杜文俊

（上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海 200070）

以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應(yīng)屬法律擬制

杜文俊

（上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海 200070）

刑訊逼供、暴力取證致人傷殘、死亡的，虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡的，非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血對(duì)他人造成傷害的，聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，均屬于法律擬制。也就是說，只要客觀上導(dǎo)致了他人傷殘、死亡的結(jié)果，不管行為人對(duì)于傷殘的結(jié)果是否具有傷害的故意、對(duì)于死亡的結(jié)果是否具有殺人的故意，除意外事件外，均應(yīng)分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

以故意傷害罪、故意殺人罪論處；注意規(guī)定；法律擬制

一、問題的提出

刑法分則中有數(shù)個(gè)條文存在以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規(guī)定。例如，《刑法》第二百四十一條第三款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。第三百一十八條第二款規(guī)定，組織他人偷越國(guó)（邊）境過程中，對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。第三百二十一條第三款規(guī)定，運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境過程中，對(duì)被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。上述條文中以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，人們?cè)诶碚撋蠜]有爭(zhēng)議地認(rèn)為，以故意傷害罪、故意殺人罪論處的前提是行為本身完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件。換言之，上述規(guī)定屬于提醒司法人員注意的注意規(guī)定，并不是將原本不符合故意傷害罪、故意殺人罪構(gòu)成要件的行為也按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

但是，另有幾個(gè)條文中關(guān)于以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，則在理論上爭(zhēng)議很大。具體是：（1）《刑法》第二百四十七條刑訊逼供罪和暴力取證罪規(guī)定，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰；（2）第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪規(guī)定，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰；（3）第二百三十八條非法拘禁罪規(guī)定，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰；（4）第二百九十二條聚眾斗毆罪規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰；（5）第三百三十三條非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪規(guī)定，對(duì)他人造成傷害的，依照故意傷害罪定罪處罰；（6）第二百八十九條規(guī)定，聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

上述六個(gè)條文的爭(zhēng)議在于，以故意傷害罪、故意殺人罪論處時(shí)，是否要求行為人必須具有傷害、殺人的故意，是否以行為本身完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件為前提？質(zhì)言之，上述規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制？此外，由于故意傷害罪包括故意傷害致人輕傷、故意傷害致人重傷、故意傷害致人死亡①，法定刑也從三年直至死刑。因而，從尊重立法本意和貫徹罪刑相適應(yīng)原則考慮，在罪名和法定刑的選擇以及構(gòu)成要件的解釋上，有值得研究的問題。

二、以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應(yīng)屬法律擬制

（一）對(duì)第二百四十七條刑訊逼供、暴力取證致人傷殘、死亡的理解

《刑法》第二百四十七條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！比绾卫斫庠摋l以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，理論上存在針鋒相對(duì)的兩派觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人必須對(duì)傷殘、死亡結(jié)果具有故意。如果在刑訊逼供過程中，僅僅出于過失而造成傷殘，同時(shí)構(gòu)成過失致人重傷罪的，仍可按照本罪論處；但是因過失而致被害人死亡的，應(yīng)當(dāng)從一重罪按照過失致人死亡罪論處”②?！靶袨槿嗽谛逃嵾^程中，故意致人死亡的，依據(jù)《刑法》第二百四十七條的規(guī)定，以故意殺人罪從重處罰。但是，如果行為人對(duì)被害人的死亡結(jié)果缺乏故意的，則仍應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰”③。很顯然，上述觀點(diǎn)將該規(guī)定理解為注意規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“注意規(guī)定說”），只有在行為人具有傷害、殺人故意時(shí)，才能分別以故意傷害罪、故意殺人罪論處。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“該規(guī)定屬于法律擬制，即只要刑訊逼供致人傷殘或者死亡，不管行為人對(duì)傷害或死亡具有何種心理狀態(tài)，均應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪，并從重處罰”④。該觀點(diǎn)認(rèn)為，即便行為人沒有傷害、殺人的故意，也能分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，換言之，即便過失致人傷害的，也應(yīng)以故意傷害罪定罪，過失致人死亡的，也應(yīng)以故意殺人罪定罪。這種觀點(diǎn)可稱為“法律擬制說”。

筆者同意法律擬制說，不贊成注意規(guī)定說。首先，在刑訊逼供者具有傷害、殺人故意時(shí)，司法者不可能以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。因此，沒有設(shè)立提醒司法人員注意的注意規(guī)定之必要。其次，在我國(guó)訊問嫌疑人的過程還是不對(duì)外公開的，不會(huì)進(jìn)行錄像，也不允許律師在場(chǎng)，以至于刑訊逼供致傷、致死、導(dǎo)致嫌疑人不堪忍受而自殺等，并非個(gè)別現(xiàn)象，因此，即便刑訊逼供過失致人傷殘、過失致人死亡，其法益侵害性也與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng)，因而有法律擬制的實(shí)質(zhì)理由。再次，刑訊逼供者是要從“活口”中逼取口供，常識(shí)告訴我們，刑訊逼供者通常不會(huì)有殺人故意。因此，要求刑訊逼供者只有具有殺人故意時(shí)才能定故意殺人罪，也違背常理。最后，在司法實(shí)踐中，由于刑訊逼供是在封閉、秘密的狀態(tài)下進(jìn)行的，是否具有傷害、殺人的故意，客觀上很難查明。因此，從指控的效率、有效打擊刑訊逼供犯罪考慮，要求只要客觀上造成傷殘、死亡結(jié)果（意外事件除外），不管行為人是否具有傷害、殺人的故意，分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，也具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。

（二）對(duì)虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百四十八條規(guī)定：“監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

如何理解虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，理論上也存在截然對(duì)立的兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于毆打、體罰虐待被監(jiān)管人造成被監(jiān)管人傷害死亡的，應(yīng)具體情況具體分析：1.行為人在毆打、體罰虐待中有輕傷的故意但過失地引起被監(jiān)管人傷殘或死亡的，應(yīng)以故意傷害罪（引起死亡的為故意傷害致死罪）定罪從重處罰。2.行為人在毆打、體罰虐待中有重傷故意，過失地造成被監(jiān)管人死亡的，應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰。3.行為人毆打、體罰虐待被監(jiān)管人造成輕傷結(jié)果的，應(yīng)以虐待被監(jiān)管人定罪處罰。4.行為人在毆打、體罰虐待過程中，明知?dú)颉Ⅲw罰虐待行為可能造成被監(jiān)管人死亡，卻有意放任的，應(yīng)對(duì)行為人以故意殺人罪定罪處罰。5.行為人在毆打、體罰虐待過程中，出于泄憤報(bào)復(fù)、顯示淫威等動(dòng)機(jī)故意殺害被監(jiān)管人的，對(duì)行為人應(yīng)以虐待被監(jiān)管人罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰⑤。不難看出，上述觀點(diǎn)將該規(guī)定理解為注意規(guī)定，只有在行為人對(duì)傷殘、死亡結(jié)果具有傷害、殺人的故意時(shí)，方能分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這種觀點(diǎn)可稱為“注意規(guī)定說”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，上述規(guī)定屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。因此，只要虐待被監(jiān)管人的行為致人傷殘、死亡，即使沒有傷害的故意與殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪⑥。這種觀點(diǎn)可謂“法律擬制說”。筆者贊成“法律擬制說”，只要客觀上造成被監(jiān)管人傷殘、死亡的結(jié)果（意外事件除外），不管行為人是否具有傷害、殺人的故意，均應(yīng)分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪并從重處罰。

基本理由與上述對(duì)刑訊逼供的論述相同。另外，由于故意傷害罪的法定刑從三年到死刑，而虐待被監(jiān)管人情節(jié)特別嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑，從罪刑相適應(yīng)考慮，在故意傷害致人輕傷時(shí)，以虐待被監(jiān)管人罪定罪處罰即可；在故意或者過失導(dǎo)致被監(jiān)管人重傷，若除致人重傷情節(jié)外，其他情節(jié)仍能評(píng)價(jià)為虐待被監(jiān)管人情節(jié)嚴(yán)重，或者情節(jié)特別嚴(yán)重，則可以故意傷害罪（重傷）與虐待被監(jiān)管人罪數(shù)罪并罰；若排除致人重傷情節(jié)之后，其他情節(jié)難以評(píng)價(jià)為虐待被監(jiān)管人情節(jié)嚴(yán)重，則以故意傷害罪（重傷）定罪并從重處罰為宜⑦；在造成被監(jiān)管人死亡時(shí)，無論行為人是否具有傷害或殺人的故意，均應(yīng)以故意殺人罪定罪，而且只能在故意殺人罪第一檔次法定刑即死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑并從重處罰。

（三）對(duì)非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百三十八條第二款規(guī)定，非法拘禁致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。關(guān)于前段非法拘禁致人重傷、死亡的規(guī)定，理論上沒有大的爭(zhēng)議，均認(rèn)為行為人對(duì)重傷、死亡的結(jié)果出于過失⑧。但對(duì)于非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解，則存在嚴(yán)重分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂‘使用暴力致人傷殘、死亡的’，是指行為人在犯罪過程中故意導(dǎo)致被害人傷殘、死亡的結(jié)果發(fā)生，因此應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪論處”⑨?！叭绻袨槿嗽趧儕Z他人自由過程中故意使用暴力致人傷殘、死亡，在對(duì)傷殘或者死亡結(jié)果具有故意時(shí)，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪?！枰赋龅氖?，雖然上述轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定僅針對(duì)致人傷殘和死亡，具有故意且實(shí)際按照故意內(nèi)容發(fā)展而造成傷殘和死亡的情形，但在非法剝奪他人自由過程中，以明確的重傷致殘的故意傷害被害人而過失造成死亡結(jié)果的情形，從罪刑相適應(yīng)角度，當(dāng)然也應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪”⑩。很顯然，該觀點(diǎn)是所謂“注意規(guī)定說”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“刑法第二百三十八條第二款后段的規(guī)定，屬于法律擬制，而非注意規(guī)定，即只要非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡的，即使其沒有殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪”?。該觀點(diǎn)可謂“法律擬制說”。

筆者贊成法律擬制說。首先，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡時(shí)，若行為人具有傷害、殺人的故意，當(dāng)然應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰，無需提醒司法人員，沒有設(shè)立注意規(guī)定的必要。其次，在日益尊重人身自由的現(xiàn)代社會(huì)，非法拘禁行為本身已經(jīng)侵害了人身自由法益，暴力手段又侵犯了生命、健康權(quán)。因此，使用超出非法拘禁行為所必需的范圍的暴力致人傷殘、死亡的法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng)，因而，具有進(jìn)行法律擬制的實(shí)質(zhì)理由。再次，立法者可以直接規(guī)定非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，處無期徒刑或者死刑，但考慮到現(xiàn)代文明社會(huì)的刑法應(yīng)當(dāng)限制死刑的罪名，所以立法者沒有在非法拘禁罪條文中規(guī)定死刑，而是規(guī)定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪，以便達(dá)到既嚴(yán)懲這種行為的目的，又減少死刑罪名的目的。因此，上述特別規(guī)定具有現(xiàn)實(shí)的必要性與合理性。

在肯定第二百三十八條第二款后段屬于法律擬制的同時(shí)，還有兩個(gè)問題值得研究。一是，由于故意傷害罪的法定刑幅度從三年到死刑，故意殺人罪的法定刑幅度從死刑到三年有期徒刑，而該款前段規(guī)定，非法拘禁過失致人重傷的能處三年以上十年以下有期徒刑，過失致人死亡的，能處十年以上有期徒刑，因而，使用暴力致人傷殘、死亡的，簡(jiǎn)單地以故意傷害罪、故意殺人罪定罪，未必能做到罪刑相適應(yīng)。筆者認(rèn)為，在使用暴力?僅致人輕傷時(shí)，應(yīng)以非法拘禁罪和故意傷害罪（輕傷）數(shù)罪并罰；在使用暴力致人重傷時(shí)，無論行為人對(duì)重傷結(jié)果是出于故意還是過失，均應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪（重傷）數(shù)罪并罰，在以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，還應(yīng)適用故意傷害罪的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑；在使用暴力致人死亡時(shí)，無論對(duì)死亡結(jié)果出于故意還是過失，均應(yīng)以非法拘禁罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰，而且只能適用故意殺人罪的“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑。

二是，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，應(yīng)否以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰？有學(xué)者指出，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，只應(yīng)按一重罪即故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰?。筆者不同意這種看法?！耙?yàn)榉欠ň薪锸浅掷m(xù)犯，當(dāng)拘禁行為成立犯罪時(shí)，就已經(jīng)既遂。在非法拘禁既遂并持續(xù)期間，行為人侵犯被害人的另一法益的，理當(dāng)認(rèn)定為獨(dú)立的新罪”?。非法拘禁過程中又使用暴力致人傷殘、死亡的，除侵犯被害人的人身自由法益外，還侵犯了生命、健康法益，既然行為人實(shí)施了兩個(gè)以上的行為，侵犯了兩個(gè)以上的法益，根據(jù)構(gòu)成要件原理和《刑法》第三條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規(guī)定，沒有理由不以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。也只有實(shí)行并罰，才能實(shí)現(xiàn)上述提到的相關(guān)犯罪情形的罪刑相適應(yīng)。

（四）對(duì)聚眾斗毆致人重傷、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”關(guān)于該規(guī)定的理解，在理論上同樣存在嚴(yán)重分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“司法實(shí)務(wù)一般根據(jù)個(gè)案中具體情形認(rèn)定，即行為具有故意殺人性質(zhì)的，認(rèn)定為故意殺人罪；僅有傷害性質(zhì)的，仍定為故意傷害罪。司法實(shí)務(wù)的做法較為合理，成立故意殺人罪，仍要求具備故意殺人的構(gòu)成要件，主要是故意的內(nèi)容”?。另有學(xué)者明確主張，“只有在行為人不僅有斗毆的故意，而且對(duì)被害人的死亡也持希望或放任的心理態(tài)度的情況下，聚眾斗毆案才能轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，如對(duì)他人死亡結(jié)果是過失，應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪”?。上述理論和實(shí)務(wù)的立場(chǎng)顯然是將該規(guī)定理解為注意規(guī)定。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“第二百九十二條第二款的文言，明顯屬于法律擬制的表述，即只要聚眾斗毆致人重傷、死亡，就應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪”?。這種觀點(diǎn)可謂“法律擬制說”，即認(rèn)為只要系聚眾斗毆中致人重傷、死亡，無論行為人是否具有傷害、殺人的故意，均應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

筆者贊成“法律擬制說”。首先，聚眾斗毆者通常不會(huì)有殺人的故意，若行為人斗毆中萌生了殺意，無疑應(yīng)定故意殺人罪，無須提醒司法人員注意，沒有設(shè)立注意規(guī)定的必要性。其次，聚眾斗毆既嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序，又嚴(yán)重侵犯生命、健康法益，聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，無論是否具有傷害、殺人的故意，其法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng)，因此有進(jìn)行法律擬制的實(shí)質(zhì)理由。再次，立法者有意減少死刑罪名，因而不在聚眾斗毆罪中設(shè)置死刑，而是通過特別規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪，達(dá)到減少死刑罪名的目的。最后，聚眾斗毆中場(chǎng)面往往很混亂，查清行為人是否具有傷害、殺人的故意往往很困難，為提高檢控的效率，有必要在沒有查清行為人是否有傷害、殺人故意的情況下，也以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

（五）對(duì)非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血造成傷害以故意傷害罪論處的理解

《刑法》第三百三十三條規(guī)定，非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血對(duì)他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰。關(guān)于該規(guī)定，有三個(gè)問題值得研究：一是以故意傷害罪定罪是否以行為人具有傷害故意為前提，即該規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制？二是由于非法組織賣血罪的法定刑是五年以下有期徒刑，強(qiáng)迫賣血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，而故意傷害罪的法定刑從三年直至死刑，因此，從罪刑相適應(yīng)考慮，如何具體解釋適用該規(guī)定還值得研究。三是“對(duì)他人造成傷害”中的“他人”，是僅指供血者還是除供血者外還包括用血者？

張明楷教授認(rèn)為：“‘造成他人傷害’中的‘他人’僅限于賣血者，不包括輸入血液者”。就非法組織賣血罪而言，“這里的‘傷害’應(yīng)限于重傷，即非法組織出賣血液，造成他人輕傷的，仍應(yīng)認(rèn)定為本罪；但造成重傷的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪，并適用重傷害的法定刑。如果行為致人死亡，則宜認(rèn)定為故意傷害致死。組織艾滋病患者出賣血液，并將血液提供給其他人，觸犯故意殺人，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，從一重處罰。”對(duì)于強(qiáng)迫賣血罪而言，“行為人強(qiáng)迫他人賣血造成重傷的，根據(jù)刑法第三百三十三條第二款的明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以故意傷害致人重傷論處，一方面應(yīng)當(dāng)適用故意重傷的法定刑，另一方面所判處的刑罰又不能低于強(qiáng)迫賣血罪的法定最低刑，即不能低于5年有期徒刑。所以，只能在5年以上10年以下有期徒刑的法定刑內(nèi)判處刑罰。這里的‘5年以上10年以下有期徒刑’顯然不是強(qiáng)迫賣血罪的法定刑，而是故意重傷的法定刑受到強(qiáng)迫賣血罪最低刑限制后所形成的量刑幅度。另一方面，刑法沒有對(duì)故意傷害罪規(guī)定罰金刑，但對(duì)強(qiáng)迫賣血罪規(guī)定了罰金刑，所以，還應(yīng)適用刑法第三百三十三條第一款規(guī)定的罰金刑”?。但另有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)他人造成傷害中“他人”既包括賣血者，也包括因輸入不合格血液而遭受傷害的用血者?。

關(guān)于第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為，該規(guī)定屬于法律擬制，即無論行為人是否具有傷害的故意，只要是因?yàn)榉欠ńM織賣血和強(qiáng)迫賣血所導(dǎo)致的，均應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰。關(guān)于第二個(gè)問題，筆者基本同意張明楷教授的觀點(diǎn)，但還應(yīng)進(jìn)行如下補(bǔ)充：1.非法組織賣血造成賣血者或者用血者輕傷的，若排除輕傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構(gòu)成非法組織賣血罪的，則將造成賣血者輕傷評(píng)價(jià)為非法組織賣血的一個(gè)情節(jié)，以非法組織賣血罪定罪處罰即可；2.在非法組織賣血造成賣血者或者用血者輕傷，排除這一情節(jié)，其他情節(jié)仍能構(gòu)成非法組織賣血罪的，則應(yīng)以非法組織賣血罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰；3.非法組織賣血造成賣血者或者用血者重傷的，若排除重傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構(gòu)成非法組織賣血罪的，僅以故意傷害罪（重傷）一罪定罪處罰；4.非法組織賣血造成賣血者或者用血者重傷的，排除這一情節(jié)，其他情節(jié)也足以構(gòu)成非法組織賣血罪的，以故意傷害罪（重傷）與非法組織賣血罪數(shù)罪并罰；5.強(qiáng)迫賣血，無論是手段行為致使賣血者輕傷，還是賣血本身致賣血者或者用血者輕傷，若排除輕傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構(gòu)成強(qiáng)迫賣血罪的，僅以強(qiáng)迫賣血罪一罪定罪處罰；6.若排除輕傷這一情節(jié)，其他情節(jié)也能構(gòu)成強(qiáng)迫賣血罪的，則以強(qiáng)迫賣血罪與故意傷害罪（輕傷）數(shù)罪并罰；7.強(qiáng)迫賣血的手段造成賣血者重傷，或者賣血行為導(dǎo)致賣血者重傷或者用血者重傷，若排除重傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構(gòu)成強(qiáng)迫賣血罪的，則以故意傷害罪（重傷）定罪，但只能在五年以上十年以下法定刑幅度內(nèi)量刑，致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾的，則在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑法定刑法幅度內(nèi)量刑，均同時(shí)判處罰金；8.若排除重傷情節(jié)，其他情節(jié)仍能夠成強(qiáng)迫賣血罪的，則以故意傷害罪（重傷）與強(qiáng)迫賣血罪數(shù)罪并罰。關(guān)于第三個(gè)問題，筆者認(rèn)為，由于強(qiáng)迫賣血罪所保護(hù)的法益不僅是賣血者的健康，還包括用血者的健康，而且條文也沒有將用血者排除在外，為有效保護(hù)公眾健康，應(yīng)當(dāng)將對(duì)他人造成傷害中的“他人”解釋為同時(shí)包括賣血者和用血者。

（六）對(duì)聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百八十九條規(guī)定：“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！标P(guān)于該規(guī)定的理解，刑法教科書論及較少，只有個(gè)別學(xué)者在專著中談到，認(rèn)為“對(duì)于聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的行為，也應(yīng)理解為法律擬制，即聚眾‘打砸搶’致人傷殘或者死亡的，即使沒有傷害或者殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪?；蛟S有人認(rèn)為，聚眾‘打砸搶’的行為人都至少具有傷害的故意，因而對(duì)以故意傷害罪論處的情形而言，屬于注意規(guī)定。但筆者認(rèn)為難以得出這種結(jié)論。事實(shí)上，聚眾‘打砸搶’的行為人完全可能在砸毀財(cái)物的過程中過失致人傷殘，但對(duì)此也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪，因而仍然屬于法律擬制。至于行為人具有傷害與殺人的故意，進(jìn)而實(shí)施傷害與殺人行為，致人傷殘、死亡的，可以直接認(rèn)定為故意傷害罪與故意殺人罪”?。筆者對(duì)此表示贊成。

注釋：

①最高人民法院將《刑法》第二百三十四條僅確定為一個(gè)故意傷害罪一個(gè)罪名，固然省卻了司法上認(rèn)定輕傷故意、重傷故意的麻煩，但不可否認(rèn)，從準(zhǔn)確反映構(gòu)建要件的內(nèi)容上考慮，第二百三十四條實(shí)質(zhì)上包含了故意輕傷罪、故意重傷罪、故意傷害致死罪三種構(gòu)成要件、三個(gè)罪名。

②陳興良主編：《刑法學(xué)》（第2版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第319頁(yè)。

③王作富主編：《刑法》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第426頁(yè)。

④???張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第681、665、272—273、809—810頁(yè)。

⑤參見肖中華：《侵犯公民人身權(quán)利權(quán)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第310頁(yè)。另參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（上）》（第2版），中國(guó)方正出版社2003年版，第1144頁(yè)。

⑥??張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第263、272—273、256頁(yè)。

⑦之所以不把致人重傷評(píng)價(jià)為虐待被監(jiān)管人罪情節(jié)特別嚴(yán)重（雖然法定刑均為三年以上十年以下有期徒刑），是因?yàn)槿粢耘按槐O(jiān)管人定罪，犯罪嫌疑人會(huì)以出于監(jiān)管的目的實(shí)施而事出有因進(jìn)行辯解，而要求從輕處罰，而且以故意傷害罪定罪還是法定的從重處罰的情節(jié)。

⑧參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第4版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第528頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第664頁(yè)。

⑨高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第4版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第528頁(yè)。

⑩陳興良主編：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第338—339頁(yè)。另參見阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第558頁(yè)；孫國(guó)祥主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2008年版，第478頁(yè)；劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)（下）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第595頁(yè)；等等。

?本文中非法拘禁中的“使用暴力”，均是指超出了非法拘禁行為所必需的范圍的暴力，而不包括非法拘禁本身的暴力。

?吳大華主編：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第162頁(yè)。

?阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第662頁(yè)。

?孫國(guó)祥主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2008年版，第560頁(yè)。

?參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第430頁(yè)。

DF624

A

1007－905X（2011）06－0072－04

2011-06-26

杜文俊，男，江西樟樹人，上海市閘北區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)，法學(xué)博士，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。

責(zé)任編輯 韓成軍