羅施福

（集美大學(xué)政法學(xué)院，福建 廈門361021）

論國家精品課程數(shù)字化資源的法律性質(zhì)

羅施福

（集美大學(xué)政法學(xué)院，福建 廈門361021）

國家精品課程數(shù)字化資源是國家精品課程的有機組成部分，其法律性質(zhì)應(yīng)根據(jù)《著作權(quán)法》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國國家精品課程建設(shè)的實際情況予以認定。國家精品課程數(shù)字化資源屬于職務(wù)作品、合作作品、演繹作品、匯編作品等。

國家精品課程；數(shù)字化資源；著作權(quán)；法律性質(zhì)

國家精品課程建設(shè)是教育部推進學(xué)校教學(xué)質(zhì)量與教學(xué)改革工程的一項重要舉措。教育部在《關(guān)于啟動高等學(xué)校教學(xué)質(zhì)量與教學(xué)改革工程精品課程建設(shè)工作的通知（教高[2003]1號）》中明確指出，精品課程是具有一流教師隊伍、一流教學(xué)內(nèi)容、一流教學(xué)方法、一流教材、一流教學(xué)管理等特點的示范性課程。教育部在《國家精品課程建設(shè)工作實施辦法（教高[2003]3號）》（以下簡稱《實施辦法》）等文件中規(guī)定，申報國家精品課程，必須將教學(xué)大綱、授課教案、實驗指導(dǎo)、習(xí)題、參考文獻、教學(xué)錄像等資源上網(wǎng)。在實踐中，課程組教師為了順利通過申報，也常將除上述資源以外的其他特色資源上傳到其課程網(wǎng)站中。對于這些數(shù)字化資源的法律性質(zhì)，《實施辦法》在“知識產(chǎn)權(quán)管理”部分中明確規(guī)定：“國家精品課程視為職務(wù)作品?！雹賴揖氛n程數(shù)字化資源不同于國家精品課程。根據(jù)教育部《實施辦法》的相關(guān)規(guī)定可以認定，國家精品課程數(shù)字化資源是國家精品課程的有機組成部分。為了表述方便，下文有時將國家精品課程數(shù)字化資源簡稱為國家精品課程。然而，由于國家精品課程數(shù)字化資源的豐富性與多樣性，我們不能簡單地將其定性為職務(wù)作品。本文將根據(jù)《著作權(quán)法》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國國家精品課程建設(shè)的實際情況，就國家精品課程數(shù)字化資源的法律性質(zhì)發(fā)表看法，以求拋磚引玉。

一、國家精品課程數(shù)字化資源之職務(wù)作品屬性

所謂職務(wù)作品，是指為履行本單位的工作任務(wù)，或主要是利用了本單位的物質(zhì)技術(shù)條件而完成的作品。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，某一作品被認定為職務(wù)作品，須滿足以下兩個條件：第一，作品的完成者與其所在單位（如高校）之間存在勞動合同關(guān)系，即完成者應(yīng)當(dāng)是在該單位領(lǐng)取工資薪金的工作人員，而非臨時性的、專為創(chuàng)作某種作品而締結(jié)非勞動合同的人員。第二，作品是創(chuàng)作者在其工作職責(zé)范圍內(nèi)，即基于工作任務(wù)而創(chuàng)作完成的。工作任務(wù)是指自然人根據(jù)法律規(guī)定或者與單位之間的約定，在其工作單位（法人或者其他組織）中應(yīng)該履行或踐行的職責(zé)。因工作任務(wù)而創(chuàng)作完成的作品既包括創(chuàng)作者為完成本職工作而創(chuàng)作完成的作品，也包括為完成工作單位所交付的本職工作以外的其他工作任務(wù)而創(chuàng)作完成的作品。正是基于這種工作任務(wù)的性質(zhì)，單位對創(chuàng)作者的創(chuàng)造性行為可以進行必要的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理。

國家精品課程數(shù)字化資源是否屬于職務(wù)作品，我們必須依照《著作權(quán)法》來判斷。這也就是說，判斷某一作品是否屬于職務(wù)作品，須從上述兩個方面來進行衡量。任何作品，只要缺乏上述任何一個條件，就不能被認定為職務(wù)作品。由此看來，《實施辦法》忽略了《著作權(quán)法》的規(guī)定，以“一刀切”的方式規(guī)定國家精品課程屬于職務(wù)作品，過于剛性武斷，缺乏法理上的妥適性。有學(xué)者認為，教育部的規(guī)定在本質(zhì)上是一個要約，課程組的主講教師根據(jù)教育部的相關(guān)規(guī)定申報國家精品課程，即屬于對該要約的承諾。因此，根據(jù)要約承諾之法律關(guān)系，可認定國家精品課程具有職務(wù)作品的法律性質(zhì)。［1］然而，該說法的法律依據(jù)并不充分。首先，我們需要明確《著作權(quán)法》是否允許通過約定來確定某一作品的職務(wù)作品性質(zhì)。《著作權(quán)法》第16條第1款規(guī)定：“職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用?！钡?6條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”由這兩款規(guī)定我們可以看出，《著作權(quán)法》第16條確實有關(guān)于“約定”之規(guī)定，但是，適用該“約定”條款的前提為該作品屬于職務(wù)作品。也就是說，在某一作品滿足了職務(wù)作品構(gòu)成要件的前提下，《著作權(quán)法》允許當(dāng)事人約定該職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬。所以，《著作權(quán)法》并沒有允許當(dāng)事人以約定的方式使得某一作品成為職務(wù)作品。其次，即使允許約定某一作品屬于職務(wù)作品，該約定的適格主體也應(yīng)當(dāng)是精品課程主講教師與其工作單位，即該約定的雙方當(dāng)事人是主講教師與高校。教育部作為教育的行政主管部門而非精品課程主講教師的工作單位，不具有發(fā)出要約的主體適格性。當(dāng)然，盡管《實施辦法》規(guī)定“國家精品課程屬于職務(wù)作品”不具有法理上的妥適性，但是，由于國家精品課程的主要建設(shè)者——精品課程的主講教師與高校之間存在勞動合同關(guān)系，且建設(shè)國家精品課程往往是主講教師的工作職責(zé)，或者是高校交付的工作任務(wù)，所以，在正常情況下，國家精品課程數(shù)字化資源仍應(yīng)認定為職務(wù)作品。

依照《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，職務(wù)作品有普通職務(wù)作品與特殊職務(wù)作品兩種類型。普通職務(wù)作品的著作權(quán)屬于創(chuàng)作者，用人單位僅在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)。而特殊職務(wù)作品的署名權(quán)由創(chuàng)作者享有，著作權(quán)的其他權(quán)利屬于用人單位。那么，國家精品課程數(shù)字化資源屬于普通職務(wù)作品，還是特殊職務(wù)作品呢？

《著作權(quán)法》第16條第2款明確規(guī)定了特殊職務(wù)作品的兩種情況：一是主要利用用人單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由用人單位承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品；二是法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由用人單位享有的職務(wù)作品。對于第一種情形，我們認為，由于國家精品課程數(shù)量眾多，且數(shù)字化資源豐富多樣，因此，國家精品課程數(shù)字化資源確實可能包含工程設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等性質(zhì)的作品，且這類作品主要是利用用人單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作的，并由用人單位承擔(dān)責(zé)任。但是，從筆者2003年至2010年對多數(shù)國家精品課程網(wǎng)站的訪問調(diào)查來看，此類性質(zhì)的作品非常少見。對于第二種情形，可以很肯定的是，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并沒有“國家精品課程屬于特殊職務(wù)作品”的規(guī)定。那么，實踐中是否存在通過合同約定的方式來確定某一作品為特殊職務(wù)作品的情況呢？盡管不能完全排除這種可能，但從目前所掌握的資料來看，筆者尚未發(fā)現(xiàn)存在高校與國家精品課程主講教師約定國家精品課程屬于特殊職務(wù)作品的情況。如果承認教育部《實施辦法》的相關(guān)規(guī)定屬于要約，主講教師的申報行為屬于承諾，是否意味著當(dāng)事人約定國家精品課程屬于特殊職務(wù)作品呢？答案也是否定的。因為教育部關(guān)于國家精品課程申報條件與申報程序的相關(guān)規(guī)定沒有任何關(guān)于國家精品課程屬于特殊職務(wù)作品的內(nèi)容。

綜上，筆者認為，除極少數(shù)情況外，國家精品課程數(shù)字化資源為普通職務(wù)作品，此類作品的著作權(quán)由國家精品課程主講教師享有。極少數(shù)例外具體而言有兩種情形：一是高校與主講教師之間以約定的方式明確國家精品課程某些數(shù)字化資源的著作權(quán)由高校享有；①由于高校在勞動合同關(guān)系中處于強勢地位，所以，我們認為，不應(yīng)鼓勵通過約定的方式來明確國家精品課程著作權(quán)的歸屬，以防止高校濫用其強勢地位損害國家精品課程主講教師的合法利益。二是某些數(shù)字化資源為工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等性質(zhì)的作品，且主要是利用用人單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作的，并由用人單位承擔(dān)責(zé)任，則這些數(shù)字化資源的著作權(quán)由高校享有。在這兩種例外情況中，創(chuàng)作者享有署名權(quán)。

二、國家精品課程數(shù)字化資源之合作作品屬性

合作作品，是指兩個以上的人共同創(chuàng)作完成的作品。判斷某一作品是否為合作作品，一般應(yīng)把握四個要素：創(chuàng)作者必須為兩人或兩人以上；創(chuàng)作者須有共同創(chuàng)作作品的合意；創(chuàng)作者有共同創(chuàng)作行為；各創(chuàng)作者的貢獻形成一件完整的作品。［2］由于國家精品課程建設(shè)是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，因此，國家精品課程數(shù)字化資源的創(chuàng)作離不開課程組教師的共同努力。在實踐中，課程組教師常?；诠餐暮弦?，共同參加國家精品課程數(shù)字化資源的創(chuàng)作。因此，除非有相反的證據(jù)，國家精品課程數(shù)字化資源應(yīng)認定為合作作品。

當(dāng)然，需要注意的是，我們明確國家精品課程數(shù)字化資源的合作作品屬性，并不排除國家精品課程數(shù)字化資源為獨立創(chuàng)作作品的可能?！吨鳈?quán)法》第13條規(guī)定：“沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者?！薄吨鳈?quán)法實施條例》第3條第2款規(guī)定：“為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作?！币虼?，如果在國家精品課程的某些數(shù)字化資源的創(chuàng)作完成中，僅一方做出實質(zhì)性貢獻，而其他各方只從事輔助工作，例如這些人只對該數(shù)字化資源的形成提供事實、理論指導(dǎo)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，則該國家精品課程資源為獨立創(chuàng)作作品。

合作作品包括可分割的合作作品和不可分割的合作作品。可分割的合作作品，也稱為雙重版權(quán)作品，是指該合作作品由若干具有獨立著作權(quán)的作品或作品片段組成。不可分割的合作作品，也稱為結(jié)合作品，為狹義上的合作作品，指該合作作品為一個有機整體，任何一個部分都不能分割而獨立具有著作權(quán)。①有學(xué)者認為，只有不可分割的合作作品才屬于合作作品，而可分割的合作作品應(yīng)該稱之為“合成作品”或“編輯作品”?！吨鳈?quán)法》并未認可這種說法，而將兩者統(tǒng)一界定為“合作作品”。參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2001年版，第135頁。轉(zhuǎn)引自王吉法、李閣霞：《高校精品課程建設(shè)中的著作權(quán)問題研究》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第1期，第27頁。對于國家精品課程數(shù)字化資源而言，它既可能是可分割的合作作品，也可能是不可分割的合作作品。前者如課程組教師在某一主題下分別創(chuàng)作論文，最后合編成書；后者如課程組教師群策群力共同完成某一授課課件。

三、國家精品課程數(shù)字化資源之演繹作品、匯編作品屬性

演繹作品是指對現(xiàn)有作品進行改編、翻譯、注釋、整理而創(chuàng)作完成的作品。匯編作品指對若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)及其他材料進行選擇、取舍、設(shè)計、組合編排而形成的作品。判斷某一作品是否為演繹作品或匯編作品，關(guān)鍵在于改編、翻譯、注釋、整理或者選擇編排過程中所體現(xiàn)的獨創(chuàng)性是否強烈。在實踐中，國家精品課程的主講教師常常會改編、翻譯、注釋、整理他人的一些作品，或者對他人的作品、作品片段或不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)及其他材料進行選擇、取舍、編排，且這樣的改編、翻譯、注釋、整理或者選擇、取舍、編排體現(xiàn)了主講教師的獨特構(gòu)思與個性邏輯，具有強烈的獨創(chuàng)性。對于這些數(shù)字化資源，應(yīng)認定為演繹、匯編作品。

當(dāng)然，由于演繹、匯編作品的特殊性，有兩個問題值得注意：第一，演繹、匯編行為通常要受到原作品著作權(quán)的制約。一般而言，演繹、匯編作品的作者在演繹、匯編他人作品時，除非原作品已經(jīng)進入公有領(lǐng)域或法律另有規(guī)定，否則應(yīng)取得原作品作者同意。即使是對已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的作品進行演繹、匯編，也應(yīng)尊重原作品著作權(quán)人的署名權(quán)等人身權(quán)利，并不得對原作品進行歪曲、篡改。否則，演繹、匯編作品的作者的演繹、匯編行為即為侵權(quán)，所產(chǎn)生的作品為侵權(quán)作品。第二，演繹、匯編作品的著作權(quán)人只對演繹、匯編作品享有著作權(quán)，其無權(quán)禁止他人對同一原作品進行有獨創(chuàng)性的演繹行為或者匯編行為。

此外，由于網(wǎng)頁在我國的司法實踐中被視為匯編作品而得到保護，［3］所以，國家精品課程網(wǎng)頁的著作權(quán)應(yīng)歸屬于網(wǎng)頁的制作者。在實踐中，某些國家精品課程網(wǎng)頁是由精品課程的教學(xué)團隊負責(zé)制作的，有些是由高校的專門機構(gòu)負責(zé)制作的，有些則是委托他人制作完成的，所以，制作者的身份應(yīng)依據(jù)具體情況進行認定。

四、國家精品課程數(shù)字化資源之孤兒作品、侵權(quán)作品屬性

所謂孤兒作品(orphanwork)，是指具有著作權(quán)但很難、甚至不能找到其著作權(quán)主體的作品。一般而言，孤兒作品應(yīng)滿足以下四個要件：（1）該作品受《著作權(quán)法》保護，否則即為完全的公共領(lǐng)域作品。（2）其著作權(quán)主體不明確或找不到。（3）孤兒狀態(tài)不一定是絕對的、永久性的，著作權(quán)人可能會出現(xiàn)或被找到。（4）著作權(quán)狀態(tài)可能多種多樣：有的作者可以明確，有的則屬于匿名作品；有的因權(quán)利人去世或法人解體而導(dǎo)致找不到著作權(quán)承繼者；有的權(quán)利人會復(fù)出，有的則已不存在。［4］在少數(shù)情況下，某些國家精品課程數(shù)字化資源可能屬于孤兒作品。這是因為在精品課程建設(shè)中，個別主講教師可能會疏忽大意而將少數(shù)的孤兒作品上傳至課程網(wǎng)站。而孤兒作品的有益性與權(quán)利主體的難以確定性進一步促使了這種情形的產(chǎn)生。

所謂侵權(quán)作品，是指作品在創(chuàng)作或使用時侵犯了他人的在先權(quán)利的作品，如侵犯他人人格權(quán)（特別是肖像權(quán)、隱私權(quán)）、知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)以及商業(yè)秘密權(quán)等而創(chuàng)作完成的作品。［5］在國家精品課程建設(shè)中，如果國家精品課程的某一數(shù)字化資源的創(chuàng)作侵犯了他人的在先權(quán)利，則該數(shù)字化資源屬于侵權(quán)作品。如演繹作品的演繹行為沒有獲得原作品權(quán)利人的授權(quán)或者應(yīng)付報酬而未付，則該演繹作品為侵權(quán)作品。由于作者在創(chuàng)作侵權(quán)作品時有獨創(chuàng)性的勞動，從促進文化繁榮與傳播的角度而言，侵權(quán)作品的存在具有一定的價值。所以，侵權(quán)作品（或者稱其為存在權(quán)利瑕疵的作品）應(yīng)該得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo。也就是說，此時的侵權(quán)作品享有《著作權(quán)法》上的著作權(quán)。當(dāng)然，侵權(quán)作品的權(quán)利行使將受到更多的限制。如果該侵權(quán)作品已經(jīng)嚴(yán)重影響到原作品權(quán)利人的根本利益，則該侵權(quán)作品就不應(yīng)得到法律的保護。

五、國家精品課程某些數(shù)字化資源屬于鄰接權(quán)的保護對象

鄰接權(quán)，是與著作權(quán)相鄰近的權(quán)利，又稱為相關(guān)權(quán)，指作品傳播者對其傳播作品過程中的創(chuàng)造性勞動成果所享有的權(quán)利。通說認為，比較典型的鄰接權(quán)保護對象主要有表演者的表演、錄音錄像制品、廣播電視節(jié)目和版式設(shè)計。在國家精品課程建設(shè)中，涉及鄰接權(quán)保護對象的主要是授課錄像與精品課程網(wǎng)站的版式設(shè)計。

一般而言，教師在授課中通常遵循三種模式：一是嚴(yán)格按照授課教案進行授課；二是脫離授課教案，完全即興發(fā)揮；三是介于前述兩種情形的中間，即既按照授課教案進行授課，也有許多即興發(fā)揮。其中，第三種情形是教師授課之常態(tài)。在第一種情形中，由于授課行為是授課大綱與授課教案的直觀再現(xiàn)，教師是純粹的演講者，此時，授課錄像不能認為是《著作權(quán)法》保護的作品，但可受到鄰接權(quán)的保護。［1］對于第二種情形，若具有獨創(chuàng)性，則可作為口述作品受到《著作權(quán)法》的保護。對于第三種情形則要判斷其獨創(chuàng)性的程度，分別適用于前述第一種或第二種情形的保護規(guī)則。當(dāng)然，無論授課錄像中的授課是否具有獨創(chuàng)性，授課錄像的制作者對授課錄像可享有鄰接權(quán)。

網(wǎng)站的版式設(shè)計指在網(wǎng)頁的版面上將有限的視覺元素進行有機排列組合，并通過這種組合將理性思維個性化地表現(xiàn)出來。很顯然，網(wǎng)頁的版式設(shè)計是一種具有個人風(fēng)格和藝術(shù)特色的視覺傳達方式，在傳達信息的同時也產(chǎn)生感觀上的美感。因此，精品課程網(wǎng)站的版式設(shè)計應(yīng)為鄰接權(quán)的保護對象。

六、國家精品課程某些數(shù)字化資源不是著作權(quán)的對象

著作權(quán)的對象為知識。盡管知識的內(nèi)涵與外延隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而不斷變化，但毫無疑問的是，著作權(quán)領(lǐng)域所涉及的知識只是人類智慧寶庫中的一部分。換言之，著作權(quán)的對象專指某些具有獨創(chuàng)性的知識或知識組合。與此相對應(yīng)的是，作為一項系統(tǒng)工程與人類優(yōu)質(zhì)教育教學(xué)資源的整合與優(yōu)化的產(chǎn)物，并非所有的國家精品課程數(shù)字化資源均為著作權(quán)的對象。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》的規(guī)定，著作權(quán)的對象是“在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力性成果”。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“受《著作權(quán)法》保護的作品，包括《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于《著作權(quán)法》第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護?！币虼耍蔀橹鳈?quán)對象的數(shù)字化資源是那些具有獨創(chuàng)性的信息資源?？梢苑浅Ｃ鞔_的是，在國家精品課程建設(shè)中，并非所有的數(shù)字化資源均具有獨創(chuàng)性。在實踐中，一般認為，精品課程網(wǎng)站中的日常教務(wù)信息、授課教師簡介、簡單直觀的網(wǎng)站鏈接等信息資源或者其組合不是著作權(quán)保護的對象。

［1］王吉法,李閣霞.高校精品課程建設(shè)中的著作權(quán)問題研究[J].煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2009(1):28.

［2］吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009:46.

［3］范雪瑩.武漢天天凈飲品有限公司訴武漢英特科技有限公司網(wǎng)頁著作權(quán)侵權(quán)案[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/de fault.asp?id=20671,2011-02-28.

［4］周艷敏,宋慧獻.版權(quán)制度下的“孤兒作品”問題[J].出版發(fā)行研究,2009(6).

［5］孫晉仁.論侵權(quán)作品的限制與保護[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=140465,2011-02-05.

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羅施福（1980 ），男，福建三明人，集美大學(xué)講師，廈門大學(xué)法學(xué)院2008級博士研究生。

本文系國家社會科學(xué)基金“十一五”規(guī)劃教育學(xué)重點課題“以教育技術(shù)促進學(xué)校教育創(chuàng)新研究”（項目批準(zhǔn)號：ACA07004）子課題“國家精品課程數(shù)字化資源知識產(chǎn)權(quán)機制研究”的階段性成果。

【責(zé)任編校：王 歡】