張春艷

（西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶401120）

著作權(quán)屬于私權(quán)，故而因侵犯著作權(quán)而提起的訴訟是民事訴訟，侵權(quán)人承擔的責(zé)任是民事責(zé)任。雖然我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》提供了四種民事救濟方式，但是，在具體案件中，主張權(quán)利一方發(fā)動訴訟，最為關(guān)注的問題始終是損害賠償問題。損害賠償?shù)拇_定本來在傳統(tǒng)的民事訴訟中就是一個司法難題。著作權(quán)又是知識產(chǎn)權(quán)中一項比較復(fù)雜的權(quán)利，鄭成思曾說過，著作權(quán)即使不是民事權(quán)利中最為復(fù)雜的一項權(quán)利，也算是民事權(quán)利中比較復(fù)雜的權(quán)利?；诖?，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的確定變得越發(fā)紛繁復(fù)雜。在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，合理分配舉證責(zé)任可以有效解決損害賠償額確定難的問題。遺憾的是，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并沒有針對著作權(quán)的復(fù)雜性而具體規(guī)定舉證責(zé)任分配問題，著作權(quán)侵權(quán)訴訟只是籠統(tǒng)地適用傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”規(guī)則。本文將結(jié)合我國現(xiàn)行立法，主張進一步明確分配舉證責(zé)任。

一、舉證責(zé)任的分配是著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額確定的前提

舉證責(zé)任是民事證據(jù)制度的核心，舉證責(zé)任的分配則是核心中的核心［1］。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”此項法律規(guī)定即通常所指的“誰主張，誰舉證”原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《最高院證據(jù)規(guī)定》）第2條則進一步闡述該原則精神：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔不利后果。”申言之，主張事實存在或者否認事實存在的一方當事人必須提供有效證據(jù)證明待證事實，如果舉證不能，或者舉證不充分，將存在敗訴的可能。因此，舉證責(zé)任對于當事人來說是一種訴訟上的風(fēng)險，即當待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人要承擔不利的裁判后果［2］，而不負擔舉證責(zé)任的一方則可以“坐享其成”。換言之，舉證責(zé)任的分配實際上直接影響案件裁判的結(jié)果，誰承擔舉證責(zé)任即意味著誰承擔更多的訴訟風(fēng)險。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定了三種確定損害賠償額的方法。一是依據(jù)權(quán)利人的實際損失，二是依據(jù)侵權(quán)人的違法所得，三是依據(jù)法定賠償。由于我國著作權(quán)侵權(quán)訴訟沒有規(guī)定舉證責(zé)任的例外，一般認為，在這種情況下，著作權(quán)侵權(quán)訴訟適用的只能是“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。這意味著，權(quán)利人在訴請司法機關(guān)要求侵權(quán)人賠償損失時，無論依據(jù)哪種計算損害賠償額的方法，都屬于負舉證責(zé)任的一方，都要承擔訴訟風(fēng)險。固然，在案件審理中，有時會因為侵權(quán)人否定某一待證事實發(fā)生舉證轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，但是這并不能改變由權(quán)利人承擔主要訴訟風(fēng)險的局面。關(guān)鍵的問題是，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，由著作權(quán)本身的非物質(zhì)性和復(fù)雜性所決定，權(quán)利人經(jīng)常會陷入舉證不能或者舉證不充分的被動狀態(tài)。不僅如此，在某些情況下，由權(quán)利人負舉證責(zé)任也極不現(xiàn)實。比如，由權(quán)利人舉證證明侵權(quán)人的違法所得。依據(jù)“誰主張，誰舉證”規(guī)則，既然權(quán)利人主張以侵權(quán)人的違法所得計算損害賠償額，就意味著權(quán)利人必須舉證證明侵權(quán)人的違法所得，而不是由侵權(quán)人本人證明其違法所得。但是，在現(xiàn)實生活中，侵權(quán)人為了隱瞞侵權(quán)行為，避免留下侵權(quán)證據(jù)，多選擇做假賬或不做賬。也就是說，在這種情況下，權(quán)利人很難提供相關(guān)的證據(jù)以證明侵權(quán)人的違法所得。即使侵權(quán)人存在真實的財務(wù)記錄，侵權(quán)人一般也不會主動向權(quán)利人交出相關(guān)的證據(jù)。但是，如果合理分配舉證責(zé)任、劃分舉證范圍，由侵權(quán)人分擔部分舉證責(zé)任，承擔部分訴訟風(fēng)險，清除橫亙在權(quán)利人面前的舉證障礙，那么結(jié)果就會峰回路轉(zhuǎn)，輕松證明侵權(quán)人的違法所得。這一例證清楚表明，舉證責(zé)任的分配作為一種調(diào)節(jié)訴訟風(fēng)險的手段，通過在當事人之間合理分配舉證責(zé)任和劃分舉證范圍，避免出現(xiàn)因舉證責(zé)任分配不合理等因素造成的舉證不能或者舉證不力現(xiàn)象，是著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額確定的前提。

二、我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額確定中舉證責(zé)任分配存在的問題

目前，我國在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額確定中的舉證責(zé)任分配方面存在的最大問題是相關(guān)立法嚴重缺失，沒有結(jié)合著作權(quán)的特殊性就舉證責(zé)任問題做出特殊設(shè)計，沒有明確劃分舉證范圍和合理分配舉證責(zé)任。

（一）依據(jù)權(quán)利人的實際損失確定損害賠償額時，沒有規(guī)定侵權(quán)人的舉證責(zé)任

我國《著作權(quán)法》第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償。”當著作權(quán)受到侵犯時，權(quán)利人可以據(jù)此向侵權(quán)人主張損害賠償。依據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，權(quán)利人必須向司法機關(guān)舉證證明其實際損失。但是，如何計算實際損失？《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高院著作權(quán)民事糾紛案件解釋》）第24條對此解釋為：“權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定?！币簿褪钦f，我國最高院的司法解釋提供了兩種計算著作權(quán)利人實際損失的方法，一種是以復(fù)制品發(fā)行減少量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算，另一種是以侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。這意味著，權(quán)利人可以通過證明其復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量來證明其實際損失。按照一般推理，因為出現(xiàn)了侵權(quán)行為，權(quán)利人正常的發(fā)行行為就會大受影響，直接表現(xiàn)就是發(fā)行量減少。但是，關(guān)鍵問題是，發(fā)行量減少是不是完全由侵權(quán)行為造成的?，F(xiàn)實生活中，造成發(fā)行量減少的因素很多，比如大的經(jīng)濟環(huán)境的影響，甚至有權(quán)利人本身市場運作的因素。公平地講，侵權(quán)人只能就其侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損失承擔賠償責(zé)任，無需對其他因素導(dǎo)致權(quán)利人受損承擔責(zé)任。但是，由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定侵權(quán)人在這種計算方法中的舉證責(zé)任，所以我們無法判斷，權(quán)利人是僅證明其復(fù)制品發(fā)行減少總量，還是證明由于侵權(quán)人的侵權(quán)行為直接造成的復(fù)制品發(fā)行減少量。如果由權(quán)利人來證明因侵權(quán)行為造成的復(fù)制品發(fā)行減少量，將大大增加權(quán)利人的訴訟風(fēng)險。

至于以侵權(quán)復(fù)制品銷售量來計算實際損失，依據(jù)此方法計算出來的數(shù)額并非權(quán)利人的“實際”損失，只是在權(quán)利人的實際損失無法計算的情況下的無奈選擇，用這種方法計算出來的數(shù)額只是被推定為權(quán)利人的實際損失而已。而且，這種計算方法也存在操作層面上的難度，侵權(quán)復(fù)制品銷售量的證據(jù)往往由侵權(quán)人掌握，如果侵權(quán)人拒不提供此證據(jù)，權(quán)利人就很難證明其“實際”損失。

（二）依據(jù)侵權(quán)人的違法所得確定損害賠償額時，沒有合理分配舉證責(zé)任、劃分舉證范圍

我國《著作權(quán)法》第49條規(guī)定：“實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償?！痹摲l僅規(guī)定了損害賠償額的計算方法，對于權(quán)利人和侵權(quán)人的舉證責(zé)任問題只字未提。如上文所述，權(quán)利人如果主張依據(jù)侵權(quán)人的違法所得確定損害賠償額，那么依據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，權(quán)利人首先必須舉證證明侵權(quán)人的違法所得，上文已論述，這種做法極容易使權(quán)利人陷入舉證不能或者舉證不力的局面。

（三）依據(jù)法定賠償確定損害賠償額時，沒有明確權(quán)利人的舉證責(zé)任

我國《著作權(quán)法》第49條第2款規(guī)定：“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！睆姆尚形膩砜?，法定賠償是在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的情況下才采取的一種計算損害賠償額的方法。由于現(xiàn)行法律對權(quán)利人在法定賠償中的舉證責(zé)任沒有做出明確規(guī)定，這就容易導(dǎo)致部分權(quán)利人漫天要價，人民法院在案件審理過程中也往往省去了舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，判決很隨意。

三、我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額確定中舉證責(zé)任分配的完善

（一）依據(jù)權(quán)利人的實際損失確定損害賠償額時，明確規(guī)定侵權(quán)人的舉證責(zé)任

抗辯者應(yīng)對其抗辯對象承擔舉證責(zé)任，這是法律應(yīng)有之義。我國《最高院證據(jù)規(guī)定》第2條也明確規(guī)定，反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。因此，對于權(quán)利人主張要求以實際損失承擔損害賠償責(zé)任，侵權(quán)人理所當然可以提供證據(jù)以反駁權(quán)利人的訴訟請求。但是由于著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件都比較復(fù)雜，權(quán)利人的實際損失的確定異常困難，實際損失不同的確定方法將直接影響侵權(quán)人相應(yīng)的舉證責(zé)任。如前所述，我國《最高院著作權(quán)民事糾紛案件解釋》第24條規(guī)定了兩種確定實際損失的方法。筆者認為，以復(fù)制品發(fā)行減少量來確定實際損失的，權(quán)利人只需對因復(fù)制品發(fā)行減少而導(dǎo)致的損失負舉證責(zé)任，至于因何種原因?qū)е聫?fù)制發(fā)行減少，則不承擔舉證責(zé)任；侵權(quán)人如果提出，有其他因素導(dǎo)致權(quán)利人受損，則侵權(quán)人對造成權(quán)利人損失的其他因素負舉證責(zé)任，以減輕其賠償責(zé)任。畢竟，侵權(quán)人不應(yīng)該對其他因素造成的損失承擔賠償責(zé)任。而以侵權(quán)復(fù)制品銷售量來確定實際損失的，先由權(quán)利人對侵權(quán)人銷售的事實和侵權(quán)人掌握銷售量證據(jù)而拒不提供負舉證責(zé)任，而后，侵權(quán)人對銷售量負舉證責(zé)任，持這一觀點是基于緩解權(quán)利人的舉證壓力和訴訟效益原則考慮。一般說來，侵權(quán)人掌握著侵權(quán)復(fù)制品銷售量的證據(jù)，在權(quán)利人有確切證據(jù)證明侵權(quán)人銷售事實的情況下，如果侵權(quán)人拒不提供銷售量的證據(jù)，而由權(quán)利人來證明銷售量，就容易使案件的審理陷入僵局，不僅嚴重影響審判效率，也大大浪費訴訟資源。而如果法律規(guī)定由侵權(quán)人證明復(fù)制品發(fā)行的銷售量，這些問題將迎刃而解。

（二）依據(jù)侵權(quán)人的違法所得確定損害賠償額時，合理分配舉證責(zé)任、劃分舉證范圍

我國臺灣地區(qū)關(guān)于著作權(quán)的相關(guān)法規(guī)和美國版權(quán)法對于侵權(quán)人的違法所得的舉證責(zé)任，均規(guī)定權(quán)利人僅需舉證證明侵權(quán)人的總收入，侵權(quán)人則須承擔其成本或者必要費用的舉證責(zé)任。

毋庸置疑，侵權(quán)人的違法所得是確定損害賠償額的重要依據(jù)之一。但是，由權(quán)利人一方證明侵權(quán)人的侵權(quán)所得，多數(shù)情況下無法實現(xiàn)。美國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于著作權(quán)舉證責(zé)任規(guī)定的經(jīng)驗或許給我們提供了一個新的思維路徑：減輕權(quán)利人的舉證壓力，不讓侵權(quán)人置身于舉證責(zé)任之外。

其實，我國《最高人民法院關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）已經(jīng)明確提到了侵權(quán)人在以侵權(quán)人的侵權(quán)所得計算損害賠償額的方法中的舉證責(zé)任：“侵權(quán)行為證實后，權(quán)利人要求按照侵權(quán)人的獲利額進行賠償時，侵權(quán)人應(yīng)當提供其經(jīng)營額、利潤等情況的全部證據(jù)，侵權(quán)人拒不提供其侵權(quán)獲利證據(jù)的，人民法院可以查封有關(guān)賬務(wù)賬冊，依法組織審計。”《紀要》對侵權(quán)人舉證責(zé)任的規(guī)定比美國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定更加激進，因為《紀要》規(guī)定權(quán)利人只需要舉證證明侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，至于侵權(quán)獲利則由侵權(quán)人負舉證責(zé)任。而筆者認為，可以綜合《紀要》和美國版權(quán)法或者我國臺灣地區(qū)關(guān)于著作權(quán)的相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，由權(quán)利人舉證證明侵權(quán)人侵權(quán)行為成立和有侵權(quán)所得事實的證據(jù)，至于侵權(quán)所得的具體數(shù)額則由侵權(quán)人承擔舉證責(zé)任。其實，這種制度設(shè)計也是充分考慮到當事人對證據(jù)的接近程度，以提高舉證的可能性。

（三）依據(jù)法定賠償確定損害賠償額時，明確權(quán)利人的舉證責(zé)任，特別是對侵權(quán)人主觀狀態(tài)的舉證責(zé)任

從國際已有立法來看，法定賠償制度主要有兩種類型：一是只有在無法確定被侵害人的實際損失或侵權(quán)人的非法所得的情況下，才能適用法定賠償；二是被侵害人在判決做出前的任何時候，都可以選擇是適用實際賠償原則還是法定賠償原則［3］。我國《著作權(quán)法》上的法定賠償制度屬于前者。于是，一般人想當然地認為既然法定賠償是在權(quán)利人無法舉證證明其實際損失或者侵權(quán)人的違法所得的情況下才適用的，那么在法定賠償額的確定中，權(quán)利人無需承擔舉證責(zé)任，由司法機構(gòu)根據(jù)案情裁判即可。實際情況并非如此。權(quán)利人可以不對具體要求賠償?shù)臄?shù)額負舉證責(zé)任，但是在適用法定賠償時，權(quán)利人必須舉證責(zé)任證明其知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)和法官自由裁量時應(yīng)當考慮的因素的規(guī)定。對于法官自由裁量時應(yīng)當考慮的因素，各個國家并不一致，但是，值得注意的是，有一些國家或地區(qū)把侵權(quán)人的主觀狀態(tài)作為首要考慮的因素，而我國的現(xiàn)行立法則恰恰不關(guān)注這一問題。

美國版權(quán)法第504條（C）款規(guī)定：“版權(quán)所有人承擔舉證責(zé)任證明侵權(quán)行為系故意實施并且經(jīng)法院認定的，法院可酌情決定將法定賠償金增加至不超過10萬美元的數(shù)額；侵權(quán)人承擔舉證責(zé)任證明該侵權(quán)人不知也無任何理由相信其行為侵犯了版權(quán)并且經(jīng)法院認定的，法院可酌情決定將法定賠償金減少至不少于200美元的數(shù)額?！保?］

加拿大著作權(quán)法則規(guī)定，在確定具體的賠償數(shù)額時，法庭應(yīng)審慎考慮下列因素：被告主觀的善意或惡意；而對于善意侵權(quán)人，法院可以確定少于500加元但不少于200加元的法定賠償［5］。

我國臺灣地區(qū)關(guān)于著作權(quán)法的相關(guān)法規(guī)規(guī)定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節(jié)，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償。如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元［6］。

從上文可以看出，雖然各個國家和地區(qū)對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的分類不盡相同，但是，不可否認，侵權(quán)人的主觀狀態(tài)均對損害賠償額的確定產(chǎn)生直接而明顯的影響，是損害賠償額確定中重要的舉證內(nèi)容。

需要注意的是，雖然我國現(xiàn)行著作權(quán)立法中沒有明確將侵權(quán)人的主觀狀態(tài)作為司法機構(gòu)確定損害賠償額考慮的侵權(quán)行為情節(jié)，但是，在司法實踐中，侵權(quán)人的主觀過錯程度對確定賠償額有直接的影響，在法定賠償情況下，主觀過錯程度對賠償額的確定更為明顯，在侵權(quán)情節(jié)類似的情況下，過錯越嚴重，賠償額往往越高［7］。也就是說，在我國，侵權(quán)人的主觀狀態(tài)已經(jīng)成為損害賠償額確定中事實上的重要影響因素，具有實踐基礎(chǔ)。

可見，侵權(quán)人的主觀狀態(tài)作為影響損害賠償額確定的重要因素既有域外的立法例，也有國內(nèi)的實踐基礎(chǔ)，將其納入我國立法似乎是水到渠成的事。其實不然，侵權(quán)人的主觀狀態(tài)能否作為損害賠償額確定中需要考慮的因素還面臨理論問題。一些學(xué)者認為，如果確定法定賠償時考慮當事人的主觀狀態(tài)，令故意侵權(quán)者多賠，則無異于采取懲罰性賠償原則［8］，這與傳統(tǒng)的損害賠償制度，即使權(quán)利人的狀況恢復(fù)到侵權(quán)行為之前不相符合。有學(xué)者則認為，侵權(quán)人主觀上的過錯對侵權(quán)的事實和結(jié)果具有重要的有時甚至是決定性的作用，這與侵權(quán)行為的性質(zhì)是密不可分的，過錯越大，對權(quán)利人造成的損失可能越嚴重，因而對侵權(quán)人過錯情節(jié)的考慮體現(xiàn)的仍然是補償而非懲罰［9］。而本文認為，在法定賠償中考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)與解決“有損害即有賠償”問題有關(guān)，而與懲罰性賠償關(guān)系不大。在法定賠償額確定中，司法機構(gòu)根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)在一定幅度內(nèi)進行自由裁量，這些應(yīng)當考慮的因素與固定的賠償數(shù)額并非一一對應(yīng)，它們只是影響司法人員裁判的因素。最終確定的數(shù)額并非權(quán)利人的實際損失，有可能低于實際損失，也有可能高于實際損失。因此，法定賠償額本質(zhì)上是對損害賠償?shù)囊环N推定。司法機構(gòu)要求權(quán)利人對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)進行舉證，并且依據(jù)不同的主觀狀態(tài)判決不同的賠償額，這本身也是對損害賠償?shù)囊环N推定，是在綜合考量侵權(quán)人的主客觀因素的基礎(chǔ)上的推定，只是這種推定帶有制裁不法行為和嚇阻侵權(quán)行為的特質(zhì)，是針對不同的侵權(quán)行為而做出的合理推定，并非真正意義上的懲罰性賠償。因此，本文認為，在法定賠償額確定中，將侵權(quán)人的主觀狀態(tài)作為應(yīng)當考慮的因素應(yīng)是題中應(yīng)有之義。

［1］程春華．舉證責(zé)任分配、舉證責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2008（2）．

［2］李浩．民事判決中的舉證責(zé)任分配［J］．清華法學(xué)，2008（6）．

［3］韓成軍．侵害著作權(quán)損害賠償?shù)姆秶c計算［J］．學(xué)術(shù)界，2007（4）．

［4］美國版權(quán)法［M］．孫新強，于改之，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：70－71．

［5］梁志文．著作權(quán)法中的法定賠償制度比較研究［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2006（2）．

［6］謝哲勝．財產(chǎn)法專題研究：二［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：29．

［7］北京市高級人民法院民三庭．北京市高級人民法院關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告：上［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2005（5）．

［8］田娟，宋慶文．知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的法定賠償制度［J］．廣西社會科學(xué)，2004（8）．

［9］周暉國．知識產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)乃痉ㄟm用［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2007（1）．