尹曉靜

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

一、問題提出

我國理論界與實(shí)務(wù)界幾乎沒有爭議地認(rèn)為非法占有目的是財(cái)產(chǎn)犯罪的核心概念，功能在于區(qū)分罪與非罪（盜竊罪與盜用行為）、此罪與彼罪（盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪）。非法占有目的所承載的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了故意，盜竊罪的認(rèn)定似乎不考慮行為人故意的主觀心態(tài)，只重視非法占有目的——這一沒有客觀事實(shí)與其相對(duì)應(yīng)的所謂主觀超過要素。筆者質(zhì)疑的正是非法占有目的意義是否有限？非法占有目的是否為主觀的超過要素？不考慮非法占有目的，用何種理論來處理財(cái)產(chǎn)犯罪的疑難問題？

非法占有目的必要與否不是簡單的問題，它牽扯到是否承認(rèn)主觀的超過要素、使用盜竊是否可罰以及如何處罰、如何理解目的與故意的關(guān)系、財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益以及刑法學(xué)派立場(chǎng)等問題。本文無力解決以上全部問題，只限于表明筆者的立場(chǎng)：不考慮非法占有目的，用“侵害占有、建立占有”分析財(cái)產(chǎn)犯罪的客觀方面，可以更好地處理疑難案件；非法占有目的是故意的內(nèi)容，是責(zé)任要素，不是主觀的超過要素；使用盜竊侵犯財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)解釋入罪。非法占有目的已經(jīng)喪失了傳統(tǒng)意義上的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。

二、非法占有目的學(xué)說梳理

財(cái)產(chǎn)犯罪中是否需要非法占有目的，各國刑法規(guī)定不同。以盜竊罪為例，一種是明確規(guī)定盜竊罪必須具有非法占有目的，如德國、意大利；另一種是沒有明文規(guī)定盜竊罪必須出于非法占有目的，如我國和日本。正是因?yàn)樾谭]有明確規(guī)定，才給解釋論留有很大空間，這一問題的研究意義也得以凸顯。

（一）我國學(xué)者的觀點(diǎn)

我國通說采取“非法占有說”，此之還有“非法所有說”、“非法獲利說”、“意圖占有說”等觀點(diǎn)。1從規(guī)范的角度可以認(rèn)為，“非法占有”、“非法所有”或者“非法占為己有”在刑法上的實(shí)際結(jié)果（危害結(jié)果）是完全相同的，都表現(xiàn)為排除權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的合法控制，并以此排除權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利，從而實(shí)際剝奪對(duì)財(cái)物的所有權(quán)。2我國學(xué)者除了對(duì)非法占有目的的內(nèi)涵有不同理解外，對(duì)非法占有目的必要與否幾乎沒有更多的論戰(zhàn)與辯駁，因此需要考察國外的理論。日本學(xué)者對(duì)刑法基本問題研究得很深入，哪怕是一個(gè)很小的問題都研究得極為精致，非法占有目的就是一個(gè)很好的例子。從不同學(xué)派立場(chǎng)的學(xué)者幾個(gè)回合的論戰(zhàn)中，可以清晰地看出非法占有目的必要與否的發(fā)展脈絡(luò)。

（二）日本學(xué)者的觀點(diǎn)

日本的學(xué)說和判例有兩派對(duì)立的觀點(diǎn)。一派認(rèn)為非法占有目的必要，內(nèi)涵卻不一致。存在三種理解：一是非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財(cái)物的用途，進(jìn)行利用或者處分的目的（利用意思），即所謂的排除意思和利用意思并存；二是僅有排除意思即可；三是僅有利用意思即可。另一派堅(jiān)持非法占有目的不要說，只要求有故意即可。

目前日本判例堅(jiān)持非法占有目的必要說。判例一直以來認(rèn)為，必須存在不同于其他的作為主觀性構(gòu)成要件要素的不法領(lǐng)得意思。不法領(lǐng)得意思的定義為“排除權(quán)利人，將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分之意”。該定義的前半段所謂權(quán)利人排除意思，根據(jù)侵害占有達(dá)到什么程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自暫時(shí)使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機(jī)能（可罰性限定機(jī)能）；后半段的利用、處分的意思，則通過將占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪區(qū)別開來的機(jī)能（犯罪個(gè)別化機(jī)能）。3簡單一點(diǎn)說有必要把盜竊與被認(rèn)為不可罰的輕微的暫時(shí)使用相區(qū)別、把盜竊與毀壞財(cái)物相區(qū)別，而這正是要求不法領(lǐng)得的意思的特別理由。4另外，盜竊罪和毀壞財(cái)物罪，盡管在侵害對(duì)財(cái)物的占有方面具有一致性，但刑法之所以對(duì)盜竊罪處罰更重，是因?yàn)?，同與破壞、隱匿的意圖而侵害占有的場(chǎng)合相比，基于其他意思即利用處分財(cái)物的意思進(jìn)行侵害的場(chǎng)合，在類型上，責(zé)任更重。5

持否定說的大塚仁教授認(rèn)為，盜竊罪的故意是行為人排除他人對(duì)財(cái)物的占有、將其轉(zhuǎn)移為自己或者第三者的占有。作為盜竊罪的主觀要件，只要存在盜竊的故意就夠了，不需要進(jìn)而具有不法領(lǐng)得的意思。6并提出了以下質(zhì)疑：第一，如何處理行為人以毀棄、隱匿的意思取得了對(duì)他人財(cái)物的占有卻沒有實(shí)施毀棄、隱匿的行為？既然行為人僅僅奪取了財(cái)物而沒有實(shí)施毀棄，結(jié)果不得不認(rèn)為其行為不可罰，從而有缺乏對(duì)被害人的保護(hù)之嫌。第二，行為人當(dāng)初以毀壞、隱匿的意思奪取了占有的財(cái)物，其后進(jìn)行了符合經(jīng)濟(jì)用途的利用、處分時(shí)，應(yīng)如何解決呢？第三，暫時(shí)擅自使用他人財(cái)物的行為，只要其財(cái)產(chǎn)的物體和價(jià)值都幾乎未被奪取，就應(yīng)該認(rèn)為其不可罰，但是，其理由不是因?yàn)樾袨槿巳狈Σ环I(lǐng)得的意思，而是因?yàn)槠湫袨楸旧聿荒鼙徽J(rèn)為是可罰的財(cái)物竊取行為。不法領(lǐng)得的意思這一觀念所期待的解釋論意圖，都不具有應(yīng)予首肯的理由。7

針對(duì)非法占有目的不要說提出的疑問，非法占有目的必要說進(jìn)行了回應(yīng)。的確，沒有破壞而僅僅放置在一邊這種情況不能說不可罰；但這種情況幾乎沒有，所以，不處罰也不會(huì)對(duì)被害人的利益造成損害；另一方面，即在奪取之后產(chǎn)生利用意思的場(chǎng)合，因相當(dāng)于獲得了不是被委托占有的他人財(cái)物，因此，視為侵占罪也沒有多大問題。8按照不要說的觀點(diǎn)，器物損壞罪，只是在未奪取財(cái)物的占有而損壞的情況下才會(huì)得到認(rèn)可，那么奪得占有并隱匿的行為便只能認(rèn)定為盜竊罪，也就是只能認(rèn)可這種并不合理的解釋。另外就前一批判意見而言，如果隱匿情況也相當(dāng)于毀棄，那么，就能作為器物損壞罪來處罰，而且也有可能認(rèn)為成立占有脫離物侵占。9

三、“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡

通過上文論述我們知道必要說和不要說幾個(gè)回合的論戰(zhàn)都是圍繞以下三個(gè)疑難案例展開的。本部分重點(diǎn)分析我國學(xué)者對(duì)于疑難案例的討論，并指出傳統(tǒng)觀點(diǎn)所面臨的理論困境，進(jìn)而提倡用“侵害占有、建立占有”來區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。從客觀方面來看，盜竊罪是侵害占有——建立占有；侵占罪是沒有侵害占有——卻建立占有；故意毀壞財(cái)物罪是侵害占有——但沒有建立占有。

例1 行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物隨后毀壞該財(cái)物的行為必要說（排除意思+利用意思） 故意毀壞財(cái)物罪排除意思說 盜竊罪利用意思說 故意毀壞財(cái)物罪不要說盜竊罪例2 行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物后沒有毀壞而是單純放置、隱匿財(cái)物的行為必要說（排除意思+利用意思） 故意毀壞財(cái)物罪排除意思說 盜竊罪利用意思說 故意毀壞財(cái)物罪不要說盜竊罪例3 行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物后產(chǎn)生非法占有、利用該財(cái)物的行為必要說（排除意思+利用意思） 侵占罪（脫離占有物）排除意思說 盜竊罪利用意思說 侵占罪（脫離占有物）不要說盜竊罪

案例1：行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物隨后毀壞該財(cái)物的行為

有學(xué)者舉例，行為人進(jìn)入位于六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機(jī)后，從五樓與六樓之間的過道窗口將電視機(jī)扔至樓下毀壞。倘若行為人是因?yàn)楸缓θ思业拇皯粜?，無法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當(dāng)然成立故意毀壞財(cái)物罪；如若行為人因發(fā)現(xiàn)被害人正在上樓，為避免被害人發(fā)現(xiàn)自己的盜竊行為而將電視機(jī)扔至樓下的，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。在這種場(chǎng)合下，可能難以認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的。10論者認(rèn)為非法占有目的在這里有區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的機(jī)能。問題是不管行為人主觀目的如何，客觀上都沒有建立起占有，如果只根據(jù)行為人的主觀意思（是否具有非法占有目的）來判斷構(gòu)成何罪的話，最終將會(huì)陷入主觀歸罪的局面。另外，難以認(rèn)定行為人具有非法占有目的時(shí)，按照罪疑為輕原則，應(yīng)該構(gòu)成輕罪——故意毀壞財(cái)物罪，而不是在查不清楚時(shí)反而構(gòu)成重罪——盜竊罪。

分析案例時(shí)一定先要做客觀判斷，然后再考慮主觀方面，因?yàn)榭陀^構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在，但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。11在客觀層面上，首先應(yīng)判斷行為人是否侵害占有，進(jìn)而看行為人是否建立占有；在主觀層面上，判斷行為人對(duì)“侵害占有、建立占有”這一過程是否有認(rèn)識(shí)。就盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪而言，兩者在侵害占有方面完全相同，區(qū)別在于是否建立占有。以毀壞財(cái)物的故意取得財(cái)物后，當(dāng)場(chǎng)毀壞財(cái)物是最極端的表現(xiàn)形式，當(dāng)然成立故意毀壞財(cái)物罪。難處理的是沒有當(dāng)場(chǎng)毀壞，而是搬離現(xiàn)場(chǎng)后予以毀壞的情形。在這種情況下，往往容易把取得財(cái)產(chǎn)以后財(cái)產(chǎn)所處的狀態(tài)理解為占有行為。占有狀態(tài)和占有行為還是不同的，取得以后財(cái)產(chǎn)所處的是一種財(cái)產(chǎn)的占有狀態(tài)，這種占有狀態(tài)是從屬于其取得行為的。12占有狀態(tài)和建立占有行為是兩個(gè)不同的問題，不能認(rèn)為凡是搬離現(xiàn)場(chǎng)而毀壞的一律構(gòu)成盜竊罪。不管行為人是以盜竊的故意還是以毀壞財(cái)物的故意，首先都是侵害占有。在沒有當(dāng)場(chǎng)毀壞財(cái)物的情況下，行為人將財(cái)物搬出是取得以后的非法占有狀態(tài)，不能認(rèn)為這種占有狀態(tài)就是一種建立占有行為，而據(jù)此認(rèn)為行為人建立了占有。如何確立占有行為呢？這與盜竊罪既遂的判斷直接相關(guān)。認(rèn)定盜竊罪既遂應(yīng)主要考慮行為人是否實(shí)際取得財(cái)物的控制權(quán)，即排除他人的占有而將財(cái)物處于自己的事實(shí)支配之下就是盜竊既遂。13筆者認(rèn)為行為人對(duì)財(cái)物的支配不受外力干涉，取得了排他性支配才算正式建立起占有關(guān)系。因此，不能把通過竊取、騙取、奪取、侵占而獲得的對(duì)他人財(cái)物的非法占有狀態(tài)，看作是非法占有目的所對(duì)應(yīng)的非法占有行為。14本案中行為人將財(cái)物搬出后予以毀壞，搬出行為只是獲得了財(cái)物占有狀態(tài)，并不意味著對(duì)財(cái)物建立占有關(guān)系，此后予以毀壞的，才構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。以上內(nèi)容也同樣說明了對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”的理解不能過于狹隘，損壞財(cái)物不限于當(dāng)場(chǎng)的毀壞，當(dāng)轉(zhuǎn)移財(cái)物后毀壞的，即便不屬于同一場(chǎng)所，也可以認(rèn)定為當(dāng)場(chǎng)毀壞財(cái)物?？傊瑢?duì)基于毀壞目的移動(dòng)他人財(cái)物的行為，要從實(shí)質(zhì)上來評(píng)價(jià)。15

案例2：行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物后沒有毀壞而是單純放置、隱匿該財(cái)物的行為

如果以毀棄的故意取得財(cái)物后并沒有毀壞而是予以放置或是隱匿的，日本有學(xué)者認(rèn)為可以通過對(duì)毀壞的解釋，把隱匿解釋成毀壞而成立毀棄罪。我國也有學(xué)者贊成此觀點(diǎn)。因?yàn)闅牟幌抻趶奈锢砩献兏蛘呦麥缲?cái)物的形體，而是包括喪失或者減少財(cái)物的效用的一切行為。不僅包括財(cái)物本身的喪失，而且包括被害人對(duì)財(cái)物占有的喪失（如將他人財(cái)物隱藏）等情況。16筆者不贊成把單純的隱匿或者放置解釋為毀壞，這種解釋有超出國民預(yù)測(cè)可能性的嫌疑。把財(cái)物予以隱匿從而使財(cái)物所有人喪失該財(cái)物的使用權(quán)，顯然不屬于毀壞財(cái)物。雖然隱匿也能使他人喪失財(cái)物的價(jià)值，但財(cái)物本身并沒有被毀壞，不能因?yàn)殡[匿財(cái)物符合使用財(cái)物的價(jià)值降低或者喪失的本質(zhì)特征就將其認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。17在本案中，行為人轉(zhuǎn)移財(cái)物侵害了占有，把財(cái)物單純放置或者是隱匿，除了行為人之外沒有人可以對(duì)財(cái)物進(jìn)行支配，換言之，行為人對(duì)財(cái)物產(chǎn)生了排他性支配，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定新的占有關(guān)系已經(jīng)建立。如果把隱匿解釋為毀壞，就意味著毀壞行為的含義不是由行為方式本身決定的，而是由結(jié)果決定的。這樣，就使故意毀壞財(cái)物罪演變成故意使他人財(cái)產(chǎn)受損失罪，其實(shí)行行為的定型性就會(huì)蕩然無存。18使財(cái)物的價(jià)值降低或者喪失是故意毀壞財(cái)物的本質(zhì)特征這是正確的，但這只是故意毀壞財(cái)物罪的結(jié)果特征而非行為特征。因而據(jù)此反推凡是使財(cái)物的價(jià)值降低或喪失的就是毀壞財(cái)物，這是一種以結(jié)果倒推行為的邏輯方法，如果不加以限制，就會(huì)得出錯(cuò)誤結(jié)論。19如果行為人隱匿財(cái)物構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，那么第三人竊取該財(cái)物會(huì)得出什么樣的結(jié)論？財(cái)物既然已經(jīng)被毀壞了，如何又能被竊?。科渲械倪壿嬯P(guān)系甚不明了。

如何解釋毀壞，是形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋爭論的焦點(diǎn)。20筆者認(rèn)為諸如使他人魚塘里的魚流失、將他人籠中之鳥放飛、把他人戒指扔入大海等行為，沒有必要非得在毀壞的解釋上做文章來認(rèn)定到底是構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪還是盜竊罪。我們完全可以轉(zhuǎn)換視角，用“侵害占有、建立占有”分析，在上述案件中，行為人無論如何在客觀上都沒有建立起占有，理所當(dāng)然構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

案例3：行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物后產(chǎn)生非法占有、利用該財(cái)物的行為

我國學(xué)者認(rèn)為以毀壞的意思取得他人財(cái)物后，并不毀壞而是利用該財(cái)物的，成立侵占罪。21筆者認(rèn)為該結(jié)論違背一般人的法感情。一方面行為人與被害人之間不具有委托關(guān)系；另一方面侵占罪中的“遺忘物”，是指非基于占有人拋棄的意思，偶然喪失占有，現(xiàn)又無人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是須為動(dòng)產(chǎn)；三是遺失人占有之喪失須出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隱藏之物。22問題的核心在于，本案中被害人遺失占有并不是出于偶然原因，而是行為人基于自己的故意侵害了他人對(duì)財(cái)物的占有，既然如此，怎么能不評(píng)價(jià)侵害占有的行為，而只考慮建立占有的意思呢？還有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)行為人以毀壞的目的竊得財(cái)物后，改變主意進(jìn)而非法占有或?qū)⒇?cái)物遺棄到其主人難以恢復(fù)權(quán)利的地域，則行為人的主觀目的已經(jīng)由毀壞轉(zhuǎn)化為非法占有，這種情況下應(yīng)推定行為人的竊取行為是以非法占有為目的，應(yīng)認(rèn)定盜竊罪的成立。23如果犯罪在繼續(xù)中，沒有達(dá)到既遂狀態(tài)，犯意轉(zhuǎn)化是沒有問題的；倘若行為人已經(jīng)建立起占有，犯罪已經(jīng)既遂，無論如何也不可能存在犯意轉(zhuǎn)化問題。筆者認(rèn)為，如果用“侵害占有、建立占有”來分析本案，則條理清晰可見。不論行為人是以盜竊財(cái)物的故意還是以毀壞財(cái)物的故意，客觀方面都首先侵害占有，至于行為人是否建立占有才是區(qū)別的關(guān)鍵，決定行為成立何種犯罪。侵害占有之后，如果行為人取得了排他性支配，建立起新的占有關(guān)系，犯罪就既遂，而不管以后是利用、隱匿還是毀壞都是既遂后的處分行為，都是不可罰的事后行為，不對(duì)既遂行為產(chǎn)生影響。

通說重視非法占有目的的分析路徑會(huì)因過于注重行為人的主觀方面，而忽視行為的客觀構(gòu)成形態(tài)。與責(zé)任相比較，違法應(yīng)該首先判斷，謹(jǐn)防過于重視主觀而陷入心情刑法。本案中的行為人畢竟是基于自己的侵害行為才建立起占有，不考慮或者忽略這一點(diǎn)是無法得出正確結(jié)論的。重視行為的客觀樣態(tài)，應(yīng)當(dāng)首先判斷行為人客觀上是否侵害了占有，而不必要求基于何種目的；其次判斷行為人是否建立了占有，而不必要求基于何種原因。盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)別，并不在于行為人主觀上是盜竊的故意還是毀壞的故意，而在于客觀上是否建立了占有。

實(shí)務(wù)界對(duì)非法占有目的的認(rèn)定缺乏規(guī)范性的思考，只停留在事實(shí)層面。如實(shí)務(wù)界認(rèn)為本人所有的財(cái)物在他人合法占有、控制期間，能夠成為自己盜竊的對(duì)象，但這并不意味著行為人秘密竊取他人占有的自己的財(cái)物的行為都構(gòu)成盜竊罪，是否構(gòu)成盜竊罪，還要結(jié)合行為人的主觀目的而定。如果行為人秘密竊取他人保管之下的本人財(cái)物，是為了借此向他人索取賠償，這實(shí)際上是以非法占有為目的，應(yīng)以盜竊罪論處。24在所有權(quán)與占有相分離的現(xiàn)代社會(huì)，有權(quán)占有人在合法占有期間可以對(duì)抗所有權(quán)人，所有權(quán)人不得以所有者名義干涉占有人的占有，這是沒有任何疑問的。采取非法手段取回自己所有而為他人合法占有的財(cái)物，理所當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。實(shí)務(wù)界為何要以“借此向他人索取賠償”來認(rèn)定非法占有為目的呢？論者的邏輯大概是財(cái)物的所有權(quán)是行為人自己的，竊取沒有侵犯所有權(quán)關(guān)系，沒有非法占有目的，自然不構(gòu)成盜竊罪。行為人借此向?qū)Ψ剿魅≠r償時(shí)，便產(chǎn)生了非法占有目的。但是此時(shí)非法占有目的的對(duì)象是什么或者說此時(shí)針對(duì)何種財(cái)物產(chǎn)生非法占有目的？如果是行為人具有所有權(quán)的財(cái)物，難道提出索賠就意味著行為人對(duì)財(cái)物享有所有權(quán)立即變成對(duì)財(cái)物喪失所有權(quán)了嗎？如果非法占有目的是基于行為人的索賠行為使被害人受到財(cái)產(chǎn)損失，那就意味著非法占有目的是針對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)，行為人采取欺騙的手段向?qū)Ψ剿髻r，被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，行為人理應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。從整體上來看，行為人因竊取財(cái)物，使被害人喪失對(duì)財(cái)物的占有，行為人構(gòu)成盜竊罪。此后行為人采取欺騙的手段向?qū)Ψ剿髻r，被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，行為人又構(gòu)成詐騙罪。因此，按照通說的邏輯，行為人應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪，數(shù)罪并罰。以索賠決定是否具有非法占有目的，可謂別出心裁，但這只是基于對(duì)案情的事實(shí)歸納，沒有規(guī)范的上升到理論高度予以分析論證。

經(jīng)過上述分析，可以認(rèn)為非法占有目的已經(jīng)喪失了區(qū)分罪與非罪的功能。日本早期的判例當(dāng)中，說到非法占有的意思，基本上就是“不返還的意思”，或者說是永久占有的意思。但是，之后的發(fā)展則完全改變了這種態(tài)度。只要是擅自使用他人財(cái)物，即便是存在返還意思的短時(shí)間擅自使用，判例也認(rèn)定行為人具有非法占有的意思。與判例的這種變化相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為使用盜竊原則上具有可罰性，而并不需要不法領(lǐng)得意思的學(xué)說也變得很有影響力。25此外，將盜用財(cái)物自身的價(jià)值、財(cái)物的損耗、盜用財(cái)物的時(shí)間和距離等都作為有無“非法占有意思”的判斷，使得非法占有意思這種不要求存在與其對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)的內(nèi)心要素完全變成了一個(gè)可有可無的擺設(shè)或者說是形式。26日本刑法將財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象區(qū)分為財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，同時(shí)又規(guī)定盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為不可罰，因此，學(xué)者盡可能地把某些使用盜竊也解釋為具有“非法占有目的”予以入罪，可謂用心良苦。而我國刑法規(guī)定則不同，我國的財(cái)產(chǎn)包括財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，如刑法第265條的規(guī)定。由于盜用行為并不是非法占有所盜用之物本身，而盜取的是物品本身所含的使用價(jià)值，而不是其經(jīng)濟(jì)價(jià)值本身，因此，只能將這種使用價(jià)值劃入財(cái)產(chǎn)性利益的范疇，而不能將其作為財(cái)物本身。27

利用意思也不具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。利用意思也已經(jīng)發(fā)生了變遷，從最開始的具有遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途或者本來用途進(jìn)行使用、處分的意思，到應(yīng)該理解為只要享受該財(cái)物本身所具有的利益與效用之意即可。28目前，最廣泛的含義是只要是破壞、隱藏財(cái)物意圖之外的意思，即只要具有享受財(cái)物所具有的某種功用的意思就夠了。29這種只要不是出于隱匿、毀棄目的就都可以認(rèn)定為非法占有意思的做法，應(yīng)當(dāng)說和非法占有意思不要說幾乎沒有差別。30因此，通過以上分析可以看到，隨著社會(huì)的發(fā)展以及觀念的變化，非法占有目的所具有的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能已經(jīng)不復(fù)存在了。

筆者認(rèn)為，即便沒有非法占有目的也可以說明取得罪的法定刑重于毀棄罪。非法占有目的必要說，以是否具有非法占有目的（利用意思）來說明兩者的法定刑差異（前者重、后者輕）。但是，僅僅根據(jù)沒有被客觀事實(shí)證明的內(nèi)心動(dòng)機(jī)、意思，決定法定刑的差異并不妥當(dāng)；盜竊罪的法定刑重的根據(jù)，是隨著對(duì)象的占有的轉(zhuǎn)移，利益也轉(zhuǎn)移，行為人取得不正當(dāng)利益這種客觀事實(shí)。31盜竊罪之所以受到重于毀棄罪的處罰，不是僅僅因?yàn)閮勺锏闹饔^要件不同，而毋寧是由來于各自的行為形態(tài)所具有的法律意義的差異，其間在作為財(cái)產(chǎn)罪的刑法評(píng)價(jià)上存在不同。32基于刑事政策考量也可以找出依據(jù)。從司法統(tǒng)計(jì)看，領(lǐng)得罪的發(fā)案率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于毀壞罪，所以有嚴(yán)懲的必要。33依據(jù)本文的觀點(diǎn)，從罪與罪之間的客觀構(gòu)成也可以合理說明盜竊罪的法定刑要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于故意毀壞財(cái)物罪。盜竊罪的客觀形態(tài)是侵害占有從而建立占有；而故意毀壞財(cái)物罪的客觀構(gòu)成形態(tài)是侵害占有后沒有建立占有。所以建立占有才是加重法定刑的關(guān)鍵。

贊成非法占有目的必要說的觀點(diǎn)由于對(duì)利用意思的解讀不同也會(huì)導(dǎo)致問題的復(fù)雜化。有學(xué)者認(rèn)為殺人犯甲在殺害乙后，為了防止司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被害人身份，而將乙隨身攜帶的錢包、證件取走后扔入海中，雖然甲取走乙財(cái)物的行為不只是單純地毀壞、隱匿，而是具有防止司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被害人身份的意思，但該意思不能被評(píng)價(jià)為遵從財(cái)物可能具有的功能進(jìn)行利用、處分的意思，所以甲不具有利用意思，不成立盜竊罪。34但是，在本案中無論如何不能否認(rèn)該行為對(duì)于防止司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪具有重要作用，該行為本身就是對(duì)財(cái)物的利用。論者一方面將利用意思做寬泛的理解，利用意思不限于遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途、本來用途進(jìn)行利用、處分的意思，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物的都可以被評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思；35另一方面又否認(rèn)該行為是利用行為，觀點(diǎn)前后矛盾。另外，遵從財(cái)物可能具有的用途，含義本身也不明確。因此，不用考慮行為人主觀上到底是基于何種目的，只要從客觀構(gòu)成形態(tài)去分析行為人沒有建立占有，只構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

四、使用盜竊的問題

通說認(rèn)為盜竊罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。行為人主觀上有非法占有的目的，客觀上有盜竊公私財(cái)物的行為。非法占有的目的是使財(cái)物永久地脫離所有人或合法占有人，進(jìn)而為本人或者第三人占有。如果行為人只是暫時(shí)的使用財(cái)物，因不具有非法占有目的而不符合盜竊罪的主觀要件。正由于我國盜竊罪以非法占有目的為核心，才使得使用盜竊成為問題。與使用盜竊密切相關(guān)的是使用盜竊與非法占有目的的關(guān)系、使用盜竊是否可罰以及如何處罰的問題。

（一）使用盜竊與非法占有目的無關(guān)

使用盜竊的評(píng)價(jià)重點(diǎn)是非法占有目的還是客觀法益侵害？盡管通說認(rèn)為非法占有目的是核心，但是使用盜竊是否可罰從主觀方面是無法區(qū)分的。判斷對(duì)某種使用盜竊行為有無必要?jiǎng)佑眯塘P處罰，關(guān)鍵要看其社會(huì)危害性程度是否嚴(yán)重。而決定這種行為的社會(huì)危害性程度的因素，主要來自于客觀方面。36無論使用盜竊是否可罰，其主觀方面都表現(xiàn)為對(duì)占有轉(zhuǎn)移的認(rèn)容。占有轉(zhuǎn)移之后所產(chǎn)生的不返還意思或毀棄意思等等，都為占有轉(zhuǎn)移的故意所包含，它們本身并沒有刑法上的獨(dú)立意義。37因此，使用盜竊是否構(gòu)成犯罪，與行為人有無非法占有目的并無直接關(guān)系，關(guān)鍵在于客觀行為是否具有可罰性。如果只是一時(shí)擅自使用，而又不會(huì)對(duì)物體的價(jià)值有多大消耗，這種使用盜竊就不可罰。其不可罰不是因?yàn)椴痪哂蟹欠ㄕ加心康?，而?yīng)當(dāng)以沒有排除權(quán)利人或者排除權(quán)利人危險(xiǎn)的客觀事實(shí)，以及沒有該種認(rèn)識(shí)為根據(jù)。38

（二）使用盜竊的可罰性

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為使用盜竊不具有非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。盡管使用盜竊一般并不是永久性地剝奪權(quán)利人對(duì)財(cái)物的支配權(quán)利，但是有誰能說短暫的剝奪就不是剝奪呢？那些堅(jiān)持使用盜竊不為罪觀點(diǎn)中的一個(gè)重要理由就是使用盜竊對(duì)權(quán)利人的侵害一般都會(huì)得到復(fù)原，但是我們必須清楚，從刑法的角度分析，一種行為對(duì)社會(huì)造成了危害，這種危害性決不能因?yàn)檫@種行為對(duì)權(quán)利人的侵害有可能得到恢復(fù)而消滅。39有學(xué)者認(rèn)為1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》體現(xiàn)對(duì)使用盜竊有限承認(rèn)的態(tài)度。40當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為上述司法解釋一直在回避或者拒絕將盜用機(jī)動(dòng)車輛的行為看作為盜竊罪。41筆者認(rèn)為，不論該司法解釋對(duì)使用盜竊態(tài)度如何曖昧，從刑法理論和解釋學(xué)的角度同樣可以令使用盜竊入罪。

（三）使用盜竊應(yīng)解釋入罪

明確了使用盜竊的可罰性，接下來的問題是如何處罰。學(xué)界有兩種選擇路徑：一種是以立法方式解決；另一種是以解釋的方式直接入罪。

使用盜竊，是現(xiàn)行立法上的一個(gè)重大缺陷，根本的解決辦法應(yīng)當(dāng)是完善刑法立法，針對(duì)使用盜竊問題進(jìn)行合理修訂。42大量的使用盜竊行為，無論是在現(xiàn)實(shí)世界中，還是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，均是由于立法的回避或者滯后而導(dǎo)致刑法真空的出現(xiàn)，從而無法對(duì)于盜用網(wǎng)絡(luò)資源等使用盜竊行為追究刑事責(zé)任。43主張以立法方式解決使用盜竊的學(xué)者均持非法占有目的必要說。盜竊罪的主觀方面必須具有非法占有目的，而使用盜竊恰恰只是暫時(shí)使用，沒有永久性地排除權(quán)利人的占有，兩者在主觀方面有根本區(qū)別，只有通過立法的方式才能使使用盜竊入罪得到根本解決。筆者不贊同以立法的方式解決該問題，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用理論知識(shí)去解決問題，而不是把所有問題推給立法者。否則，學(xué)者的社會(huì)責(zé)任又在哪里呢？我們應(yīng)該學(xué)會(huì)解釋刑法，不是批判刑法有漏洞。因?yàn)樾谭▽W(xué)的任務(wù)并不是設(shè)定漏洞，相反應(yīng)當(dāng)合理地填補(bǔ)漏洞。44

以非法占有目的認(rèn)定盜竊罪，使用與占有勢(shì)必是兩種不兼容的行為方式。非法占有目的必要說的觀點(diǎn)過分夸大了一般盜竊與使用盜竊的區(qū)別，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化問題的視角，以解釋的方式入罪。使用盜竊與一般盜竊在行為方式上沒有什么區(qū)別，客觀上都導(dǎo)致了法益侵害，主觀上都對(duì)轉(zhuǎn)移占有有認(rèn)識(shí)。兩者不同的是一般盜竊侵犯的是財(cái)物而使用盜竊侵犯的是財(cái)產(chǎn)性利益。如果從這一角度理解就會(huì)發(fā)現(xiàn)使用盜竊根本不用立法，因?yàn)槲覈谭ㄘ?cái)產(chǎn)的范圍不只包含財(cái)物也當(dāng)然包括財(cái)產(chǎn)性利益。從邏輯上說，作為刑法分則第五章保護(hù)的法益,當(dāng)然不能排除財(cái)產(chǎn)性利益。進(jìn)一步而言，既然刑法分則第五章標(biāo)題表明其保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)，那么，對(duì)該章各個(gè)法條所述“財(cái)物”就應(yīng)當(dāng)作為財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式來理解，即應(yīng)當(dāng)將財(cái)物解釋為“具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益”，包括財(cái)物與財(cái)物以外的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的能夠滿足人的需要的利益。45盜用的危害性在于對(duì)被害人財(cái)物的利用，這種利用實(shí)際上損害的是被害人的一種財(cái)產(chǎn)性利益，即占有財(cái)物可能取得的收益。即盜用行為取得利用價(jià)值的同時(shí)如果導(dǎo)致他人遭受財(cái)產(chǎn)損害（占有利益的喪失），這種行為就能構(gòu)成盜竊（利益罪）。46

另外，如果采用非法占有目的必要說的觀點(diǎn)，有時(shí)不得不提出似是而非的概念。有觀點(diǎn)認(rèn)為不以非法占有為目的的偷竊行為一般不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。47何謂不以非法占有為目的的偷竊行為？偷竊按通說必須具有非法占有目的，不具有非法占有目的又何來偷竊？可見這一提法本身充滿著矛盾。筆者不贊成使用盜竊的概念，這會(huì)使一般人誤解傳統(tǒng)盜竊與使用盜竊是兩種不同種類的盜竊行為，也不贊成動(dòng)不動(dòng)就以立法方式入罪的觀點(diǎn)，這不僅浪費(fèi)司法資源，把簡單的問題復(fù)雜化，更為重要的是宣揚(yáng)了一種消極、懈怠的治學(xué)方式。學(xué)者的任務(wù)應(yīng)當(dāng)致力于解釋學(xué)，畢竟，法學(xué)屬于解釋性的科學(xué)，48而不是人為制造漏洞然后再不負(fù)責(zé)地把所有問題推給立法者。

五、非法占有目的與主觀超過要素

非法占有目的是否為主觀的超過要素，首先要考察目的犯的分類，因?yàn)榉诸惸軌蛎鞔_目的犯的構(gòu)造。筆者認(rèn)為，非法占有目的結(jié)構(gòu)決定了它是責(zé)任要素，可以客觀化為故意的內(nèi)容，不是主觀的超過要素。

（一）目的犯的分類

從目的與行為的關(guān)系來看，目的犯的目的表現(xiàn)為兩種情形：一種是行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為就可以實(shí)現(xiàn)的目的。另一種是實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為后，還需要行為人或第三者實(shí)施其他行為才能實(shí)現(xiàn)的目的。德國刑法理論稱前者為斷絕的結(jié)果犯，后者為短縮的二行為犯。49日本學(xué)者稱為直接目的犯與間接目的犯。50也有學(xué)者從目的與故意的關(guān)系作出分類，目的犯的目的是故意之外的主觀要素，它與故意之內(nèi)的目的是有所不同的，對(duì)此應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。我們姑且把故意之內(nèi)的目的稱為目的Ⅰ，而把故意之外的目的稱為目的Ⅱ。目的Ⅰ與犯罪結(jié)果具有密切關(guān)系，它是主觀預(yù)期的犯罪結(jié)果，這種目的的客觀化就轉(zhuǎn)化為一定的犯罪結(jié)果。目的Ⅱ則不同于目的Ⅰ，它與本罪的犯罪結(jié)果并無必然聯(lián)系，它是與目的Ⅰ并存的另外一種主觀心理要素。51還有學(xué)者區(qū)分為將結(jié)果作為目的的目的犯和將后行為作為目的的目的犯。52筆者贊成從目的與實(shí)行行為的關(guān)系給出的分類：一類是行為人實(shí)施了實(shí)行行為就可以實(shí)現(xiàn)的目的（如在盜竊罪中，只要將竊取公私財(cái)物的行為實(shí)行終了，就可以實(shí)現(xiàn)不法所有的目的）；另一類是行為人實(shí)施實(shí)行行為后，還需要行為人或者第三者實(shí)施其他行為才能實(shí)現(xiàn)的目的（如在走私淫穢物品罪中，牟利或者傳播的目的僅有走私行為還不能實(shí)現(xiàn)，只有在走私之后販賣或者傳播，才能實(shí)現(xiàn)）。53因此，所謂斷絕的結(jié)果犯、直接目的、目的Ⅰ、將結(jié)果作為目的的目的犯，是故意之內(nèi)的目的，只要行為人實(shí)施了實(shí)行行為就可以實(shí)現(xiàn)的目的；所謂短縮的二行為犯、間接目的、目的Ⅱ、將后行為作為目的的目的犯，是故意之外的目的，是行為人實(shí)施實(shí)行行為后，還需要行為人或者第三者實(shí)施其他行為才能實(shí)現(xiàn)的目的。

（二）主觀的超過要素

何為主觀的超過要素？就既遂犯罪而言，行為人一般存在與客觀事實(shí)相對(duì)應(yīng)的主觀內(nèi)容。但是，在某些犯罪中，主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。54那么，是否所有的目的犯的目的都是主觀的超過要素？這是值得研究的問題。有學(xué)者認(rèn)為，目的Ⅰ由于包含在故意之內(nèi)，因而與客觀行為同樣是存在對(duì)應(yīng)關(guān)系的。目的Ⅱ則與此不同，從目的Ⅱ與客觀行為的關(guān)系來看，不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，若要實(shí)現(xiàn)這一目的尚需進(jìn)一步實(shí)施一定的行為。如果我們把本罪的構(gòu)成要件稱為行為Ⅰ，那么，實(shí)現(xiàn)目的犯之目的所需實(shí)施的行為就是行為Ⅱ。在這個(gè)意義上說這種目的犯之目的是一種超過的主觀要件。55我們可以說斷絕的結(jié)果犯、直接目的、目的Ⅰ，是故意之內(nèi)的目的，是行為人實(shí)施了實(shí)行行為就可以實(shí)現(xiàn)的目的，主觀與客觀存在對(duì)應(yīng)關(guān)系；而短縮的二行為犯、間接目的、目的Ⅱ，是故意之外的要素，是行為人實(shí)施實(shí)行行為后，還需要行為人或者第三者實(shí)施其他行為才能實(shí)現(xiàn)的目的，主觀與客觀不對(duì)應(yīng)，存在所謂的主觀的超過要素?？梢?，前者只是責(zé)任要素，后者才是名副其實(shí)的主觀超過要素。

（三）非法占有目的是責(zé)任要素

盜竊罪中的“非法占有目的”是責(zé)任要素。筆者認(rèn)為盜竊罪是斷絕的結(jié)果犯、將結(jié)果作為目的的目的犯；盜竊罪中的非法占有目的是直接目的、目的Ⅰ，是故意之內(nèi)的目的，行為人實(shí)施了實(shí)行行為就可以實(shí)現(xiàn)的目的。只要行為在客觀上完成了“侵害占有、建立占有”，非法占有目的自然實(shí)現(xiàn)。盜竊罪的“非法占有目的”是盜竊行為的必然結(jié)果，并非超過的主觀要素。56盜竊罪的非法占有目的，不是影響法益侵害性的要素，而是影響非難可能性的要素。57在行為人僅僅只是出于損毀、隱匿的意思而轉(zhuǎn)移占有的場(chǎng)合，因?yàn)殡S著財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，客觀上該物的利益（價(jià)值）也要被轉(zhuǎn)移，所以，行為人只要對(duì)此有認(rèn)識(shí)，就能夠成立盜竊罪，這種轉(zhuǎn)移利益的認(rèn)識(shí)，完全可以看作為盜竊罪的故意的一部分。58筆者贊同以上觀點(diǎn)。盜竊罪中非法占有目的，只不過是故意之內(nèi)的目的，是責(zé)任要素，根本不是主觀超過要素或是主觀違法要素，完全可以消解在故意之內(nèi)。斷絕的結(jié)果犯中的目的可以客觀化，從而包含在故意之中；而短縮的二行為犯中的目的不能夠客觀化，是獨(dú)立于故意之外的主觀要素。59用“侵害占有、建立占有”來消解非法占有目的，符合目的犯的法理要求。將結(jié)果作為目的的犯罪中的目的不屬于主觀的違法要素和主觀的構(gòu)成要件要素，而將后行為作為目的的犯罪中的目的則屬于主觀的違法要素和主觀的構(gòu)成要件要素。是否屬于目的犯和目的犯中的目的是否屬于主觀的違法要素是兩個(gè)并不相同的問題。60盜竊罪中的非法占有目的不是主觀的超過要素，也不影響違法，是故意的內(nèi)容，影響責(zé)任。短縮的二行為犯才是真正意義上的主觀超過要素。所以有學(xué)者感慨我國現(xiàn)有的關(guān)于目的犯的目的本質(zhì)的大多數(shù)研究的共同缺陷在于，這些研究實(shí)際上都沒能充分反映兩種不同的目的犯的不同構(gòu)造和目的犯之目的的不同性質(zhì)，抹殺了兩種不同目的犯在主客觀結(jié)果上存在的重大差別；特別是認(rèn)為將結(jié)果作為目的的犯罪（直接目的犯或斷絕的結(jié)果犯）的目的也具有兩層結(jié)構(gòu)，將兩種結(jié)構(gòu)不同的目的犯混為一談。61筆者的結(jié)論是：財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的，通過侵害占有、建立占有完全可以客觀化為構(gòu)成要件行為，新的占有關(guān)系一旦確立，就意味著行為人的不法占有目的業(yè)已實(shí)現(xiàn)，62也順應(yīng)了主觀目的客觀化的思潮。

最后，通過觀察上述圖表我們可以看出，非法占有目的不要說與排除意思說對(duì)案件的處理結(jié)論一致。在排除權(quán)利人的意思方面，作為“具有侵害本權(quán)危險(xiǎn)的占有轉(zhuǎn)移”的認(rèn)識(shí)，能夠融化在盜竊罪的故意當(dāng)中。63的確，如果認(rèn)為非法占有目的僅指“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”，就與故意內(nèi)容重疊。64可見，兩種觀點(diǎn)在結(jié)論上相同是必然的。即便如此，筆者還是提倡非法占有目的不要說，以此為突破口來厘清非法占有目的的相關(guān)問題，撥開非法占有目的的迷霧，還原其本來面目。

注：

1趙秉志主編：《刑法學(xué)各論研究評(píng)述》（1978-2008），北京師范大學(xué)出版社2009年版，第366-367頁。

2儲(chǔ)槐植、梁根林：《貪污罪論要》，《中國法學(xué)》1998年第4期。

3、9、25、28[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第123頁，第124頁，第126頁，第125頁。

4[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第138頁。

5、8、29[日]大谷實(shí)：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第180頁，第184頁，第80頁。

6、7、32、50[日]大塚仁：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第226頁，第231-232頁，第231頁，第141頁。

10、34張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第291頁，第310頁。

11陳興良：《定罪的四個(gè)基本原則》，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年11月5日。

12、14、18陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第410頁，第414頁，第403頁。

13、22、33、62周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第117頁，第149頁，第156頁，第117頁。

15、36劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

16、21、35、54、64張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第750頁，第709頁，第709頁，第246頁，第708頁。

17陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第397頁。

19陳興良：《形式解釋的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

20參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期；張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

23、39、40董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第149頁，第111頁，第110頁。

24最高人民法院刑事審判一庭等：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害國防利益罪），法律出版社2009年版，第550頁。

26、30、41黎宏：《“非法占有目的”辨析》，載顧軍主編：《侵財(cái)犯罪的理論與司法實(shí)踐》，法律出版社2008年版，第60頁，第62頁，第72頁。

27丁天球：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪重點(diǎn)疑點(diǎn)難點(diǎn)問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第125頁。

31[日]曾根威彥：《刑法各論》，轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第288頁。

37張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，《中國刑事法雜志》2009年第5期。

38、58、63[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第104頁，第105頁，第105頁。

42魏東：《刑法各論若干前言問題要論》，人民法院出版社2005年版，第213頁。

43于志剛：《關(guān)于“使用盜竊”行為在網(wǎng)絡(luò)背景下入罪化的思考》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第13期。

44張明楷：《刑法分則解釋原理》（序說），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第9頁。

45張明楷：《財(cái)產(chǎn)性利益是詐騙罪的對(duì)象》，《法律科學(xué)》2005年第3期。

46王駿：《搶劫、盜竊利益行為探究》，《中國刑事法雜志》2009年第12期。

47朱本欣、郭理蓉：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪司法實(shí)用》，法律出版社2005年，第78頁。

48[德]H.科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第197頁。

49、57張明楷：《論短縮的二行為犯》，《中國法學(xué)》2004年第3期。

51、55陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

52、53、60、61付立慶：《主觀的違法要素理論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第180頁，第180頁，第185頁，第217頁。

56陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第193頁。

59歐陽本祺：《論目的犯目的的地位》，《中國刑事法雜志》2007年第3期。