黃 偉

(武漢大學(xué)中國邊界研究院,湖北 武漢 430072)

一、對U形線內(nèi)“其他海域”的界定

南海U形線最初由中華民國政府于1947年在《南海諸島位置圖》中予以公布。[1](P363)1949年中華人民共和國政府成立后,基本上將其繼承和沿襲下來。[2]60余年來,中國政府在立法和法律文件以及官方聲明中多次重申對南海諸島及其附近海域享有主權(quán)和海洋權(quán)益。[3]可是,對U形線內(nèi)非南海諸島及其附近海域,即U形線與南海諸島及其附近海域外部界線之間的海域,中國政府卻在很長一段時(shí)期內(nèi)從未以中央政府立法或官方聲明的形式明確規(guī)定或公開宣示其享有的任何權(quán)利,這種形勢直至20世紀(jì)90年代才有所改變。對此,下列事情似值得提及和分析。

1993年中國臺灣當(dāng)局曾在其公布的《南海政策綱領(lǐng)》中明確宣示U形線內(nèi)全部海域?yàn)槠涔茌犞Ｓ?并對其擁有一切權(quán)益。[4](P18)雖然中國臺灣當(dāng)局的權(quán)利主張覆蓋了南海U形線內(nèi)的全部海域,可是,在“一個(gè)中國”的原則下,地方政府在沒有得到中華人民共和國中央人民政府同意和授權(quán)的情況下,其有關(guān)南海權(quán)利的任何主張和聲明在法律上都是無效的。而目前沒有證據(jù)表明中國臺灣當(dāng)局曾得到過這樣的授權(quán)。所以,中國臺灣當(dāng)局的上述立場和主張不能代表今日中國政府關(guān)于南海的官方立場和主張。

1998年中國頒布的《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》第14條規(guī)定：“本法的規(guī)定不影響中華人民共和國享有的歷史性權(quán)利?！盵5](P14)有學(xué)者認(rèn)為,一般而言,該條規(guī)定是專為南海而設(shè)。[3]然而,由于缺少官方的權(quán)威解釋或說明加以佐證,況且,歷史性權(quán)利的確切內(nèi)涵和具體的適用范圍也不甚明了,故很難從上述規(guī)定推論出中國對南海U形線內(nèi)非南海諸島附近海域明確主張過任何權(quán)利。至多可以認(rèn)為,上述規(guī)定能為中國將來在該海域主張權(quán)利尋找一個(gè)模糊的國內(nèi)法依據(jù)。

2009年5月7日,針對越南和馬來西亞在南海的外大陸架聯(lián)合提案,中國外交部在通過聯(lián)合國秘書長向大陸架界限委員會(huì)提交的一份照會(huì)中做出過如下聲明：“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權(quán),并對相關(guān)海域及其海床和底土享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)(見附圖)?！盵6]照會(huì)里附有一份標(biāo)有南海U形線的地圖,可是沒有對地圖做出更多的解釋或說明。[6]很顯然,與此前相比,中國政府對南海的立場和主張?jiān)黾恿恕皩ο嚓P(guān)海域及其海床和底土享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)”的表述。不過,“相關(guān)海域”的范圍究竟多大,并不清楚?？梢酝普摰氖?該“相關(guān)海域”應(yīng)該在南海諸島“附近海域”之外,更接近U形線；中國在該“相關(guān)海域”主張的權(quán)利幾乎等同于在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上享有的權(quán)利,這顯然是為將來對某些島嶼主張領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上的完整權(quán)利做鋪墊。如果結(jié)合南海諸島各主要島嶼的實(shí)際情況和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)中有關(guān)島嶼制度的規(guī)定,甚至可以進(jìn)一步推論,該“相關(guān)海域”不太可能等于或覆蓋南海U形線內(nèi)全部的非南海諸島附近水域。①南海U形線內(nèi)雖分布著眾多由珊瑚礁構(gòu)成的島、洲、沙、灘、礁,可是,真正符合《海洋法公約》第121條的規(guī)定且擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的所謂“島嶼”極少,很可能僅包括東沙群島的東沙島、西沙群島的永興島和南沙群島的太平島等有限幾個(gè)島嶼。以太平島為例,該島距離曾母暗沙的距離約400海里,即便讓它可擁有200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū),從地圖上上估算,也不可能使其海域管轄范圍涵蓋U形線內(nèi)所有相關(guān)海域(參考中國地圖出版社：《中國南海海洋國土概貌圖》載《〈南海諸島〉地圖》,北京：中國地圖出版社1999年5月版)。因此,從上述照會(huì)不能推論出中國對U形線內(nèi)全部的非南海諸島及其附近海域提出過明確的權(quán)利主張。

綜上可知,中國對南海U形線內(nèi)海域的權(quán)利主張大致形成一個(gè)分層級的“權(quán)利體系”：第一層級是中國對南海諸島及其附近海域享有的無可爭辯的主權(quán),對此,中國擁有符合海洋法制度的十分充分的法理依據(jù)；第二層級是中國對符合《海洋法公約》規(guī)定的島嶼的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架——“相關(guān)海域”——享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán),對此,中國也可找到較明確具體的海洋法依據(jù)；唯有第三層級至今仍是空白,換言之,中國從未對U形線內(nèi)“附近海域”和“相關(guān)海域”之外的“其他海域”主張過任何權(quán)利。對“其他海域”的厘清和界定是本文研究的起點(diǎn)。

二、中國對“其他海域”主張權(quán)利的必要性

中國對“其他海域”主張權(quán)利說到底是一種國家行為。在現(xiàn)實(shí)的國際政治中,追逐國家利益是國家間進(jìn)行國際交往,實(shí)行國家行為的鐵律。[7](P54,P68)所以,從根本上講,中國對“其他海域”主張權(quán)利的必要性也應(yīng)從中國在該海域可預(yù)期的國家利益進(jìn)行考量。而概言之,對這種利益的考量至少應(yīng)包括兩個(gè)層面：一是歷史層面,南海U形線在地圖上被標(biāo)識出來雖僅有60余年,可是,它所包含的民族文化和海洋文明卻是經(jīng)過千百年中國人生產(chǎn)和生活實(shí)踐積累、積淀形成的。[8](P46-115)這是歷史留給我們的瑰寶和財(cái)富,我們應(yīng)該繼承和傳承。二是現(xiàn)實(shí)層面,南海U形線內(nèi)海域豐富的自然資源和重要的航運(yùn)通道等利益對實(shí)現(xiàn)國家長遠(yuǎn)發(fā)展和戰(zhàn)略目標(biāo)至關(guān)重要。因此,從追求國家利益的角度看,中國對“其他海域”主張權(quán)利無疑十分必要。

主張權(quán)利自然是為了享有權(quán)利。然而,就法律角度而言,權(quán)利未必非得通過主張才能享有。實(shí)際上,在現(xiàn)代海洋法中,有些權(quán)利是國家固有的,無需通過明文宣示或主張便可享有,譬如,沿海國確定領(lǐng)海寬度的權(quán)利、沿海國對大陸架的權(quán)利。[9](P24,P138)遺憾的是,海洋法并未對權(quán)利的固有與否規(guī)定直接套用的公式或標(biāo)準(zhǔn),所以,必須具體問題具體分析。

具體地講,中國對“其他海域”的權(quán)利是否需要主張,取決于兩個(gè)要素：一是基于中國在“其他海域”的重大利益以及現(xiàn)代海洋法的規(guī)定,中國可能存在的(合法的或不違法的)權(quán)利是什么?二是這種權(quán)利是中國作為一個(gè)沿海國固有的,還是必須主張才能享有的?相較而言,第一個(gè)問題是實(shí)體性的,它的實(shí)質(zhì)是可以主張的權(quán)利是什么?第二個(gè)問題則是形式上的和程序性的。這意味著：如果上述權(quán)利是《海洋法公約》明確規(guī)定為固有的,那無需舉證證明；除此以外的情況都需要證明,哪怕它很可能被公認(rèn)為習(xí)慣國際法。而且,對兩個(gè)問題的解答與從法律視角論證中國對“其他海域”主張權(quán)利的可行性是直接聯(lián)系在一起的。

三、中國對“其他海域”主張歷史性權(quán)利的可行性

(一)重大歷史利益所帶來的比較優(yōu)勢及其合法性

中國在“其他海域”主張權(quán)利的動(dòng)因根本上講就是中國在那里的利益訴求。然而,并非所有的利益訴求都可以得到法律的規(guī)范和保護(hù),只有符合現(xiàn)代海洋法的規(guī)定、價(jià)值和理念的利益訴求才可能得到海洋法的保護(hù),并進(jìn)而可能以權(quán)利(也附帶有相應(yīng)的義務(wù))的形式確定下來。

現(xiàn)代海洋法律制度是以《海洋法公約》為主體和核心構(gòu)建起來的,自然地,現(xiàn)代海洋法追求的價(jià)值和理念也主要反映在《海洋法公約》中。《海洋法公約》的序言寫到：“在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下,為海洋建立一種法律秩序,以便利國際交通和促進(jìn)海洋的和平用途,海洋資源的公平而有效的利用,海洋生物資源的養(yǎng)護(hù)以及研究、保護(hù)和保全海洋環(huán)境,考慮到達(dá)成這些目標(biāo)將有助于實(shí)現(xiàn)公正公平的國際經(jīng)濟(jì)秩序,這種秩序?qū)⒄疹櫟饺祟惖睦婧托枰?特別是發(fā)展中國家的特殊利益和需要,不論其為沿海國或內(nèi)陸國?！盵10](P1)從條約的一般構(gòu)成并參照《海洋法公約》的全文來看,將其序言中的這段話視為其核心價(jià)值和理念的完整體現(xiàn),應(yīng)當(dāng)不會(huì)有太多異議。

對照而言,中國就“其他海域”的重大現(xiàn)實(shí)和歷史利益可能據(jù)以主張符合或不違反現(xiàn)代海洋法的依據(jù)主要包括：一是序言中對發(fā)展中國家的特殊利益和需要的考慮,因?yàn)橹袊两袢允菄H社會(huì)公認(rèn)的發(fā)展中國家。[11]二是正文第15條和第298條第1款中提到的“歷史性權(quán)利”,②《海洋法公約》第15條規(guī)定“：……因歷史性所有權(quán)……劃定兩國領(lǐng)海的界限,則不適用上述規(guī)定。”第298條第1款規(guī)定“：1.一國……可以書面聲明對于下列各類爭端的一類或一類以上,不接受第2節(jié)規(guī)定的一種或一種以上的程序：(a)(i)關(guān)于劃定海洋邊界的第15、第74和第83條在解釋或適用上的爭端,或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端……”歷史性權(quán)利的英文在《海洋法公約》中表述為“historic titles”,在很多其他文獻(xiàn)中則經(jīng)常把它與“historic rights”混用,如Juridical Regimes of Historic Waters,including Historic Bays(UN Doc.A/CN.4/SER.A/ 1962/Add.1)和Histo ric Waters in the Law of the Sea：A Modern Reapp raisal(Clive R.Symmons,2008)以及Historic Rights in International Law and China’s Practice(Keyuan Zou,2001)。盡管這個(gè)概念在《海洋法公約》中僅被當(dāng)作領(lǐng)海劃界的例外或特殊情況加以考慮,且未給出確切內(nèi)涵,但《海洋法公約》并未規(guī)定“歷史性權(quán)利”的概念不能適用于其他情形。而且,盡管它的習(xí)慣法地位問題尚需仔細(xì)求證方可定論,但它確曾在實(shí)踐中被多次使用過,如1973年英國訴愛爾蘭漁業(yè)管轄權(quán)案、1982年突尼斯/利比亞大陸架劃界案、1999年厄里特尼亞/也門島嶼主權(quán)歸屬及海洋劃界案和2001年卡塔爾訴巴林海洋劃界和領(lǐng)土爭端案。[12](P4-7)

值得提及的是,中國在運(yùn)用上述兩條依據(jù)時(shí),應(yīng)該清楚地認(rèn)識到,“其他海域”周圍的鄰國也都是發(fā)展中國家,所以,中國應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是特殊利益而非發(fā)展中國家的地位。而且,考慮到該海域的中、越、菲、馬幾個(gè)周邊鄰國都有同樣十分重要的現(xiàn)實(shí)利益,故而,中國應(yīng)該更多地強(qiáng)調(diào)其歷史重大利益,畢竟,中國在這一點(diǎn)上遠(yuǎn)勝于其他所有周邊鄰國。[8](P145-199)這大概是國內(nèi)眾多學(xué)者認(rèn)為中國應(yīng)該從歷史性權(quán)利角度來主張權(quán)利的重要原因之一,也是《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》在第14條加入有關(guān)歷史性權(quán)利的模糊規(guī)定的主要原因。

總之,在現(xiàn)代海洋法律制度的架構(gòu)內(nèi),中國在“其他海域”應(yīng)主要基于重大歷史利益主張歷史性權(quán)利。若如此,則中國的權(quán)利主張就不單是依據(jù)一個(gè)模糊的法律概念,而是從法理上找到了與《海洋法公約》的精神與宗旨深度契合,且相對于南海周邊國家而言具有比較優(yōu)勢的合法性權(quán)利基礎(chǔ)——重大歷史利益。

(二)歷史性權(quán)利的模糊性所帶來的彈性空間

一般而言,要查證歷史性權(quán)利在國際法上的內(nèi)涵及其適用范圍,主要應(yīng)從海洋法條約、習(xí)慣法和一般法律原則來展開。[13](P397-421)在海洋法的相關(guān)條約中,只有1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》第12條第1款和《海洋法公約》第15條和第298條第1款等少數(shù)條款提到“歷史性權(quán)利”一語,且未對其內(nèi)涵做出明確規(guī)定。③1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》第12條第1款規(guī)定“：……因歷史性所有權(quán)……劃定兩國領(lǐng)海的界限,則不適用上述規(guī)定?！睆膰H習(xí)慣法成立的兩個(gè)要素來看,歷史性權(quán)利在實(shí)踐方面仍存在明顯不足。根據(jù)奧康奈爾(O’Connell)的研究,歷史性海灣的例子雖有不少,可歷史性權(quán)利的成功例子則幾乎沒有。[14](P427-735)所謂一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則。[15](P23-24)欲知關(guān)于歷史性權(quán)利是否存在一般法律原則,唯有對各國海洋法進(jìn)行比較法研究,目前似乎尚缺乏此類完整研究。[13](P409)可見,目前歷史性權(quán)利在國際法上的內(nèi)涵和適用范圍等是模糊的或是有待證實(shí)的。而去證實(shí)一條習(xí)慣國際法或是一般法律原則的存在,本身就有很大的不確定性和模糊性。盡管有學(xué)者認(rèn)為,學(xué)說中歷史性權(quán)利的成立要件已基本達(dá)成共識,主要包括實(shí)施管轄和容忍,[13](P400-401)可是,即便上述觀點(diǎn)正確,但對于歷史性權(quán)利所適用的海域范圍,國際社會(huì)的認(rèn)識至今仍是模糊的。[16](P512-513)

正因如此,雖然有不少學(xué)者對中國在“其他海域”主張歷史性權(quán)利的觀點(diǎn)持懷疑甚至批判的態(tài)度,[3][13](P420)但是,也應(yīng)該地辯證地指出,歷史性權(quán)利在國際法上的這種模糊性將為中國日后通過長期反復(fù)一致的實(shí)踐逐步引導(dǎo)國際社會(huì)正確認(rèn)識乃至支持其在“其他海域”的歷史性權(quán)利主張?zhí)峁┗匦臅r(shí)間和成功的可能性。而這主要取決于中國在其主張歷史性權(quán)利的“其他海域”究竟如何實(shí)施各種行為。

(三)其他南海周邊國家主張的欠合理性帶給中國的優(yōu)勢

與中國在南海的主張主要立基于U形線不同,其他南海周邊國家,如菲律賓和馬來西亞則把其南海主張主要建立在《海洋法公約》規(guī)定的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)概念的基礎(chǔ)上,即主張“其他海域”為其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。[17]

客觀地講,若單從《海洋法公約》的條文來看分析,菲、馬等周邊國家的主張與歷史性權(quán)利的主張同樣并不違法；可是,若從主張的合理性和其他國家的可接受程度來講,歷史性權(quán)利的主張似乎要相對占優(yōu)一些。因?yàn)楦鶕?jù)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的概念和制度來看,菲、馬等周邊國家的主張意味著它們對整個(gè)“其他海域”的自然資源享有主權(quán)權(quán)利,而且對該海域的人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造和使用擁有專屬管轄權(quán),對海洋科學(xué)研究、海洋環(huán)境的保護(hù)和保全具有管轄權(quán)。④《海洋法公約》第56條第1款規(guī)定“：沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)有：(a)……勘探和開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理……自然資源……的主權(quán)權(quán)利……(b)……對下列事項(xiàng)的管轄權(quán)：(1)人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造和使用；(2)海洋科學(xué)研究；(3)海洋環(huán)境的保護(hù)和保全……”第60條第2款規(guī)定：“……沿海國對這種人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)應(yīng)有專屬管轄權(quán)……”[10](P20-21)顯然,主權(quán)權(quán)利和專屬管轄權(quán)所具有的相當(dāng)程度上的排他性和獨(dú)占性特征,不僅讓其他在南?！捌渌Ｓ颉睋碛袣v史和現(xiàn)實(shí)利益的國家很難接受,而且這些持此主張的南海周邊國家間也會(huì)很難達(dá)成妥協(xié)。相較而言,歷史性權(quán)利的內(nèi)涵雖然有些模糊,但至少有一點(diǎn)共識是清楚的,歷史性權(quán)利的主張要比專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)主張的排他性弱得多,獨(dú)占性小得多,留給其他國家的利益空間也多得多。⑤中國應(yīng)將在南海U形線內(nèi)的歷史性權(quán)利的內(nèi)涵解釋為某種優(yōu)先權(quán),即并不完全排除其他南海周邊鄰國在U形線內(nèi)的既得歷史利益,只不過強(qiáng)調(diào)中國享有的既得歷史利益要更重大些,具有優(yōu)先性。[8](P145-199)

綜上,中國對“其他海域”主張歷史性權(quán)利的可行性,一是源于中國在該海域所具有的重大歷史利益所帶來的比較優(yōu)勢及其合法性,二則源于歷史性權(quán)利的模糊性所帶來的實(shí)踐上的彈性空間,三是源于其他南海周邊國家主張的欠合理性帶給中國的優(yōu)勢。當(dāng)然,中國若要對“其他海域”主張歷史性權(quán)利仍不免面臨很多難題,有許多準(zhǔn)備工作要做。

四、中國對“其他海域”主張歷史性權(quán)利面臨的挑戰(zhàn)應(yīng)采取的策略

中國若要對“其他海域”主張歷史性權(quán)利面臨的最大挑戰(zhàn)和難題是如何承擔(dān)起相應(yīng)的舉證責(zé)任。按照一般的舉證邏輯,中國至少應(yīng)做好以下兩階段的工作：第一階段,從習(xí)慣國際法或一般法律原則的角度證明歷史性權(quán)利制度在國際法上確實(shí)存在,并明確其內(nèi)涵和成立要件以及適用范圍；第二階段,證明中國在“其他海域”的歷史性權(quán)利主張與上述證明結(jié)果相吻合。而從現(xiàn)實(shí)情況分析,歷史性權(quán)利在全球范圍內(nèi)實(shí)踐方面的不足和目前對其作為一般法律原則的比較法研究的欠缺,以及中國在“其他海域”權(quán)利主張的空白和實(shí)踐上的混亂都會(huì)使中國在完成上述兩階段工作時(shí)面臨諸多困難。當(dāng)然,還有一種殊途同歸的舉證路徑,中國可以跳過第一階段的舉證,直接根據(jù)國際習(xí)慣法的構(gòu)成要件,通過在“其他海域”長期反復(fù)一致地實(shí)行相關(guān)行為來主張自己的權(quán)利,只要這種行為得到國際社會(huì)尤其是周邊國家的承認(rèn)即可。而從現(xiàn)實(shí)情況分析,鑒于周邊國家爭奪的核心是各種資源,可以斷言,只要中國歷史性權(quán)利主張的內(nèi)涵涉及“其他海域”各種資源的排他性或獨(dú)占性開發(fā)和利用,那么,中國的各種行為不太可能得到國際社會(huì)尤其是周邊各國的承認(rèn)甚至是容忍。因此,面對此種困局,中國可以考慮在堅(jiān)持“擱置爭議,共同開發(fā)”這一基本方針的前提下,對“其他海域”采取更加靈活務(wù)實(shí)的策略,具體而言：

(一)提煉中國在“其他海域”享有的重大歷史利益的內(nèi)涵,并搜集、整理相關(guān)證據(jù)。中國在“其他海域”主張歷史性權(quán)利的合法性權(quán)利基礎(chǔ)是其作為一個(gè)發(fā)展中國家在那片海域所享有的重大歷史利益。可是,在海洋法的條約和習(xí)慣法中似乎找不到關(guān)于重大歷史利益的界定或解釋。中國應(yīng)從國家實(shí)踐和國際判例中提煉出其內(nèi)涵,[8](P46-115)并用豐富的實(shí)踐來證實(shí)它。

(二)闡明中國所主張的歷史性權(quán)利的內(nèi)涵。澄清歷史性權(quán)利與歷史性水域包括歷史性海灣的區(qū)別,強(qiáng)調(diào)歷史性權(quán)利是比后兩者更寬泛的一個(gè)概念；[18]同時(shí),指出中國所謂的歷史性權(quán)利并不像某些西方學(xué)者所謂的“領(lǐng)土主權(quán)”或“準(zhǔn)領(lǐng)土性權(quán)利”,[12](P5-6)它也不是某種資源的主權(quán)權(quán)利,僅是因?yàn)殚L期生產(chǎn)生活中的“使用”而應(yīng)被尊重的一系列既有權(quán)利的總稱,[19]例如公認(rèn)的捕魚權(quán)。

(三)適時(shí)對“其他海域”正式提出歷史性權(quán)利主張。鑒于目前已有不少南海周邊國家對“其他海域”提出了權(quán)利主張,并撇開中國單方面頻繁地對該海域的各種資源進(jìn)行開采和掠奪,中國應(yīng)高度重視并適時(shí)明確宣示對該海域的歷史性權(quán)利主張,從而更好維護(hù)自身在該海域的各種海洋權(quán)益。

(四)中國應(yīng)統(tǒng)一在“其他海域”的各種維權(quán)和執(zhí)法行動(dòng)。中國應(yīng)該通過堅(jiān)持在“其他海域”長期反復(fù)一致地實(shí)行完全符合海洋法精神的各種行為來鞏固其歷史性權(quán)利主張。

(說明：本文是武漢大學(xué)自主科研項(xiàng)目,并得到“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”的資助。)

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