霍 敏

（廣東省高級人民法院，廣東 廣州 510655）

刑法修正案（七）的量刑情節(jié)之考論
——從禁止雙重評價(jià)及量刑規(guī)范化要求切入

霍 敏

（廣東省高級人民法院，廣東 廣州 510655）

有學(xué)者提出在裁量刑罰時(shí)禁止雙重評價(jià)的主張，包括兩個(gè)方面，一是對于屬于基本罪狀內(nèi)容的情節(jié)，在量刑時(shí)不得重復(fù)考慮；二是對于屬于加重、減輕罪狀內(nèi)容的結(jié)果，在選擇了相應(yīng)的加重或者減輕的法定刑后，量刑時(shí)不得重復(fù)考慮。本文以《刑法修正案（七）》中的情節(jié)加重犯及情節(jié)減輕犯為考察范本，在禁止雙重評價(jià)的原則指導(dǎo)下，提出了基準(zhǔn)刑與調(diào)整基準(zhǔn)刑升降幅度刑的界定法，對新修訂的條文如何區(qū)分哪些是確定加重或減輕法定刑（基準(zhǔn)刑）的情節(jié)，如何區(qū)分調(diào)節(jié)法定刑（基準(zhǔn)刑）升降幅度的情節(jié)，進(jìn)行了初步探討。

禁止雙重評價(jià)；基準(zhǔn)刑；調(diào)整升降幅度刑；精確化；模糊化

一、從罪刑均衡引發(fā)的情節(jié)犯及量刑情節(jié)的討論

罪刑均衡的問題研究，自上個(gè)世紀(jì)九十年代中期漸入佳境，學(xué)者們的論述多有涉及，從方法論的角度概括起來，無非是量化的實(shí)證研究和純理論的探討兩大類，本文選其中有典型研究風(fēng)格的觀點(diǎn)進(jìn)行闡發(fā)，借以引出需要討論的中心問題。

（一）實(shí)證、思辨的殊途均要回歸實(shí)踐的檢驗(yàn)

有學(xué)者認(rèn)為有關(guān)罪刑均衡的問題，通過對“罪”進(jìn)行深入的理論探討可以有所心得，但僅憑理論探討獲得的理性去把握實(shí)然的罪刑關(guān)系，往往無從下手，因?yàn)樵诂F(xiàn)有的刑法、犯罪學(xué)知識(shí)的框架內(nèi)，需要裁量的刑罰與罪行無法精確對應(yīng)起來。但在司法實(shí)踐中，人們確實(shí)也能夠?qū)懗鲈S多沒人懷疑其合理性的等式——此罪的法定刑為3年以下，彼罪的法定刑為15年……這說明還是有方法進(jìn)行罪刑之間的換算的，該學(xué)者認(rèn)為只有通過實(shí)證的、量化的分析方法，罪刑之間的關(guān)系把握，其制度化程度才能高一些、透明性大一些、可操作性強(qiáng)一些。［1］另有學(xué)者是從純理論討論中探求罪刑相應(yīng)性的蘊(yùn)涵。面對相應(yīng)性是限定性原則還是決定性原則的爭論，即相應(yīng)性是絕對的相應(yīng)性還是一定幅度的相應(yīng)性，該學(xué)者認(rèn)為基于法定刑的確定與判定刑的不同特點(diǎn)，相應(yīng)性對于法定刑的確定應(yīng)該是一條限定性原則，它限定著種罪的法定刑的幅度的上下限，對于判定刑的裁定則應(yīng)該是一條決定性原則，它決定著判定刑的確切分量。與相應(yīng)性對配刑的這種雙重制約作用相對應(yīng)，按相應(yīng)性的要求而確定配刑的基點(diǎn)就稱之為基的相應(yīng)性；按相應(yīng)性的要求而確定配刑的輕重順序就稱之為序的相應(yīng)性。通過基及序的相應(yīng)性的把握，可以實(shí)現(xiàn)同一類罪中的不同種罪的法定刑幅度排序、對同一種罪法定刑的上下限的制約、對判定刑的裁量的制約。而通過基及序兩個(gè)層次的把握，就能最終實(shí)現(xiàn)平等性，即在法定刑的配置上及判定刑的裁量上實(shí)現(xiàn)罪量相同的兩種以上的犯罪應(yīng)受到刑量相等的刑罰的處罰。［2］筆者認(rèn)為，無論是量化的實(shí)證分析，還是思辨式的理論深究，對罪刑均衡的研究，最終都要回到司法實(shí)踐中，都要接受實(shí)踐的檢驗(yàn)?；仡櫺塘P理論的發(fā)展，在立法上已經(jīng)從絕對的專斷刑主義演變?yōu)榻^對的法定刑主義，再漸變?yōu)榻裉斓南鄬Φ姆ǘㄐ讨髁x。在相對的法定刑主義框架內(nèi)，也有量刑的基準(zhǔn)是罪行的輕重（行為責(zé)任）還是預(yù)防需要舊派與新派之間的爭論。當(dāng)然也有將兩種觀點(diǎn)合并的主張，即合并主義。有學(xué)者對此持贊同態(tài)度，認(rèn)為刑罰一方面必須與罪行的輕重相適應(yīng)（與行為責(zé)任相適應(yīng)）；另一方面必須與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)（考慮預(yù)防犯罪的需要）；前者是首要的基準(zhǔn)，后者是次要的基準(zhǔn)。在法定刑確定之后，首先應(yīng)當(dāng)確定責(zé)任刑，然后再確定預(yù)防刑。而量刑情節(jié)對責(zé)任刑的確定起決定性作用，盡管對量刑情節(jié)的分類有爭議，但可以肯定的是行為的結(jié)果是確定責(zé)任刑，因而也是影響量刑合理性的重要因素。就在行為結(jié)果的視域內(nèi)，該學(xué)者提出以下主張，即影響責(zé)任刑的結(jié)果應(yīng)是可歸責(zé)的結(jié)果，禁止結(jié)果責(zé)任；影響責(zé)任刑的結(jié)果應(yīng)是法定刑基礎(chǔ)之外的結(jié)果，禁止雙重評價(jià)；影響責(zé)任刑的結(jié)果應(yīng)是具體罪刑規(guī)范阻止的結(jié)果，禁止間接處罰。［3］

筆者在本文中比較關(guān)注的是該學(xué)者提出的影響責(zé)任刑的結(jié)果應(yīng)是法定刑基礎(chǔ)之外的結(jié)果的主張，亦即禁止雙重評價(jià)的主張。他的具體理由有二，一是對于屬于基本罪狀內(nèi)容的情節(jié)，在量刑時(shí)不得重復(fù)考慮。因?yàn)樾谭ㄔ诟鶕?jù)基本罪狀規(guī)定法定刑時(shí)，就已經(jīng)考慮了屬于基本罪狀內(nèi)容的情節(jié)。如果在量刑時(shí)再次考慮這種情節(jié)則意味著對這種情節(jié)進(jìn)行了重復(fù)評價(jià)；二是對于屬于加重、減輕罪狀內(nèi)容的結(jié)果，在選擇了相應(yīng)的加重或者減輕的法定刑后，量刑時(shí)不得重復(fù)考慮。因?yàn)榧又亍p輕罪狀所包含的結(jié)果，是加重或者減輕法定刑的根據(jù)，在根據(jù)加重、減輕結(jié)果選擇了加重或者減輕的法定刑之后，便意味著已經(jīng)評價(jià)或考慮了該加重、減輕結(jié)果，如果在法定刑內(nèi)量刑時(shí)再次考慮這種加重或者減輕結(jié)果，則屬于對該結(jié)果的雙重評價(jià)，從而導(dǎo)致刑罰的不合理性。筆者贊同該主張，這種主張實(shí)際上是各種方法論的探討上的一種接受司法實(shí)踐檢驗(yàn)回歸，是量刑精準(zhǔn)化必須予以明確的前提，這也是司法實(shí)務(wù)部門容易忽視之處。在當(dāng)今倡導(dǎo)維護(hù)被告人合法權(quán)利理念的挈領(lǐng)下，在具體的司法操作規(guī)程中，強(qiáng)調(diào)禁止雙重評價(jià)顯得尤為重要。

（二）由禁止雙重評價(jià)引出的問題

該學(xué)者上述主張?jiān)诼鋵?shí)時(shí)，卻會(huì)遇到一系列問題，即如果刑法法條中規(guī)定了情節(jié)犯，也就是以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重或者情節(jié)較輕作為加重或減輕罪狀內(nèi)容里的結(jié)果，法官根據(jù)案件的具體情況及法律規(guī)定選擇了相應(yīng)的加重的或者減輕的法定刑后，在這個(gè)法定刑的幅度內(nèi)，如何再根據(jù)案件的其他情節(jié)裁量宣告刑呢？具體說，就是如何區(qū)分哪些是確定加重或減輕法定刑（基準(zhǔn)刑）的情節(jié)，哪些是調(diào)節(jié)法定刑（基準(zhǔn)刑）升降幅度的情節(jié)？根據(jù)刑法理論的通說，量刑情節(jié)是對犯罪人裁量刑罰時(shí)必須考慮的、決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情況，我國刑法中的量刑情節(jié)可以分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)兩種。法定的量刑情節(jié)是指刑法明文規(guī)定在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮的情況。酌定情節(jié)是指從審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來，在刑罰裁量時(shí)應(yīng)當(dāng)靈活掌握酌情適用的情節(jié)。［4］而法定的量刑情節(jié)也稱作情節(jié)犯，法定的量刑情節(jié)即情節(jié)犯具體說，是指在已有基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果，已構(gòu)成相應(yīng)犯罪的基礎(chǔ)上，對基本構(gòu)成事實(shí)、犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、后果的程度上的加重或減輕。但在司法實(shí)踐中，法定的量刑情節(jié)與酌定的量刑情節(jié)經(jīng)常被混淆適用。如故意殺人罪中，犯罪人故意殺人但因意志以外的原因未能得逞，未造成他人傷亡，這屬于法定的未遂情節(jié)，但同時(shí)也是一個(gè)未造成傷亡結(jié)果的“犯罪結(jié)果”，實(shí)踐中就可能適用第二百三十二條規(guī)定的情節(jié)較輕判處三年以上十年以下有期徒刑。再如出于泄憤報(bào)復(fù)的目的，采用投毒殺害耕畜的方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營，由于采用劇毒毒害的方式，毒殺的耕畜較多，對生產(chǎn)單位造成的損失較大，這里犯罪手段其實(shí)與基本犯罪構(gòu)成事實(shí)并無直接關(guān)聯(lián)，但它卻與犯罪結(jié)果一起作為選定基準(zhǔn)刑的情節(jié)，實(shí)踐中就不加區(qū)分，“胡子眉毛一把抓”地綜合予以評判，就有可能適用第二百七十六條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重判處三年以上七年以下有期徒刑。由這兩個(gè)例子可以看出，與基本犯罪構(gòu)成事實(shí)直接相關(guān)的結(jié)果以及與基本犯罪構(gòu)成事實(shí)并無關(guān)聯(lián)的犯罪手段，都可以認(rèn)定為確定加重法定刑的情節(jié)（也就是本文所稱的確定基準(zhǔn)刑的情節(jié)），可以看出目前司法實(shí)踐中對量刑的精準(zhǔn)度要求不高，“傳統(tǒng)的量刑方法可以說是經(jīng)驗(yàn)量刑法或綜合估量法，法官根據(jù)案件基本犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)進(jìn)行綜合分析判斷，一次性估量出宣告刑。這是一種定性分析方法，這種量刑方法最大的弊端就是對被告人的犯罪行為以及各種情節(jié)沒有一個(gè)量化分析的過程，主要依靠法官個(gè)人的法律修養(yǎng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行‘估堆’量刑”。［5］在這種量刑方法的主導(dǎo)下，也就不可能在理論上區(qū)分哪些是確定加重或減輕的基準(zhǔn)刑的情節(jié)，哪些是調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑升降幅度的情節(jié)。這樣的量刑方法所帶來的模糊性、隨意性弊端顯而易見，確實(shí)到了需要糾正的時(shí)候了。理論界近年的呼吁及實(shí)務(wù)界近期的試點(diǎn)動(dòng)作，均反映出在實(shí)踐中推進(jìn)量刑規(guī)范化的必要，也預(yù)示著法學(xué)理論及司法實(shí)務(wù)已做好了較充分的準(zhǔn)備，在理論及實(shí)踐上作出以上區(qū)分。

（三）構(gòu)成要件相依與個(gè)案具體分析的界定法

筆者認(rèn)為，加重或減輕法定刑（基準(zhǔn)刑）的情節(jié)應(yīng)該是法定的量刑情節(jié)，即與基本犯罪構(gòu)成事實(shí)直接相關(guān)的犯罪事實(shí)，亦即其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果在程度上加重的事實(shí)；調(diào)節(jié)法定刑（基準(zhǔn)刑）升降幅度的情節(jié)應(yīng)該是除了以上情節(jié)之外的，與個(gè)案情況有關(guān)的法定的、酌定的情節(jié)。它有兩個(gè)特點(diǎn)。1.加重或減輕法定刑（基準(zhǔn)刑）的情節(jié)不是基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，但它是與基本犯罪構(gòu)成事實(shí)直接關(guān)聯(lián)的、影響犯罪構(gòu)成的其他犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，而且還是程度上加重的犯罪事實(shí)，如數(shù)額達(dá)到巨大、特別巨大，次數(shù)在三次以上，犯罪后果特別嚴(yán)重等；2.調(diào)節(jié)法定刑（基準(zhǔn)刑）升降幅度的情節(jié)與基本犯罪構(gòu)成事實(shí)無直接關(guān)聯(lián)，是與個(gè)案直接關(guān)聯(lián)的其他法定、酌定的事實(shí)，如未遂、自首、立功、未成年、累犯等法定從輕、從重情節(jié)，又如一時(shí)激憤、被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)、被告人特殊家庭背景及成長經(jīng)歷、婚姻家庭矛盾、鄰里糾紛、犯罪既遂后被告人采取一定補(bǔ)救行為、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、實(shí)施犯罪的對象等酌定情節(jié)。筆者將這一主張歸納為構(gòu)成要件相依與個(gè)案具體分析的界定法。

二、界定法在最新法律文本上的探究

主張構(gòu)成要件相依與個(gè)案具體分析的界定法，其正當(dāng)化依據(jù)主要是這個(gè)界定法遵循了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則及依法裁量刑罰的原則。［6］“構(gòu)成要件相依”體現(xiàn)了量刑首先按各論中個(gè)罪的構(gòu)成確定基準(zhǔn)刑，體現(xiàn)依法裁量的原則，然后再往返于事實(shí)與規(guī)范之間，根據(jù)“個(gè)案具體分析”被告人所具有的總則所規(guī)定的法定情節(jié)、個(gè)案所具有的酌定情節(jié)，更多地體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

從理論的構(gòu)建上初步勾勒出界定法的雛形，仍然需要從更寬廣的領(lǐng)域進(jìn)行探討，從而充實(shí)和完善這一界定法。為了便于討論，筆者打算將《刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）作為考察的樣本，對樣本中的相關(guān)條文以界定法切入，進(jìn)行深入的探討。之所以選擇《修正案（七）》作為樣本，是因?yàn)檫@個(gè)刑事立法是“對1997年刑法作了重要修改和補(bǔ)充，從中可以看出立法機(jī)關(guān)在若干問題上的立法導(dǎo)向?！保?］《修正案（七）》共有十五條，除第十五條為規(guī)定施行時(shí)間的條款外，其余十四條分別對刑法典中的十四個(gè)法條進(jìn)行了修訂，這其中以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重或者情節(jié)較輕的作為加重或減輕刑罰幅度的有十條，占71%，由此可見本文討論情節(jié)犯的價(jià)值；在這些情節(jié)犯中，以情節(jié)較輕作為減輕刑罰幅度的只有一條，即綁架罪，占10%；而以數(shù)額較大、巨大、特別巨大或者有其他較重情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)、特別嚴(yán)重情節(jié)作為加重情節(jié)，即數(shù)額犯搭配情節(jié)犯作為加重刑罰幅度的只有一條，也就是廣受關(guān)注的“影響力交易罪”，占10%?，F(xiàn)就以上三類加重、減輕情節(jié)分別進(jìn)行如下討論。

（一）對“情節(jié)嚴(yán)重”類的加重情節(jié)的討論

以《修正案（七）》第一條對刑法第一百五十一條第三款的修正為例。第三款被修正為“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！比珉S著我國古生物化石的接連發(fā)現(xiàn)和進(jìn)行古生物化石非法交易的利潤的增加，古生物化石走私外流的情況也日益嚴(yán)重。盡管全國人大常委通過有關(guān)立法解釋，但該解釋只是將古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石納入文物范疇進(jìn)行保護(hù)，但對走私這兩類化石以外的、有科學(xué)研究價(jià)值的無脊椎動(dòng)物化石、古植物化石卻難以適用以上的立法解釋來追究刑事責(zé)任。又如不法分子走私國家明令禁止進(jìn)出口的來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其制品的（如冷凍的雞翅、雞腿、牛肉）案件屢有發(fā)生，嚴(yán)重威脅人民群眾的生命安全和身體健康。以上幾類走私的物品屬于國家禁止進(jìn)境的，而禁止此類貨物屬于非涉稅貨物，通常不能以走私普通貨物罪認(rèn)定，但一旦入境了又必須處理，如果按走私普通貨物罪處理，首先遇到逃稅額的認(rèn)定，這與該類物品的性質(zhì)矛盾；其次走私這類物品的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)比走私普通貨物要嚴(yán)重。因此，立法機(jī)關(guān)考慮到隨著形勢的發(fā)展變化，國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品還會(huì)不斷有所調(diào)整，所以修正案對走私國家禁止進(jìn)出口的有科學(xué)研究價(jià)值的植物化石、來自疫區(qū)的凍品等行為沒有以具體列舉方式作出規(guī)定，而只是對第一百五十一條第三款作了一點(diǎn)修改，以概括式的罪狀表述。［8］以走私來自疫區(qū)的凍品為例，如果被告人走私來自疫區(qū)的冷凍雞翅、雞腿，其行為即已構(gòu)成修正后的“走私國家禁止進(jìn)口的其他物品罪”，在五年以下有期徒刑或者拘役，或者單處罰金這個(gè)幅度量刑。但如果走私的冷凍雞翅、雞腿等物品數(shù)量巨大或者這些物品已經(jīng)進(jìn)入了國內(nèi)流通領(lǐng)域，經(jīng)檢驗(yàn)又含有口蹄疫、禽流感等致病的細(xì)菌和病毒，盡管尚未造成嚴(yán)重后果，但足以構(gòu)成了本條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)該在五年以上有期徒刑，并處罰金的加重幅度內(nèi)量刑。在確定這個(gè)加重量刑幅度后，以上的情節(jié)不能再作為量刑情節(jié)考慮，否則就是對犯罪行為的重復(fù)評價(jià)，正確的做法應(yīng)是考慮個(gè)案中有無自首、累犯等從輕或從重法定情節(jié)，或有無走私手法的隱蔽性、卑劣性等情況或走私時(shí)間是否在我國相關(guān)疫病廣泛傳染期間等酌定情節(jié)，以評判在這個(gè)基準(zhǔn)刑內(nèi)刑罰的升降幅度，最終決定該罪的宣告刑。

（二）對“情節(jié)較輕”類減輕情節(jié)的討論

《修正案（七）》第六條將刑法第二百三十九條修改為“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。以勒索財(cái)產(chǎn)為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！苯陙斫壖芊缸餆o論是犯罪形式還是犯罪的危害程度都呈現(xiàn)出多種形態(tài)。過去，綁架行為人一般都是些亡命之徒，現(xiàn)在有些案件是好逸惡勞之徒實(shí)施的惡性不大、勒索小額財(cái)物的行為。過去，使用暴力是綁架的主要手段，現(xiàn)在也已分化。相對于變化了的客觀環(huán)境，綁架罪過高的法定刑起點(diǎn)顯得罪責(zé)不相適應(yīng)。同時(shí)，綁架罪法定刑的層次性不足，對實(shí)踐中出現(xiàn)的多種常見的并有明顯差異的情況沒有體現(xiàn)出區(qū)別對待，如綁架過程中有無使用暴力，有無實(shí)施多次綁架或者一次綁架多人的情形，是否有致被綁架人重傷或死亡的后果，勒索金額大小等情節(jié)，目前綁架罪的刑罰檔次設(shè)置難以適應(yīng)犯罪復(fù)雜的情況。有關(guān)部門建議對綁架他人后沒有對人質(zhì)進(jìn)行人身傷害，又主動(dòng)釋放的，規(guī)定較輕的刑罰。［9］在被告人實(shí)施了綁架罪后，如果被告人沒有對人質(zhì)進(jìn)行人身傷害，又主動(dòng)釋放的，可以考慮在五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金這個(gè)幅度量刑，確定這個(gè)基準(zhǔn)刑后，以上的情節(jié)不能再重復(fù)考慮，而應(yīng)該根據(jù)個(gè)案情況考慮是否共同犯罪及是否主犯、自首等法定從重、從輕情節(jié)，或有無確因生活、致病、學(xué)習(xí)急需而實(shí)施綁架的、有無使用暴力的程度較輕等酌定情節(jié)，以評判在這個(gè)基準(zhǔn)刑內(nèi)刑罰的升降幅度，最終決定該罪的宣告刑。

（三）數(shù)額犯搭配情節(jié)犯類的加重情節(jié)的討論

《修正案（七）》第十三條在刑法第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”如果國家工作人員的近親屬或其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或收受請托人財(cái)物；或者離職的國家工作人員或其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，盡管收受或索取的財(cái)物達(dá)不到巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但給國家造成了巨大的損失，應(yīng)屬有其他嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)在三年以上七年以下有期徒刑的幅度量刑，確定這個(gè)基準(zhǔn)刑后，應(yīng)該根據(jù)個(gè)案情況考慮是否共同犯罪及主從情況、立功等法定從重、從輕情節(jié)，或有多次收受賄賂、在被調(diào)查期間仍然頂風(fēng)索賄等酌定情節(jié)，以評判在這個(gè)基準(zhǔn)刑內(nèi)刑罰的升降幅度，最終決定該罪的宣告刑。

三、對模糊與精確的思考

將以往把案件基本犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)進(jìn)行綜合分析判斷，一次性估量出宣告刑的“估堆”式量刑，逐漸改變?yōu)槿缃窀鶕?jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)及其他基本因素確定基準(zhǔn)刑，再根據(jù)案件的具體情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，對每個(gè)量刑情節(jié)都予以量化，經(jīng)過對每個(gè)情節(jié)的計(jì)算、調(diào)節(jié)升降，最終決定宣告刑，與通信科技領(lǐng)域里由上個(gè)世紀(jì)九十年代初的模擬技術(shù)向九十年代中后期的數(shù)字技術(shù)的轉(zhuǎn)變是極為相似的。但以通信科技領(lǐng)域?yàn)槔?G剛開始投入實(shí)用階段，4G技術(shù)已取得重大突破，想來離實(shí)用的日期應(yīng)該不會(huì)太遠(yuǎn)。所以說，裁量刑罰有望逐漸告別“模擬”量刑時(shí)代，但即使按本文所提出的方法量刑，充其量也只是處在精確化的初級階段，理論和實(shí)務(wù)工作者仍需繼續(xù)努力，從自然科學(xué)及其他學(xué)科領(lǐng)域汲取養(yǎng)分，豐富和發(fā)展刑事法律科學(xué)，最終推動(dòng)量刑實(shí)踐和理論的發(fā)展。

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1673 2391（2011）03 0011 04

20101011

霍 敏（1964 ），男，廣東肇慶人，廣東省高級人民法院高級法官。

【責(zé)任編校：趙文勝】