吳 啟 錚

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

刑事訴訟的被害人參與模式：一種刑事訴訟理論的分析框架

吳 啟 錚

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

被害人地位的衰落開啟了一場從理論上和立法上“重新發(fā)現(xiàn)被害人”的運動。以此為背景，有別于帕卡的“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”的被害人參與模式理論被提了出來，它糾正了帕卡的“兩種模式”只看到國家或者被追訴人的缺點，為其增加了新的元素。被害人參與模式能糾正我國刑事訴訟中犯罪控制因素過多、正當(dāng)程序和被害人參與因素均過少的局面，使我國的刑事訴訟法朝向更加良性的制度化發(fā)展，達至對被追訴人和被害人的均衡人權(quán)保護。

被害人參與模式；被害人權(quán)利；刑事訴訟模式；均衡人權(quán)保護

被害人是刑事訴訟中的一個重要主體。然而，被害人的地位卻在近現(xiàn)代逐漸衰落，這種現(xiàn)象引起了歐美刑事司法學(xué)界和社會公眾的反思，從而開啟了一場從理論上和立法上“重新發(fā)現(xiàn)被害人”的運動。歐美學(xué)術(shù)界提出的被害人參與刑事訴訟的模式理論，有別于帕卡所提出的“犯罪控制”和“正當(dāng)程序”兩種模式理論，使這場反思運動達到了理論上的新高度。反觀中國，“既有的研究在從西方刑事司法文明寶庫借來‘寶劍’——犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障的時候，丟下了‘劍鞘’——刑事被害人人權(quán)保障”[1]。被害人參與模式理論正好為我們重新思考被害人在刑事訴訟中的參與及其權(quán)利保護問題提供了一個理論上的分析框架。

一、被害人參與模式的社會歷史根源

被害人參與模式理論起源于北美，被害人權(quán)利保護的社會運動促進了被害人保護的法律改革運動，而被害人保護的法律改革運動也超出了一國的界限。當(dāng)代西方社會的發(fā)展變化構(gòu)成了被害人參與模式理論的深刻的社會歷史根源。

(一)社會淵源：被害人權(quán)利保護運動的興起

各種各樣的社會運動是美國社會的顯要特征之一，它使利益相關(guān)者在政治生活中受到關(guān)注，并且影響了政府的行為。正如兩位美國學(xué)者所指出的，“社會運動是為民主而奮斗的故事里面的內(nèi)在部分”[2]。在美國興起的被害人權(quán)利保護運動是美國20世紀(jì)的社會運動的組成部分，它使被害人的權(quán)利逐漸受到了社會公眾的關(guān)注，同時也影響了政治決策者們，促進了立法進程。在美國，這些運動包括了法律與秩序運動、女權(quán)運動與民權(quán)運動[3]。

(二)法律圖景：各國增強被害人保護的法律改革運動

自20世紀(jì)80年代起，美國各州興起了一場制定被害人權(quán)利法案的州憲法修訂運動。美國已經(jīng)有超過一半的州在其憲法中規(guī)定了被害人的權(quán)利，使被害人權(quán)利成為州的憲法性權(quán)利。迄今為止，美國共有33個州通過了州憲法修正案，規(guī)定了被害人的憲法性權(quán)利。被害人權(quán)利的支持者還積極推動制定一個被害人權(quán)利的聯(lián)邦憲法修正案。最接近成功的一次是在2003年，然而憲法修正案最終未獲通過。不過，美國108屆國會的2003年參議院報告指出，反對憲法修正案的人也是被害人權(quán)利的支持者，他們反對的不是被害人的權(quán)利，而是出于善意但有爭議的憲法修正案。這被稱為美國被害人權(quán)利保護的憲法性立法的努力。

其他各國也掀起了一場關(guān)于被害人權(quán)利保護的法律改革運動。很多國家或者在刑事訴訟法典中以專門的篇章來規(guī)定被害人的權(quán)利保護(或者通過專門保護被害人權(quán)利的法律來修訂刑事訴訟法典)，或者以立法的形式專門制定了一系列關(guān)于被害人權(quán)利保護的法律。還有一些國家將加強對被害人權(quán)利的保護以及對司法制度的參與置于司法改革之中。其中最為突出的有英國的司法改革報告，其開篇即指出：“本國的人民希望有一個有利于實現(xiàn)公正的刑事司法制度。他們認(rèn)為犯罪的被害人應(yīng)當(dāng)成為這一制度的核心。本白皮書意在重新調(diào)整刑事司法制度，使其有利于被害人、證人和社會公眾，以樹立起更大的信任度和可信性，使所有的人都能享有公正。”[4]日本《支撐21世紀(jì)日本的司法制度：日本司法制度改革審議會意見書》指出：“對刑事程序中的被害人等的保護及援助應(yīng)繼續(xù)給予充分的關(guān)心。這對確保國民對刑事司法的信任是重要的?！盵5]

(三)國際合力：國際社會的立法趨勢

與世界上其他地區(qū)相比，歐洲形成了一個相對完整的刑事被害人權(quán)利保護法律體系。早在1981年，歐洲議會的犯罪問題委員會就決定成立特別委員會來提出改善犯罪被害人保護的各種措施[6]。2001年歐盟理事會《關(guān)于刑事程序中被害人地位的框架決議》覆蓋了被害人權(quán)利保護的各個方面。

聯(lián)合國1985年《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》是迄今為止在世界范圍內(nèi)保護被害人權(quán)利的最主要的法律文件。也有學(xué)者稱之為“犯罪被害人人權(quán)宣言”[7]。該宣言的A(罪行受害者)部分共17條，集中規(guī)定了被害人取得公理的四項基本原則：(1)取得公理和公平待遇的權(quán)利；(2)獲得賠償?shù)臋?quán)利；(3)獲得補償?shù)臋?quán)利；(4)獲得援助的權(quán)利。

任何理論都必須具有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)，一定時期的社會環(huán)境、社會活動和政治條件等，都構(gòu)成了某種理論的社會歷史根源。上述社會運動和立法活動形成了合力，成為被害人參與模式理論所賴以存在的社會歷史圖景。

二、被害人參與模式理論對帕卡“兩種模式理論”的批判

美國學(xué)者赫伯特·帕卡于1964年發(fā)表的《刑事訴訟的兩種模式》所提出的刑事訴訟的“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”是當(dāng)代最為經(jīng)典的刑事訴訟模式理論之一。在帕卡的刑事訴訟模式中，無論是犯罪控制模式，還是正當(dāng)程序模式，其基本理念與訴訟結(jié)構(gòu)都只以國家和犯罪嫌疑人、被告人為主角，體現(xiàn)為“國家—犯罪嫌疑人、被告人”相互對立的訴訟結(jié)構(gòu)，只是在不同的模式下各有側(cè)重。對帕卡的“兩種模式理論”進行批判并且繼承發(fā)展的是包含了被害人參與的“刑事訴訟的三種模式”和“刑事訴訟的四種模式”理論。

(一)犯罪控制模式

犯罪控制模式是以保護公共秩序、社會安寧和公眾利益為主導(dǎo)的一個團體主義模式。帕卡認(rèn)為，構(gòu)成犯罪控制模式的價值基礎(chǔ)的一個命題是，對犯罪行為的抑制是刑事程序最重要的功能。在犯罪控制模式中，刑事程序是社會自由的積極保障。為此，犯罪控制模式要求對效率予以首要的關(guān)注，刑事程序能夠在過濾犯罪嫌疑人、為有罪判決以及保證對被宣告有罪的人作出適當(dāng)處理等方面高效地運行[8]。犯罪控制模式以懲罰犯罪的效率為主要目標(biāo)，效率在該模式中居于首位，是判斷刑事程序成功與否的評價標(biāo)準(zhǔn)。帕卡把犯罪控制模式比喻為一個不停頓地傳送著無窮多的案件的流水線或者傳送帶，把案件傳送到站在固定位置上的工作人員手中，他們處理著每一個案件，通過同樣細微但卻必要的操作，使得每一個步驟都更加接近成品[8]。

姑且不論犯罪控制模式對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利的忽視，其對被害人權(quán)利的保障也是不利的。因為，犯罪控制模式的理論假設(shè)是基于國家與犯罪嫌疑人、被告人的對立，在其外在形態(tài)的訴訟構(gòu)造中，國家與犯罪嫌疑人、被告人分立于結(jié)構(gòu)的兩端，其間并沒有被害人的地位和位置。犯罪控制模式不僅是一種忽視犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的刑事訴訟模式，也是一種忽視被害人權(quán)利的刑事訴訟模式。

(二)正當(dāng)程序模式

“如果說犯罪控制模式像一條流水線，正當(dāng)程序模式看起來就像一個障礙賽跑道”[8]。該比喻形象地說明了犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式的主要區(qū)別。正當(dāng)程序模式的基本理念是崇尚個人自由，強調(diào)保障人權(quán)，有對個體權(quán)利的維護優(yōu)先于犯罪控制模式的團體主義傾向。正當(dāng)程序模式拒絕非正式、非司法的程序，認(rèn)為只有正式的和司法的程序才是正當(dāng)?shù)摹Ｕ?dāng)程序模式以程序限制權(quán)力，強調(diào)保障個人自由，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的權(quán)利。在實踐中，正當(dāng)程序模式在沃倫法院的“刑事司法革命”中被推向頂峰，其注重對被告人個體的關(guān)懷的精神具有進步的作用。

然而，正當(dāng)程序模式仍然擺脫不了國家與犯罪嫌疑人、被告人二元對立的窠臼，完全不見被害人的身影。這里的“每個個體”其實是不完整的，它缺乏被害人的參與，沒有看到同樣作為個體的被害人的權(quán)利和利益。這就是有缺陷的“正當(dāng)程序”。

三、被害人參與模式的理論闡釋：一種多樣化的理論視角

兩位北美學(xué)者針對帕卡的“兩種模式”理論而分別提出的被害人參與刑事訴訟模式理論，并非對原有模式理論的完全取代，而是對它的揚棄與發(fā)展。被害人參與模式理論與原有模式理論的合理因素相結(jié)合，為我們提供了一種多樣化的理論視角。

(一)刑事訴訟的三種模式

1999年，道格拉斯·埃文·比魯夫提出了包含“被害人參與模式”的“刑事訴訟的三種模式”的觀點。

針對帕卡提出的“不會出現(xiàn)多于兩種模式”的論斷，比魯夫進行了反駁，他認(rèn)為已經(jīng)出現(xiàn)了更多的模式。帕卡并沒有預(yù)見到會出現(xiàn)正式的被害人參與的現(xiàn)代法律，也沒有審視持續(xù)到今天的被害人參與的法律傳統(tǒng)。被害人參與無法存在于犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式的價值之中，兩種模式都不能為理解被害人的參與提供便利，為了反映被害人參與的法律的出現(xiàn)和變化，需要有第三種模式——被害人參與模式，這不是對帕卡的兩種模式的取代，而是對其理論的補充[9]。比魯夫解釋道，確立類似于正當(dāng)程序的參與權(quán)的正當(dāng)性根基是為了防止被害人遭受兩種損害，第一種是初次的侵害，它來自犯罪本身，另一種是二次侵害，它來自政府的處理程序及這些程序中的政府行為者。這些侵害為刑事訴訟中的被害人參與提供了根本性的基礎(chǔ)。個體被害人的優(yōu)位地位正是構(gòu)成被害人參與模式的基礎(chǔ)價值，這種價值構(gòu)成了被害人參與權(quán)利的根基[9]。比魯夫認(rèn)為，法律上的變化已經(jīng)體現(xiàn)了主流的刑事訴訟范式的一個轉(zhuǎn)變。于是，在理論上，反映這一轉(zhuǎn)變的第三種模式——被害人參與模式便躍然紙上。

(二)刑事訴訟的四種模式

在比魯夫提出“刑事訴訟的三種模式”觀點的同一年，肯特·洛奇提出了“刑事訴訟的四種模式”的觀點。

洛奇將另外兩種新模式劃分為被害人權(quán)利的懲罰性模式和被害人權(quán)利的非懲罰性模式。被害人權(quán)利的懲罰性模式建立于刑事制裁和懲罰之上，而被害人權(quán)利的非懲罰性模式則強調(diào)犯罪預(yù)防和恢復(fù)性司法。針對推動被害人權(quán)利法案的努力，洛奇認(rèn)為，被害人權(quán)利法案試圖使被害人權(quán)利與被告人權(quán)利相匹配，同時也出現(xiàn)了被害人權(quán)利應(yīng)當(dāng)與被告人權(quán)利享有相同的憲法地位的呼聲。這些權(quán)利宣示鼓舞了被害人對不僅來自罪犯，也來自國家對犯罪被害人的態(tài)度的一種悲怨不平的表達[10]。

被害人權(quán)利的非懲罰性模式朝向犯罪預(yù)防與恢復(fù)性司法的方向，洛奇把這一模式比作“一個循環(huán)模式”。預(yù)防和恢復(fù)的過程都能呈現(xiàn)為一個循環(huán)過程。犯罪一旦發(fā)生，這個環(huán)形就表現(xiàn)為治療、賠償和恢復(fù)性司法的過程。規(guī)范地講，循環(huán)模式強調(diào)被害人的需求更甚于他們的權(quán)利，它尋求的是使被害化和懲罰的痛苦均最小化[10]。非懲罰模式避免了帕卡所犯的錯誤，它不依靠懲罰去控制犯罪，而是在一個非對抗的程序中，平等地對待每一個人，將其當(dāng)作負(fù)責(zé)任的公民，并且通過恢復(fù)性司法和犯罪預(yù)防協(xié)調(diào)加害人、被害人及他們的社區(qū)的利益[10]。

(三)從“兩種模式”到“三種模式”：理論評價與歷史趨勢

如果說“三種模式”的理論突破了帕卡的模式理論的框架并且使之得到實質(zhì)性發(fā)展的話，那么，“四種模式”的理論則是在“三種模式”理論的框架內(nèi)建立了小框架。被害人權(quán)利的懲罰性模式過于強調(diào)刑事制裁和懲罰至上，容易走向極端和與犯罪控制模式相雷同，成為一種變相的犯罪控制模式，而失去提出被害人參與模式的本來意義。因此，非懲罰性的被害人參與模式便是實質(zhì)性的“第三種模式”。

“兩種模式”的理論在當(dāng)時是合理的，因為它能夠比較深刻地解釋那個時代的現(xiàn)象和問題。隨著時代的發(fā)展，“兩種模式”理論已經(jīng)不能完全解釋當(dāng)代社會中所出現(xiàn)的刑事訴訟的現(xiàn)象和問題了。在“兩種模式”眼中仍然只有國家或者犯罪嫌疑人、被告人，這樣的模式無論如何不能認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。從“兩種模式”到“三種模式”，體現(xiàn)為一個歷史趨勢，那就是：被害人的地位和權(quán)利逐漸受到社會的重視，并且，被害人在刑事訴訟中被當(dāng)作有尊嚴(yán)的主體，其參與刑事訴訟的權(quán)利越來越受到重視并且得到保障。

四、從被害人參與模式理論看中國的刑事訴訟制度

(一)對中國刑事訴訟模式的評價

如果根據(jù)帕卡的分析框架，1996年之前的中國《刑事訴訟法》應(yīng)歸屬于犯罪控制模式。而1996年之后，修訂的《刑事訴訟法》對刑事被追訴人的權(quán)利保護有所增強，對國家機關(guān)的權(quán)力有所控制，增加了控辯雙方對抗的因素，在一定程度上，犯罪控制模式的因素有所減弱，而正當(dāng)程序模式的因素有所增強。如果僅從賦予被害人當(dāng)事人地位的形式上看，當(dāng)前的中國《刑事訴訟法》確實包含了某種程度的被害人參與模式的因素，即它是一個犯罪控制因素減少、正當(dāng)程序和被害人參與因素增加的模式。

但是，我國的刑事訴訟法仍然是一個非常偏重于國家權(quán)力的制度，而無論是被追訴人還是被害人，個體的權(quán)利仍然很弱小。從實踐上看，不僅被追訴人的權(quán)利時常得不到良好的保障，而且被害人也往往處于邊緣位置，這與被害人跟訴訟結(jié)果的利害關(guān)系以及其作為當(dāng)事人的地位有較大的差距。因此，當(dāng)下中國的刑事訴訟制度仍然處于犯罪控制因素過強，而正當(dāng)程序因素和被害人參與因素均不足的階段。

(二)被害人參與模式的理論意義

如果說法治發(fā)達國家的刑事訴訟模式完成了從犯罪控制模式向正當(dāng)程序模式，再由正當(dāng)程序模式向被害人參與模式轉(zhuǎn)變的話，那么，中國的一個可能的轉(zhuǎn)變是同時完成由犯罪控制模式向包括有被追訴人、被害人均有序和有效參與的正當(dāng)程序模式的轉(zhuǎn)變。被害人參與模式所體現(xiàn)的對個體被害人的尊重和保護的精神，對完善中國的刑事訴訟立法有著重要的意義。其一，被害人參與模式中對個體被害人的尊重對于刑事訴訟立法保障個體被害人的權(quán)利有著重要的意義，即個體被害人權(quán)利的保障也同樣應(yīng)反映在刑事訴訟立法之中。其二，被害人參與模式中強調(diào)有效參與的精神為我們加強被害人參與刑事訴訟的有效性提供了理論資源。其三，被害人的訴訟主體地位，也要求作為主體的被害人能夠有效參與刑事到訴訟之中，并影響訴訟進程和結(jié)果。被害人參與模式可以為我們提供“有效參與訴訟”的視角。

(三)朝向良性的制度建構(gòu)

如洛奇所指出的，被害人權(quán)利的非懲罰模式朝向犯罪預(yù)防與恢復(fù)性司法的方向。整個刑事程序呈現(xiàn)為一個循環(huán)的過程，來滿足被害人的需求，修復(fù)社會關(guān)系。在國外，被害人參與的非懲罰模式體現(xiàn)為恢復(fù)性司法的理念，在具體制度上便體現(xiàn)為刑事和解。

對興起于20世紀(jì)末期的恢復(fù)性司法的確切含義，學(xué)界至今仍眾說紛紜。但是，大多數(shù)恢復(fù)性司法的倡導(dǎo)者都同意，相互尊重、相互同意、各方的參與等是其核心價值，特別是大多數(shù)人都贊同把被害人包括在內(nèi)，是具有極其重要的價值的[11]?！盎謴?fù)性司法的倡導(dǎo)者們認(rèn)為，犯罪侵害的不僅僅是國家利益，還包括受害方和社會的利益，因此在處理犯罪這一沖突時，受到犯罪影響的各方都要有機會參與沖突的解決，并讓其有充分表達自己意愿的空間與機會，使作為解決犯罪沖突裝置的刑事訴訟，真正能夠在維護法律秩序和追求良好社會效果之間達到有機統(tǒng)一”[12]?；謴?fù)性司法體現(xiàn)了一種糾紛解決的新理念，而非同一種整齊劃一的具體制度，它的主要價值取向是朝向一個更加和諧的糾紛解決方式，去恢復(fù)加害人、被害人和社區(qū)之間的關(guān)系。

對于這些在中國尚未建立或者說僅存在局部試驗的制度，被害人參與模式都有著重要的理論意義，從一個側(cè)面說明了被害人參與模式的重要價值，而這些制度本身就是對被害人參與模式在實踐上的詮釋。被害人權(quán)利的非懲罰模式立意更高，目光更遠，它更可能是包括被害人參與的正當(dāng)程序，是朝向更加良性的制度建構(gòu)。

在開始重新思考被害人在刑事訴訟中的地位和權(quán)利時，人們認(rèn)識到不能把國家的利益等同于被害人的利益，不能用國家對犯罪的追訴去代替被害人的權(quán)利訴求和利益需要，更不能把被害人當(dāng)作國家控制犯罪的工具，而認(rèn)識到被害人在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)有獨立的地位和尊嚴(yán)，其權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到重視和保障。被害人參與模式所強調(diào)的是保障被害人在刑事訴訟中的地位、尊嚴(yán)和權(quán)利，通過其對程序的參與來加強程序的正當(dāng)性，使之成為有被害人參與的正當(dāng)程序，達到被害人權(quán)利、犯罪嫌疑人與被告人權(quán)利和社會利益的平衡。

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[責(zé)任編輯孫景峰]

TheVictims’ParticipationModelinCriminalProcess:OneAnalyticFrameworkofCriminalProcessTheory

WU Qi-zheng

(Nanjing University,Nanjing210093,China)

The status’ decline of victims initiated the movement of Rediscovery of Crime Victims both in the theory and the legislation. Under this background, distinguished from the theory of Two Models of Criminal Process of Packer, the theory of victims’ participation model in criminal process has been brought forward. It rectified the limitation that Packer’s theory only took the state and the suspect or defendant into account, and added the new element into the old model theory. The theory of victims’ participation model would rectify the limitation that too many elements of crime control but too few elements of due process and victims’ participation in China’s criminal process. It aims at a healthier criminal justice system and the balanced protection of the accused and the victim.

victims’ participation model;victims’ rights;the model of criminal process; balanced protection of human rights

D915.2

A

1000-2359(2011)02-0132-04

2010-09-18