能在正式庭審中出現(xiàn)在陪審團面前，遇到這種情況常見的回應(yīng)方式是：法官作出一項指示禁止陪審團考慮該證據(jù)或者要求陪審團只為特定目的考慮該證據(jù)。這與大陸法系國家遇到的問題其實十分相似，只不過裁判者不同，一個是沒有專業(yè)知識的陪審團，一個是精通法律的法官。這里，學者本著相同的出發(fā)點，即陪審團與法官認定事實的思維習慣不同，得出了完全不同的結(jié)論。但這并不是本文所關(guān)注的重點。

（二）針對措施二的檢討

對于第二種措施，它的有效性常引起人們的質(zhì)疑。這種做法是否有效取決于兩個前提性條件：第一，法官是否有能力擺脫那些已被他了解，但是依法又應(yīng)當被排除的證據(jù)對其造成的影響；第二，判決書中寫明的事實認定理由能否忠實地反映法官認定事實的心證過程。對于這兩方面的擔憂又涉及兩個問題，一是裁判者在認定案件事實時的思維習慣，二是各國法律傳統(tǒng)上對于職業(yè)法官的信賴程度。

1.裁判者在認定案件事實時的思維習慣

對于以上擔憂的第一個方面，法官是否有能力擺脫已經(jīng)被他了解的非法證據(jù)？這也許不是法律所能解決的問題，而很大程度上取決于司法裁判中法官認定案件事實的思維習慣。通?？磥?，我們并不容易忽視那些已經(jīng)被我們所掌握的情況，這是不是意味著要求法官舍棄他所掌握的非法證據(jù)是不可能實現(xiàn)的呢？也許這個問題并不是想象的那么簡單。

美國證據(jù)法學家達馬斯卡曾經(jīng)把司法裁判過程中查明事實的方法區(qū)分成兩種模式：一是原子模式，二是整體模式。并且，他通過比較兩大法系訴訟程序的特點深入分析了所謂的原子模式與整體模式兩種不同的思維方式。原子模式是指“事實認定的智力過程可以分解為相互獨立的各個部分。證明力取決于個別存在的單個證據(jù)、離散式的系列推論；最終的事實認定則由這些彼此分離的證明力以某種迭加方式聚合而成”。整體模式是指“一項材料的證明力源于所有已輸入信息材料之間的相互作用。在該觀點看來，單項證據(jù)自身的證明力，無法游離于證據(jù)的總體判斷。因此，事實認定取決于尚未清晰表達的整體思考以及各種意志因素”。論述進行到這里我們面臨著這樣的問題：法官進行事實認定的心理運作過程究竟屬于那種類型？“如果法官形成確信的方式屬于原子模式，那么他們將能夠遵守上述法律要求。但是，如果法官以整體模式的方式進行事實認定，那么，法律試圖對裁判者心證形成過程進行規(guī)制，就只能是堂吉訶德式的狂想”。

2.對職業(yè)法官的信賴程度

對判決理由書在解決這一問題上的有效性產(chǎn)生顧慮并不是沒有道理的。案件事實的認定過程是否正如判決書中所列明的一樣，這是無從考證的?；谝韵聝煞矫娴睦碛桑谂袥Q書中如實反映案件事實的認定過程幾乎是不可能的：

（1）運用證據(jù)認定案件事實并沒有絕對確定性的公式可供使用，事實裁判者在自由心證的過程中，究竟對每一個證據(jù)賦予了多大的證明力，以及除了判決書中明確列舉的證據(jù)是否還有其本人的某些預斷或偏見在起作用，恐怕連他們自己也說不清楚。

（2）各國對那些比較重大的案件普遍采取合議制。反映在判決書中的事實認定結(jié)果常常是經(jīng)表決得出的多數(shù)派意見，這種多數(shù)意見得出的過程又難免會伴隨著發(fā)生在各個成員之間的彼此說服以及妥協(xié)，即使那些一致同意的判決結(jié)果，也并不意味著每個人在每一個證據(jù)的判斷以及整體結(jié)論的做出過程上完全一致。

使用spss20.0分析數(shù)據(jù)。在雙尾分布P＜0.05被認為有統(tǒng)計學意義。使用PearsonR計算相關(guān)性。

也有學者指出，上述兩方面的擔心似乎有些多慮了。因為，“就審理本案法官是否接觸或調(diào)查不得使用證據(jù)而有偏頗之虞的問題而言，德國法制有信賴職業(yè)法官的傳統(tǒng)，因此，容由職業(yè)法官依法論法，依證據(jù)論事實。對于經(jīng)其判定為不得使用之證據(jù)，職業(yè)法官的本領(lǐng)就是要做到‘視而不見’，這一點，從外行人的觀點來看，實在有點‘做作’，甚至于‘匪夷所思’，但純就刑事訴訟以及證據(jù)法則而言，事后客觀檢驗仍屬可能，而這種機制運作非常重要的一點，便是法官負有詳細交代判決理由之說明義務(wù)。越是嚴格的說理義務(wù)，法官越難‘偷渡’應(yīng)被禁止的證據(jù)，此與不用交代理由的陪審團審判有別”。

（三）針對措施三的檢討

至于第三種措施，可資借鑒的司法實踐十分有限，法國的預審制度雖然在客觀效果上可以解決本文所涉及的問題，但是預審制度作為法國刑事訴訟重要制度之一，是在一系列理論和配套程序支持下才得以運作的，并不適宜于解決此類具體問題，況且預審制度自身的存廢得失也是一個爭論不休的問題。

那么對于學者提出的，建立庭前準備程序，由專門的庭前法官來解決證據(jù)排除問題，應(yīng)該如何認識呢？在這里不妨思考這樣一個問題：德國在司法實踐中也會遭遇同樣的問題，為什么他們只求助于列明判決理由這一項措施呢？為什么沒有設(shè)立一個類似的審前程序？正如前面提及德國法律傳統(tǒng)上有信賴職業(yè)法官的習慣，但這并不足以說明問題的關(guān)鍵，問題的關(guān)鍵可能是這一程序本身存在一些問題。

第一，庭前準備程序不足以覆蓋訴訟過程中出現(xiàn)的非法證據(jù)排除的需要。無論在大陸法系國家還是英美法系國家，還是有著濃厚大陸法系特色的我國，當事人對非法取得的證據(jù)提出異議的權(quán)利都不可能被限制在庭前準備程序這一短暫的時間之內(nèi)，對于那些在正式聽審過程中出現(xiàn)的證據(jù)排除問題，庭前準備程序顯然鞭長莫及。因此，庭前準備程序最多只能實現(xiàn)一部分證據(jù)的過濾作用。

第二，采行前置程序，難免會拖延訴訟，因為調(diào)查證據(jù)程序?qū)⒁环譃槎?，分屬前置程序和審理程序?/p>

第三，庭前準備程序的目的既然在于先行過濾不得使用之證據(jù)，則其有效運作的前提，乃賦予未及時主張者相當之“失權(quán)效果”，以非任意性自白為例，被告若未及時于前置程序主張偵查中之自白非出于任意性，則法官于審理期日時，原則上應(yīng)以自白具有任意性為前提審判；若非如此，則前置程序，并無太大意義可言。

針對學者提出的上述第二和第三個觀點，筆者有不同的看法。首先，前置程序確實可能導致訴訟時間的延長，效率的降低，但是排除非法證據(jù)同時肩負著保障人權(quán)和促進發(fā)現(xiàn)事實真相的雙重使命，在這些價值面前適當?shù)臓奚V訟效率是無可厚非的。其次，刑事訴訟不同于民事訴訟，刑事訴訟中的當事人是實力相差懸殊的國家和被告人，排除非法證據(jù)的目的之一就是遏制刑訊逼供，保障被告人人權(quán)，保障權(quán)利唯恐不及，如何忍心賦予其失權(quán)效果呢？

四、結(jié)語

構(gòu)建符合我國刑事訴訟特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，既要借鑒外國的經(jīng)驗又要汲取教訓。筆者認為針對我國司法實踐中可能存在的問題應(yīng)該雙管齊下，在嚴格要求法官說明判決理由的情況下也應(yīng)同時構(gòu)建一個獨立的調(diào)查程序解決非法證據(jù)排除的問題。

非法證據(jù)排除面對的真正問題是審查證據(jù)是否合法的法官與審判案件的法官是同一主體，要解決這個問題關(guān)鍵就是將兩個程序分離，將調(diào)查證據(jù)合法性的程序獨立于審判程序之外。庭前調(diào)查程序是很重要的一個方面，通過庭前調(diào)查可以過濾相當大一部分非法證據(jù)，但是對于審判中被告方提出的證據(jù)系非法取得的異議似乎也不能置之不理。我們要構(gòu)建一個這樣的獨立程序，讓它既在審前起作用，又在審判中解決問題。也許這個獨立的調(diào)查程序只是不能稱之為審前調(diào)查程序，它不專門解決審前問題，而是專門解決證據(jù)能力問題，在我國目前情況下可以說是專門解決非法證據(jù)排除問題。

參考資料：

[1]汪海燕，胡常龍.自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認識的誤區(qū)[J].法學研究，2001，（5）.

[2]張建偉.紙面上的法與行動中的法——排除非法證據(jù)規(guī)定引發(fā)的一點思考[J].西部法學評論，2010，（5）.

[3]林鈺雄.干預處分與刑事證據(jù)[M].北京：北京大學出版社，2009.

[4]鄭旭.非法證據(jù)排除規(guī)則[M].北京：中國法制出版社，2009.

[5]郭志媛.刑事證據(jù)可采性研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[6]（美）喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[7]孫遠.刑事證據(jù)能力導論[M].北京：人民法院出版社2007.

[8]（美）米爾吉安·R·達馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度[M].吳宏耀，魏曉娜等譯.北京：中國人民公安大學出版社2006.

[9]汪建成，楊雄.比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造[J].中國刑事法雜志，2002，（6）.

D925

A

1672-6405（2011）01-0061-04

張哲，男，中國政法大學研究生院刑事司法學院2009級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

2011-02-21

王鳳玲]