張 維 新

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063)

先秦“鑄刑書”“鑄刑鼎”之爭的憲政思維新論

張 維 新

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063)

對于春秋時期鄭國“鑄刑書”和晉國“鑄刑鼎”兩大事件，過去人們一般只關(guān)注其“成文法”和“公布”的歷史意義?！拌T刑書”“鑄刑鼎”之爭的憲政學(xué)意義，表面上看，是一個單純的法律問題，其深層含義，卻體現(xiàn)了早期法家與早期儒家關(guān)于法律、國家治理的不同立場。如果說子產(chǎn)的選擇反映了現(xiàn)實主義的、政治家倫理的憲政思維方式，那么叔向、孔子的態(tài)度則體現(xiàn)了理想主義的、思想家倫理的憲政思維方式。“法究竟由誰控制”的問題以及“所鑄之法能否起到理想的治民效果”的問題，是雙方爭論的兩個焦點之所在，也是儒法之爭的實質(zhì)之所在。

“鑄刑書”；“鑄刑鼎”；儒法之爭；憲政思維

春秋時期鄭國鑄刑書和晉國鑄刑鼎的事件，是中國法制史上的一大公案。學(xué)者們對此事件意義的探討，從楊鴻烈、胡適、陳顧遠等開始，80多年來綿延不斷、十分熱烈。有些人認為，這是中國出現(xiàn)的最早的公布成文法事件，其意義在于打破貴族司法專橫擅斷。也有人認為，其意義在于社會控制模式的巨大轉(zhuǎn)變[1]。筆者認為，“鑄刑書”“鑄刑鼎”的真正要義，就在于奠定了中國儒、法兩家之爭的憲政學(xué)基礎(chǔ)，體現(xiàn)了早期法家與早期儒家關(guān)于法律、國家治理的不同立場。如果說子產(chǎn)的選擇反映了現(xiàn)實主義的、政治家倫理的憲政思維方式，那么，叔向、孔子的態(tài)度則體現(xiàn)了理想主義的、思想家倫理的憲政思維方式。本文以此為視角，淺做嘗試性研究，以求教于方家。

一、“鑄刑書”“鑄刑鼎”的古籍記載

在中國法律演進史的初期，曾發(fā)生過一場著名的且至今仍不乏現(xiàn)實意義的“大論戰(zhàn)”：是否需要把法律公之于眾。據(jù)《左傳》記載，魯昭公六年(公元前536年)，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在銅鼎上，向全社會公布，史稱“鑄刑書”。這是子產(chǎn)對他從公元前543年以來所進行的諸項改革的總結(jié)，也是中國歷史上第一次公布成文法的活動。23年之后，即魯昭公二十九年(公元前513年)，晉國的趙鞅、荀寅等人又有同樣的舉動，晉國大夫趙鞅和荀寅向晉國的老百姓征收了480斤鐵，鑄造刑鼎，將范宣子所制定的“刑書”公之于眾，這件事引起了晉國內(nèi)外一片反對之聲，但自此，晉國在春秋時代的霸業(yè)卻長盛不衰。趙鞅和荀寅的這次公布法律的行為，是中國歷史上第二次公布成文法的活動，史稱“鑄刑鼎”。明確反對子產(chǎn)“鑄刑書”行為的是晉國的叔向；當晉國人自己準備“鑄刑鼎”的時候，又遭到孔子嚴厲的批評。子產(chǎn)、趙鞅要把刑法鑄在銅鼎之上，讓公眾知曉，叔向、孔子則明確反對“鑄刑鼎”，這就是爭論雙方的基本觀點。

在子產(chǎn)執(zhí)政之時，鄭國面臨著嚴重的生存危機。就外部形勢而言，鄭國雖然擁有歷史悠久的文化傳統(tǒng)，但終究地域狹小，國力不強，始終處于強大鄰邦楚國與秦國的夾縫與威脅之中，如履薄冰。就內(nèi)部形勢而言，當時的鄭國處于禮崩樂壞的大潮中：上層貴族離心離德，鉤心斗角，沖突不斷；下層民眾渾渾噩噩，漫無目標。鄭國的國力日漸衰敗，社會生產(chǎn)力急劇下降。為了扭轉(zhuǎn)這種趨勢，子產(chǎn)出臺了多項政治改革措施，其中之一就是“鑄刑書”：把法律刻在銅鼎上，把法律向所有人公開。其根本的目的就在于以統(tǒng)一的法律來重建基本的社會生活秩序，實現(xiàn)由亂而治的轉(zhuǎn)向。

獲悉子產(chǎn)推行的這項改革措施之后，晉國政治家叔向很快就派人送來一封信，他在信中對子產(chǎn)嚴加指責(zé)：古代的圣王不制定刑事法典，主要是害怕民眾滋生訟爭之心；民眾若有訟爭之心，必然拋棄傳統(tǒng)的禮義，紛紛引征刑法文本；為了毫末之利，必將爭執(zhí)不休。這恐怕不是國家長久之征兆。面對叔向的批評，子產(chǎn)在回信中寫道：“僑不才，不能及子孫，吾以救世也?！弊赢a(chǎn)沒有過多地進行辯論，而是把大量精力和時間放在如何推進國內(nèi)的改革與刑法的實施上。

二、“鑄刑書”“鑄刑鼎”的內(nèi)容及憲政思維

從叔向的書信中看出，他反對的不是刑書的公布問題，而是由“多制”所導(dǎo)致的“棄禮而任刑”。叔向主張重禮而輕刑的治國態(tài)度。其反對子產(chǎn)的書信涵蓋了四個方面的內(nèi)容：首先，用道義、禮法、忠信、仁德引導(dǎo)人民，從道德層面規(guī)范人的行為，即所謂“閑之以義，糾之以政，行之以禮，守之以信，奉之以仁”；其次，用賞和刑兩種手段來勸善止亂，即所謂“制為祿位，以勸其從，嚴斷刑罰，以威其淫”；再次，用莊敬、和悅、威嚴、剛強態(tài)度來治理人民，使其安居樂業(yè)，各盡其分，即所謂“誨之以忠，聳之以行，教之以務(wù)，使之以和，臨之以敬，蒞之以強，斷之以剛”；最后，選拔賢良和忠信之人來執(zhí)行和實施各種政治主張，即所謂“求圣哲之上、明察之官、忠信之長、慈惠之師，民于是乎可任使也，而不生禍亂”。這實際上是儒家所總結(jié)的禮樂刑政或德禮刑政相結(jié)合的“禮治”主義政治模式。

當然，叔向的攻擊難免有失全面，言過其實。因為，子產(chǎn)不僅不是“棄禮”之人，而且是一位贊成禮治并踐行“禮治”之人，他一直把禮看成天經(jīng)地義的治國總綱，他曾經(jīng)說過：“夫禮，天之經(jīng)，地之義也，民之行也?！睉?yīng)當說，子產(chǎn)不是從根本上“棄禮”，而是在改革中進一步改良“禮治”的表現(xiàn)方式。

“公布成文法不是孤立的偶然事件，而是與當時當?shù)氐膰w、政體、國內(nèi)階級力量對比關(guān)系、統(tǒng)治集團的統(tǒng)治藝術(shù)等項因素密切相聯(lián)的”[2]178。不難看出，孔子之所以不批判鄭國“鑄刑書”，而痛斥晉國的“鑄刑鼎”，其真正的原因也許在于，鄭國當時封建貴族穩(wěn)定地執(zhí)掌政權(quán)，而且實行一種貴族政體。在這種政體下面，封建貴族享受著種種特權(quán)，平民不得犯上作亂，這是一種“貴賤不愆”的美好政治局面。相比之下，晉國的情況就大不一樣了。晉國是幾家封建貴族集團的聯(lián)合形式的專政，它們各懷心計，時分時合，它們?yōu)榱藬U充實力和削弱對方，不惜對平民采取最大的寬容政策，給平民參與政治活動的機會，致使平民的勢力不斷壯大，統(tǒng)治階層常常處于權(quán)力轉(zhuǎn)移的動亂局勢之中。在這種情況下公布新式成文法，其社會效果便與鄭國大不一樣。這說明，法律的制定與頒布并不等于法律在社會中的實現(xiàn)，而法律在社會中實現(xiàn)的程度取決于社會生活的各方面因素。所以，針對鄭國的“鑄刑書”，我們很難看出孔子對其公布成文法有何批評和指責(zé)，而對于晉國“鑄刑鼎”，孔子不僅從公布成文法的形式上反對，而且從所公布之法的內(nèi)容上表現(xiàn)了強烈的憂慮。

孔子提到了晉國建國之后的三部法律，即“唐叔之所受法度”“被廬之法”“夷之蒐”?？鬃淤澇汕皟刹糠?，反對第三部法?！蹲髠鳌范ü哪贻d，成王的同母弟弟叔虞受封于唐(后改為晉)時，周公“命以《唐誥》”。這大概就是所謂唐叔之所受法度。《唐誥》原文早佚，與其幾乎同時的《康誥》提出了周公的一貫始終的“明德慎罰”思想?！短普a》當屬《康誥》一類之法?？鬃又鲝埧思簭?fù)禮，認為周禮制下是最完美的社會，孔子所說的周禮是個大范疇，也包括西周各種制度?？鬃又鲝埖摹暗露Y之治”正與西周“明德慎罰”一脈相承。

至于“被廬之法”，作于晉文公四年(公元前633年)，晉楚爭霸，晉文公在被廬之地舉行大蒐禮。據(jù)《左傳·僖公二十七年》記載，晉文公的“被廬之法”是一部重禮輕刑之法，主要體現(xiàn)了“教其民”“入務(wù)利民”“示之信”“示之禮”“順少長”“明賢才”“嚴賞罰”等開明制度精神，從而一舉達成了等的，獲得了“一戰(zhàn)而霸”的政治成功。所以這部“被廬之法”也同樣獲得注重“禮治”的孔子的稱道。

趙鞅、荀寅鑄于鼎上的法律是“范宣子所為刑書”?？鬃觿t更明確指出“宣子之刑，夷之也”?！耙闹ā笔鞘裁葱再|(zhì)的法律？這直接關(guān)系到孔子對晉鑄刑鼎的態(tài)度問題。關(guān)于“夷之法”，據(jù)《左傳·文公六年》記載可知，關(guān)于趙盾所作的“夷之法”，一般概以“九事”：“宣子于是乎始為國政，制事典，正法罪，辟獄刑，董逋逃，由質(zhì)要，治舊洿，本秩禮，續(xù)常職，出滯淹”。文中“制事典”與“以為常法”首尾呼應(yīng)，講的是自草擬法律到被確立為國法的全過程。至于該法律的內(nèi)容，實際上分四個方面。

據(jù)武樹臣考證與分析[2]180，“正法罪、辟獄刑”，即治罪以法，罪名不當、法條不明者修訂之，并以修訂完善的刑律審理獄中專決囚犯，以法科刑?！岸吞樱少|(zhì)要”是關(guān)于動產(chǎn)糾紛的處理，趙盾重申這一原則，其目的不僅在于用訴訟手段來取代西周“有亡荒閱”的大清查，更重要的在于調(diào)和奴隸主貴族與封建貴族之間，特別是封建貴族之間的矛盾，意在加強整個封建貴族的統(tǒng)治?！爸闻f洿，本秩禮”，是關(guān)于不動產(chǎn)，主要是關(guān)于土地糾紛的處理，意謂處理“田訟”“水訟”案件要按照過去的傳統(tǒng)習(xí)慣；“續(xù)常職，出滯淹”是關(guān)于官吏任免的問題，意思是恢復(fù)和健全政府機構(gòu)，任用賢能，汰除無能的官吏。趙盾之所以制定這項法律，其目的就在于削弱奴隸主貴族的勢力，任用大批非宗室的卿大夫，從組織上鞏固封建貴族的統(tǒng)治。在后來長期的諸卿間的斗爭中，這條法律往往成為執(zhí)政者安排私人、加強自己實力的借口。但總的看來，這條法律是與傳統(tǒng)的“親親”原則相違背的，對增強晉國的實力有一定促進作用，對后來的法家也有一定影響。

孔子為什么說“宣子之刑，夷之也，晉國之亂制也”？筆者同意武樹臣的觀點。武樹臣認為，首先，夷之“一而三易中軍”，朝令夕改，引起動亂，夷之的結(jié)果是趙盾執(zhí)政，六卿專權(quán)的局面自此始。其次，“夷之法”只講刑罰、獄訟，不講禮治教化，這在孔子看來是本末倒置。再次，“董逋逃”含有督責(zé)逃亡奴隸和平民之意。不論是把奴隸當作牲畜來處理，還是用強制力禁止人民流動，都與孔子的思想相矛盾。最后，“出滯淹”專以“賢能”為標準，違背了孔子在“親親”前提下“舉賢才”的用人路線。當然，也有學(xué)者指出，范宣子所用之刑“不會是承用趙盾之法的全部，而是只用了其中的刑的部分，即‘正法罪’、‘辟獄刑’、‘董逋逃’三項。這樣一來，連趙盾之法中尚保留的一點兒禮也被廢棄，而一任刑治了。這自然與孔子的主張大相徑庭，要被視為‘亂制’了”[3]180。可見，這種做法，在孔子看來，是對宗法制與禮教秩序莫大的沖擊。

孔子指出，在傳統(tǒng)共和政體中，掌管法律的貴族們通過對判例的解釋來行使發(fā)現(xiàn)和執(zhí)行法律的權(quán)力。正是在這樣的法律約束下，“民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)”。而晉國的“鑄刑鼎”，將法律條文化、固定化，實際上等于使法律家貴族所保存的古老判例及他們所理解的法律原則歸于無效，也剝奪了這個階層通過對判例進行解釋的法律創(chuàng)制權(quán)。成文法使法律家貴族群體成為多余的，即孔子所疑惑的“貴何業(yè)可守”?？鬃訉︵崌拌T刑書”、晉國“鑄刑鼎”的態(tài)度正好說明了他的封建貴族的政治立場。事實上，“儒家的王道政治的實質(zhì)是政治倫理,亦即倫理政治”[4]。

綜上，關(guān)于“鑄刑書”“鑄刑鼎”究竟意味著什么的問題，以及孔子的批評究竟是何含意，學(xué)者們眾說紛紜[3]61-66。但筆者似乎更加同意喻中的觀點。喻中認為，是否“鑄刑書”“鑄刑鼎”，表面上看，是一個單純的法律問題，深層卻體現(xiàn)了早期法家與早期儒家關(guān)于法律、國家治理的不同立場。同時，在這個問題的背后，實際上是現(xiàn)實主義與理想主義的對峙，政治家倫理與思想家倫理的分野。如果說子產(chǎn)的選擇，反映了現(xiàn)實主義的、政治家倫理的思維方式，那么孔子的態(tài)度，則體現(xiàn)了理想主義的、思想家倫理的思維方式[5]。

三、儒法之爭的實質(zhì)及其評析

伴隨著鐵制工具在社會中的普遍應(yīng)用，社會生產(chǎn)力獲得極大提高，這也正預(yù)示著下一個時代——鐵器時代的到來。但從青銅時代到鐵器時代畢竟不是瞬間之事，這期間經(jīng)歷了漫長的轉(zhuǎn)變期，也就是我們所要勾畫的春秋戰(zhàn)國時期。這是一個過渡階段，一個承上啟下的轉(zhuǎn)折期。身處此一時期的思想家們的任務(wù)即是在舊秩序已崩壞而新秩序尚未建立的當口尋覓生路，身上兼有傳統(tǒng)與變革的雙重性格?！跋惹胤ㄋ枷胙葑冞^程中的不同路徑體現(xiàn)了歷史和邏輯相統(tǒng)一的必然性。在對國家形成初期之政治社會秩序反思的基礎(chǔ)上，儒、法、道三家以不同的方式進行了秩序重構(gòu)的努力”[6]。春秋時期的“鑄刑書”“鑄刑鼎”以及戰(zhàn)國時期的百家爭鳴、儒法之爭，正是屬于對此問題的探索。

那么，在這種轉(zhuǎn)變中，源自青銅時代的中國古代法傳統(tǒng)的命運究竟如何呢？可以說，春秋戰(zhàn)國時代變化中的法，依然保有源自青銅時代之古代法傳統(tǒng)的全部本質(zhì)特征，此種特征，不但體現(xiàn)在主張以法治國的法家大師們的法律意識中，而且也體現(xiàn)于站在他們對立面的儒家圣哲的法律觀念里面。

就鄭國而言，變法改革乃“救世”之舉，其“鑄刑書”的目的，也正是利用法的刑罰功能，加強君主的統(tǒng)治。就叔向?qū)ψ赢a(chǎn)的批評而言，其通篇言辭都是站在一個統(tǒng)治者的角度講治民之術(shù)，其對變法所擔(dān)憂的，也無非是“民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書”而已。至于晉國“鑄刑鼎”與孔子的反對之辭，也是如出一轍。

“法究竟由誰控制”的問題以及“所鑄之法能否起到理想的治民效果”的問題，是雙方爭論的兩個焦點，也是儒法之爭的實質(zhì)?！耙虼?，春秋時期鄭晉兩國鑄刑書刑鼎，與其說是一次各國競起、紛紛制訂公布成文法典的潮流，毋寧說其本質(zhì)在于率先明確采取了新的社會控制模式”[1]。“鑄刑書”“鑄刑鼎”的出現(xiàn)表明，國家開始使用“齊一”的刑來代替“差序別異”的禮，“開始試行新的統(tǒng)治方法”，這種社會控制模式的突然到來，確實對儒家是一個不小的沖擊與震撼，自然會為一向主張禮樂教化的叔向和孔子所不取。叔向和孔子反對這種整齊劃一、不分貴賤高下的社會控制模式，正是其爭議的要害之所在。

我們往往會在了解中國古代法“法即是刑”的觀念時，卻忽略了法的控制權(quán)的轉(zhuǎn)變問題。事實上，在“鑄刑鼎”后，對法的控制權(quán)確已開始經(jīng)歷著由貴族到君王的轉(zhuǎn)變，這正是叔向和孔子所擔(dān)憂的第一個問題。當然，在“法即是刑”的傳統(tǒng)觀念下，民眾不過是刑罰執(zhí)行的對象，控制權(quán)的轉(zhuǎn)移并不會導(dǎo)致統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者角色的轉(zhuǎn)換。那種認為“鑄刑書于鼎”就可使民眾依法與統(tǒng)治者平等對話的想法，顯然是不符合歷史真實的夢幻般童話。而第二個問題，就是如何治民才能構(gòu)建出一個和諧穩(wěn)定、秩序井然的社會的問題。這也正符合中國古代儒家與法家知識分子治國平天下的治世傳統(tǒng)。在孔子的批判中，他提到了“鑄刑鼎”會造成“貴無業(yè)可守”“貴賤無序”的局面。很明顯，他們各自設(shè)計的治國策略發(fā)生了沖突，子產(chǎn)認同刑罰的重要性，于是“鑄刑書于鼎”，以示尊重。這種象征性意義的表達方式，后來被商鞅在變法前“徙木立信”行為繼承。

我們不能僅僅通過簡單化的比較來評判歷史，而要客觀地、全面地考察、看待、分析和探究歷史，換句話說，就是要做到“經(jīng)驗與理性的統(tǒng)一”，即要做到兩個“有機結(jié)合”：其一是“情”和“理”有機結(jié)合，其二是“歷史語境思維”與“現(xiàn)代語境思維”有機結(jié)合。所謂“情”，是指用“同情的理解”[7]眼光考察、分析歷史事件的價值與意義；所謂“理”，是指用“法律的理性”邏輯來辨正歷史局限。所謂“歷史語境思維”，是將自己置身于與歷史人物相同的時空語境中考察、思考和分析問題的思維方式，是經(jīng)驗的思維方式；所謂“現(xiàn)代語境思維”，則是將歷史人物置身于與自己相同的時空語境中考察、思考和分析問題的思維方式，是理性的思維方式。對待歷史，既要用“同情的理解”眼光和“歷史語境思維”來考察、看待和思考，以獲得一種經(jīng)驗價值，同時也要用“法律的理性”邏輯和“現(xiàn)代語境思維”來辨正、分析和探究，以獲得一種理性價值。因為只有這樣，才能在不歪曲歷史真實的基礎(chǔ)上辨析歷史局限，才能真正把握住“歷史的現(xiàn)代價值”內(nèi)涵與真諦。

采用“經(jīng)驗與理性的統(tǒng)一”的歷史觀，我們再次解讀這段法制史。通過解讀“鑄刑書”“鑄刑鼎”之爭，再仔細反思這次儒法之爭，我們發(fā)現(xiàn)，儒家主張從正面引導(dǎo)，提倡道德教化，儒家極力追求“無訟”的和諧境界?？鬃铀缘摹暗乐哉R之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，是說教化之長為嚴法所不及。法家從反面禁止，以“任法”相標榜，主張“刑無等級”，其最終目的只是在于追求一種“以刑去刑”的美好現(xiàn)實社會。事實上，儒法兩家的最終目標是相同的，那就是要構(gòu)建一個有和諧秩序的美好社會與國家，無論是儒家所希望的“大同”社會，還是法家所希望的“法治國”，都是要希望達到一個“大家共同生活于和平與和諧之中，而不必訴諸法律之外的約束”的境界，這是儒法兩家所構(gòu)筑的最高層面的政治圖景。在這個最高層面上，二者是一致和共同的，這是一種隱形的層面。而在這個最高層面之下所出現(xiàn)的其他層面的內(nèi)容，即為治國方式及其路徑層面的內(nèi)容，則為一種顯現(xiàn)的層面，這些層面，正是表現(xiàn)在我們面前的儒法之爭，即所謂的通常意義上而言的“德禮之治”與“法刑之治”的爭論。

[1]黃東海,范忠信.春秋鑄刑書刑鼎究竟昭示了什么巨變[J].法學(xué),2008(2).

[2]武樹臣.武樹臣法學(xué)文集[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2003.

[3]俞榮根.儒家法思想通論[M].南寧:廣西人民出版社,1992.

[4]邵龍寶.先秦儒學(xué)的基本特質(zhì)[J].學(xué)術(shù)界,2010(7).

[5]喻中.孔子為什么反對鑄刑鼎[N].法制日報,2009-08-26.

[6]朱曉紅.禮法、刑法與道法:先秦法思想的三條路徑[J].貴州社會科學(xué),2010(3).

[7]柯文.在傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間——王韜與晚清革命[M].雷頤,羅檢紅，譯.南京：江蘇人民出版社，1998：8.

[責(zé)任編輯孫景峰]

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1000-2359(2011)02-0124-04

張維新(1970—)，男，湖南常德人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院博士生，湖南文理學(xué)院法學(xué)院副教授，主要研究方向是法律史、訴訟法。

教育部人文社科研究規(guī)劃基金項目(09YJA820020)

2010-12-03