敦 寧，張 靜

(1.北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875;2.北京市石景山區(qū)人民檢察院，北京100043)

緩刑制度是近代以來隨著新派刑法思想的發(fā)展而興起的一種替代監(jiān)禁刑的刑罰制度。緩刑不僅可以避免短期自由刑的弊端，促進犯罪分子改惡從善和再社會化，減少國家獄政支出，而且符合刑罰輕緩化、行刑人道化的人本主義法律理念，因此緩刑制度被認為是“當代刑罰制度的寵兒”［1］。然而，毋庸置疑的是，緩刑的積極功能能否有效發(fā)揮，又與一國具體的緩刑制度設計密切相關。我國雖然在刑法總則中用一節(jié)的篇幅規(guī)定了緩刑制度，體現(xiàn)了對緩刑的重視，但是從司法實踐來看，近年來我國緩刑的適用與執(zhí)行狀況卻并不理想。盡管這一狀況的出現(xiàn)可能存在方方面面的原因，但我國緩刑制度本身的缺陷卻是一個無法回避的事實。鑒于這一問題的嚴重性與緊迫性，此次《刑法修正案(八)》對我國的緩刑制度進行了全面的修正。那么，修正后的緩刑制度發(fā)生了哪些變化，對這些修正內容應當如何理解，以及修正后的緩刑制度究竟能否達到預期的效果，這些都是值得我們進一步研究與思考的問題。本文即主要針對這些問題展開探討，希望能對我國緩刑制度的進一步完善有所助益。

一、緩刑制度修正的內容與背景

《刑法修正案(八)》從緩刑的適用條件與執(zhí)行制度兩大方面同時著手，對我國的緩刑制度進行了全面的修正。具體表現(xiàn)如下。

首先，《刑法修正案(八)》進一步明確了適用緩刑的實質條件。我國《刑法》原第72條對適用緩刑的實質條件只作了概括性的規(guī)定，即“根據犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”。而《刑法修正案(八)》則對這一條件作了進一步的明確，根據《刑法修正案(八)》第11條的規(guī)定，適用緩刑的實質條件分為四項，即犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，同時符合這四項條件的，可以宣告緩刑。之所以作出這一修改，其背景就在于原緩刑適用實質條件的原則性與模糊性，已嚴重影響到了我國緩刑適用的合理性與公正性。從有關統(tǒng)計數(shù)據來看，2002—2005年，全國法院判決緩刑的人數(shù)分別為117278人、134927人、154429人、184366人，分別占同期給予刑事處罰總人數(shù)的16.98%、18.47%、20.53%、22.23%［2］。就這一數(shù)字本身來看，我國的緩刑適用率不但與前些年相比已經有了明顯的提高，而且也在日趨上升。但是，問題在于，我國的緩刑適用率在各地卻并不一致，甚至相差懸殊。例如，山東省法院系統(tǒng)2001—2006年的緩刑適用率分別為30.6%、32.9%、35.8%、39.0%、40.7%、42.3%［3］，而廣東省法院系統(tǒng) 2005—2007年的緩刑適用率卻只有4.25%、4.62%、5.05%［4］。同時，我國職務犯罪相對于其他犯罪緩刑適用率普遍偏高在當前也已是一個不爭的事實。最近有統(tǒng)計表明，我國法院對職務犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率在2001年為 51.38%，而到 2005年就遞增至到66.48%，礦難等重大安全事故瀆職犯罪的被告人被判處緩刑的更是高達95%［5］。這些不正常、不合理現(xiàn)象的產生，可能存在多種原因，但緩刑適用實質標準的原則性與模糊性肯定是難辭其咎的。

其次，《刑法修正案(八)》增加“犯罪集團的首要分子”為不適用緩刑的主體，并同時規(guī)定，“不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人”符合緩刑適用條件的，應當宣告緩刑。規(guī)定犯罪集團的首要分子不適用緩刑主要是考慮到這類犯罪主體不但人身危險性較大，而且一般都是某一犯罪集團的最高或主要掌控者，對其判處緩刑不但不利于防止其重新犯罪，而且也不利于打擊、分化和瓦解相應的犯罪集團。同時，這類犯罪主體所犯罪行的社會影響一般都比較大，人民群眾的反應也比較強烈，對其判處緩刑也并不利于實現(xiàn)良好的社會效果。而規(guī)定對不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，符合緩刑適用條件的，應當宣告緩刑，則是我國以人為本執(zhí)政理念和寬嚴相濟的刑事政策在刑罰制度上的重要體現(xiàn)。由于未成年人正處于由幼稚走向成熟的關鍵時期，思想還沒有完全成熟，所以不僅可塑性大，而且易于改造。同時，未成年人也正處于人生的起步階段，這一特殊的人生階段決定了短期監(jiān)禁刑的各種弊端對未成年人的影響將更為強烈。所以，在緩刑的適用上，從未成年犯罪人的特點出發(fā)，為充分發(fā)揮緩刑對教育改造未成年犯罪人的作用，對未成年人緩刑的適用條件，應當作出特殊規(guī)定，放寬緩刑適用的條件［6］。而懷孕的婦女和已滿75周歲的老人，本身即屬于需要社會特殊照顧的群體，而且其自身的身體條件也并不適于監(jiān)禁，所以從人道主義原則出發(fā)，對符合緩刑適用條件的，應當一律宣告緩刑。

再次，《刑法修正案(八)》通過改革緩刑的執(zhí)行制度，對緩刑執(zhí)行進行了嚴格化處理。我國《刑法》原第76條規(guī)定:“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合……”《刑法修正案(八)》第13條將其修改為:“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正……”并同時規(guī)定:“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！迸c此相對應，又在緩刑的撤銷條件中同時規(guī)定:“違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰?！睆拇饲暗乃痉▽嵺`來看，雖然刑法規(guī)定緩刑由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合，但是由于公安機關警力不足，絕大多數(shù)基層派出所對其轄區(qū)內緩刑犯的工作生活情況掌握了解甚少，有的甚至不知道緩刑犯的下落，對緩刑犯在考驗期限內應履行義務的監(jiān)督考察，根本無法得到很好的落實。同時，緩刑犯所在單位和基層組織由于缺乏相應的權力和權威，即使想配合公安機關也力不從心，客觀上造成監(jiān)管真空，由此導致對緩刑犯的監(jiān)督考察基本形同虛設，從而嚴重削弱和制約了緩刑制度積極功能的充分發(fā)揮。鑒于此，在我國當前正在大力開展社區(qū)矯正的背景下，《刑法修正案(八)》明確規(guī)定對緩刑犯進行社區(qū)矯正，將其納入專門機構和人員的監(jiān)督管理之下。由此，被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內就不僅要遵守有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，而且還要接受專門的社區(qū)矯正，被判處禁止令的還要受到禁止令內容的相應限制，從而使緩刑的執(zhí)行更加趨于嚴格。

二、緩刑制度修正內容的理解與適用

(一)緩刑適用實質條件的理解與適用

《刑法修正案(八)》第11條將適用緩刑的實質條件分為四項，即犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。首先需要明確的是，只有同時符合這四項條件的才可以適用緩刑，只要有一項條件不符合，就不能適用緩刑。而這四項條件在司法實踐中究竟應當如何理解與適用，則需要進行進一步的分析與解讀。

1.“犯罪情節(jié)較輕”的理解與適用

所謂犯罪情節(jié)，主要指犯罪行為本身所具有的情節(jié)，如犯罪起因、犯罪動機、犯罪目的、違法程度、犯罪手段、危害后果、罪犯責任能力情況等［7］。而犯罪情節(jié)較輕無疑是這類情節(jié)所體現(xiàn)的主觀惡性與客觀危害性并不嚴重。在司法實踐中，判斷某一犯罪是否屬于情節(jié)較輕，主要是從以下幾個方面進行考察:(1)犯罪動機。犯罪動機是刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或內心起因，是犯罪人主觀惡性的主要表現(xiàn)。對那些動機卑鄙惡劣的犯罪，一般不宜認定為屬于情節(jié)較輕;而對于那些出于義憤、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或者其他非卑劣動機的故意犯罪、出于防衛(wèi)的動機而過當構成的犯罪或者出于避險的動機而過當構成的犯罪等，則一般可認為屬于情節(jié)較輕。(2)犯罪手段。犯罪所使用的手段可以從一個側面反映犯罪人實施犯罪時的主觀惡性程度。對于那些使用殘忍或狡詐的手段實施犯罪的，一般不宜認定為情節(jié)較輕;而對于那些犯罪手段較為平和，同時又具有其他可寬恕情節(jié)的，一般可認為屬于情節(jié)較輕。(3)犯罪結果。犯罪結果是犯罪行為客觀危害的重要表現(xiàn)。對于危害結果嚴重的犯罪，即便存在其他可寬恕或可諒解的因素，一般也不宜認定為情節(jié)較輕;而對于預備犯、中止犯、未遂犯以及危害結果較為輕微或未造成實際危害結果的犯罪，在不具有其他嚴重情節(jié)的情況下，一般可認為屬于情節(jié)較輕。(4)犯罪對象。侵害的對象是否特殊，是衡量犯罪情節(jié)輕重的一個很重要的指標。對于那些侵害兒童、幼女、抗災搶險物資等特殊對象的合法權益的犯罪，一般不宜認定為情節(jié)較輕。(5)實施犯罪的時間、地點、環(huán)境。實施犯罪的時間、地點、環(huán)境往往會對犯罪情節(jié)的輕重有一定影響。例如，對于故意在“兩會”、抗震救災、國慶現(xiàn)場等特殊時期和特殊場所實施犯罪，制造混亂的，就不宜認定為屬于情節(jié)較輕。另外，在對以上方面進行實際考察的過程中，還要根據犯罪的性質以及犯罪主體的具體情況等，對“情節(jié)較輕”的具體標準進行適度的從嚴或從寬掌握。如，對黑社會犯罪、毒品犯罪、故意危害公共安全的犯罪等性質較為嚴重的犯罪，在“情節(jié)較輕”的認定上就應當適度從嚴;而對于未成年人、老年人、孕婦等特殊主體所從事的非嚴重性犯罪，認定的標準就應當適度從寬。

2.“有悔罪表現(xiàn)”的理解與適用

所謂悔罪表現(xiàn)，是指犯罪人對自己所犯罪行悔悟的具體表現(xiàn)。犯罪人犯罪后的態(tài)度如何，雖然不能改變已經造成的犯罪事實，但是犯罪人是真誠悔罪還是毫無悔改之心，無疑會在很大程度上影響犯罪人在適用緩刑后的實際表現(xiàn)。一個罪犯如果對自己所犯罪行有比較深刻的認識，并有強烈的改正愿望和決心，被宣告緩刑后一般說來是能夠經受住考察，遵守要求、奉公守法，不致再危害社會的。相反，一個毫無悔改之心的罪犯，由于他對自己的罪行毫無認識，根本不想改變自己的錯誤立場和態(tài)度，即使對他實行寬大，宣告緩刑，他也可能會“不領情”而繼續(xù)一意孤行，肆意危害社會，有的甚至會由此認為法律沒有什么可畏懼的。因此，對這樣的罪犯，即使他具備適用緩刑的其他條件，也絕不能宣告緩刑［8］。在司法實踐中認定犯罪人是否有悔罪表現(xiàn)，可主要從以下方面進行考察:第一，犯罪人在犯罪過程中是否中止犯罪;第二，犯罪人的認罪態(tài)度如何;第三，犯罪人是否坦白交代;第四，犯罪人是否投案自首;第五，犯罪人有無立功表現(xiàn);第六，犯罪人在犯罪后是否積極搶救被害人;第七，犯罪人是否積極退贓。同時，需要注意的是，由于有些犯罪人往往比較狡猾，善于偽裝與表現(xiàn)，所以犯罪人是否真的悔罪并不容易把握。因此，必須要結合犯罪動機、目的、手段、后果等情節(jié)要件的諸方面來對犯罪人的“悔罪表現(xiàn)”加以綜合評定，以最終確定犯罪人是否真誠的予以悔罪。

3.“沒有再犯罪的危險”的理解與適用

我國《刑法》原第72條規(guī)定，“根據犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”。根據本條規(guī)定，“適用緩刑確實不致再危害社會”的考察依據就是犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)。而《刑法修正案(八)》一方面將“確實不致再危害社會”改為“沒有再犯罪的危險”，另一方面又將“沒有再犯罪的危險”與“犯罪情節(jié)較輕”和“有悔改表現(xiàn)”并列，作為是否適用緩刑的一個獨立的考察條件。從字面含義來看，“確實不致再危害社會”與“沒有再犯罪的危險”實際上并不存在實質性的差別。但是，既然將“沒有再犯罪的危險”作為一個獨立的考察條件加以規(guī)定，其需要考察的內容就絕不僅限于犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)，否則這一獨立要件的規(guī)定將失去實際意義。筆者以為，確認犯罪人“沒有再犯罪的危險”，除必須符合“犯罪情節(jié)較輕”和“有悔改表現(xiàn)”這兩個條件外，還應當對犯罪人的年齡、性別、職業(yè)、生活經歷等可能影響犯罪人人身危險性的相關因素進行綜合判斷，從而進一步保證得出的結論更加合理和穩(wěn)妥。這在國外的緩刑制度中也是較為普遍的做法。例如，根據日本刑法，法院決定緩刑，認定罪犯是否不致再危害社會，需根據下列因素進行:犯罪人年齡、性格、經歷、生活環(huán)境，犯罪的動機、方法、結果、社會影響，犯罪人的罪后態(tài)度及其他情節(jié)。在德國，為保證再犯預測的準確性，法院必須對于一切可導致罪犯將來行為的情況，做一個整體性的觀察與評價［9］。

4.“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”的理解與適用

這一條件的增加主要是出于穩(wěn)定社會秩序和增進法律認同感方面的考量。在司法實踐中，“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”這一條件應主要從以下三個方面加以考量:首先，在宣告緩刑對被害人及其親屬的影響方面。如果被告人與被害人同住于一個社區(qū)，則對被告人宣告緩刑必須考慮被害人及其親屬可能的反應。如果對被告人宣告緩刑將引起被害人及其親屬的極大不滿，從而可能引發(fā)雙方的暴力沖突，或導致頻繁的上訪告狀現(xiàn)象的出現(xiàn)，則在相關矛盾未予協(xié)調處理好之前，不宜直接宣告緩刑。其次，在宣告緩刑對社區(qū)居民的正常生活方面。根據被告人犯罪行為的性質與社會影響以及被告人的個人情況，如果對被告人宣告緩刑可能引起社區(qū)居民的恐懼與擔心，造成社區(qū)生活的緊張與壓抑，則在適用緩刑方面務必慎重。最后，在宣告緩刑對社區(qū)居民法律認同感的影響方面。根據當?shù)鼐用竦纳钣^念、信仰、風俗習慣等，如果對被告人宣告緩刑可能會對當?shù)鼐用竦姆烧J同感造成重大影響與破壞，則應當慎重適用緩刑。

(二)對特殊犯罪主體緩刑適用相關規(guī)定的理解與適用

1.“對犯罪集團的首要分子不適用緩刑”的理解與適用

在《刑法》原第74條規(guī)定對累犯不適用緩刑的基礎上，《刑法修正案(八)》增加規(guī)定了對犯罪集團的首要分子不適用緩刑。正確適用本條的關鍵在于對“犯罪集團的首要分子”的準確認定。根據《刑法》第26條第二款的規(guī)定，所謂犯罪集團，就是三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。我國刑法理論一般認為，構成犯罪集團必須具備如下條件:第一，主體的多數(shù)性。即犯罪集團必須是三人以上，二人不能稱為犯罪集團。第二，明確的目的性。犯罪集團是為了實施某種犯罪或者某幾種犯罪而組織起來的，具有明確的犯罪目的。第三，較強的組織性。這是指集團成員比較固定，內部之間具有領導與被領導的關系。其中有首要分子，有骨干分子，還有一般成員;首要分子組織、領導、指揮其他集團成員進行集團犯罪活動。集團成員之間正是通過這種成文或者不成文的約束維系在一起。第四，相當?shù)姆€(wěn)固性。這是指集團成員是為了在較長的時間里多次實施犯罪活動而結合的，在實施一次犯罪后，其內在聯(lián)系和組織形式仍然存在，以便繼續(xù)實施犯罪。這四個條件是彼此聯(lián)系、不可分割的，必須同時具備才能構成犯罪集團［10］。根據《刑法》第97條的規(guī)定，首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。因而犯罪集團的首要分子當然就是在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。這類犯罪分子的活動通常表現(xiàn)為:負責組建犯罪集團，網羅犯罪集團成員，主持制定犯罪活動計劃，召集研究犯罪實施會議，布置指派犯罪任務，指揮集團成員進行犯罪活動，等等。在此應將犯罪集團中的其他主犯與犯罪集團的首要分子加以區(qū)分。犯罪集團的首要分子是當然的主犯，除此以外還包括其他一類主犯。這類主犯主要是指犯罪集團中的骨干分子，其與犯罪集團首要分子的區(qū)別在于:這類犯罪人在犯罪集團中并不起組織、策劃、指揮作用，但是他們積極參與犯罪集團的犯罪活動，是犯罪集團的骨干分子，在犯罪集團中起主要作用，因而也屬于主犯。

2.“對其中不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應當宣告緩刑”的理解與適用

對“不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人”在適用緩刑方面與其他一般犯罪主體最大的不同就是:其他一般犯罪主體在符合緩刑適用條件的情況下是“可以”宣告緩刑，而以上三類特殊犯罪主體在符合緩刑適用條件的情況下是“應當”宣告緩刑。也就是說，對一般犯罪主體而言，符合緩刑適用條件的并不必然會被宣告緩刑，考慮到國家、社會以及其他公共利益的需要，也可以不對這類犯罪人宣告緩刑。而對于以上三類特殊犯罪主體，在符合緩刑適用條件的情況下必須予以宣告緩刑，而不能根據其他方面的考量對其不予適用緩刑。另外，此處的“不滿18周歲的人”和“已滿75周歲的人”是指在審判時不滿18周歲和已滿75周歲，而并不包括在犯罪時不滿18周歲而在審判時卻已滿18周歲的人。而對“懷孕的婦女”則更應當全面理解。筆者以為，對“懷孕的婦女”的界定，應參照當前相關司法解釋的基本精神作出適度擴張性的理解。最高人民法院1998年8月13日在《關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》中規(guī)定:懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”，依法不適用死刑。同時，1991年3月18日，最高人民法院研究室在《關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復》中規(guī)定，在羈押期間已是孕婦的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策，也不論其是否自然流產或者經人工流產以及流產后移送起訴或審判期間的長短，仍應執(zhí)行最高人民法院(83)法研字第18號《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復》中對第三個問題的答復:“對于這類案件，應當按照《刑法》第44條(指1979年刑法條文——引者注)和《刑事訴訟法》第154條(指1979年刑事訴訟法條文——引者注)的規(guī)定辦理，即:人民法院對‘審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑’。如果人民法院在審判時發(fā)現(xiàn)，在羈押受審時已是孕婦的，仍應依照上述法律規(guī)定，不適用死刑?！币来司?，在緩刑適用方面，“懷孕的婦女”在內涵上就不僅包括“在審判的時候懷孕的婦女”，而且也應包括“懷孕婦女因涉嫌犯罪被立案，在偵查和審查起訴階段流產后，被交付審判”的情況。

(三)對緩刑執(zhí)行制度方面修正內容的理解與適用

1.對“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正”的理解與適用

在當前，正確理解和適用本條的主要依據是2009年9月2日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》。根據該意見的相關規(guī)定，對緩刑犯實施社區(qū)矯正的主體是在各級司法行政機關中組建的專門的社區(qū)矯正工作機構，同時，公、檢、法部門及其他相關單位和社區(qū)基層組織也要積極配合社區(qū)矯正工作的開展。社區(qū)矯正的主要任務是:第一，對社區(qū)服刑人員進行教育矯正。加強對社區(qū)服刑人員的思想教育、法制教育、社會公德教育，組織有勞動能力的社區(qū)服刑人員參加公益勞動，增強其認罪悔罪意識，提高社會責任感。加強心理矯正工作，采取多種形式對社區(qū)服刑人員進行心理健康教育，提供心理咨詢和心理矯正，促使其順利回歸和融入社會。第二，強化對社區(qū)服刑人員的監(jiān)督管理。根據社區(qū)服刑人員的不同犯罪類型和風險等級，探索分類矯正方法，依法執(zhí)行社區(qū)服刑人員報到、會客、請銷假、遷居、政治權利行使限制等管控措施，避免發(fā)生脫管、漏管，防止重新違法犯罪。第三，對社區(qū)服刑人員進行幫困扶助。積極協(xié)調民政、人力資源和社會保障等有關部門，將符合最低生活保障條件的社區(qū)服刑人員納入最低生活保障范圍，為符合條件的農村籍社區(qū)服刑人員落實責任田。整合社會資源和力量，為社區(qū)服刑人員提供免費技能培訓和就業(yè)指導，提高就業(yè)謀生能力，幫助其解決基本生活保障等方面的困難和問題。根據該意見的相關規(guī)定，在緩刑執(zhí)行過程中對緩刑犯的監(jiān)督、考察、教育、幫助等執(zhí)行內容已經一并納入了社區(qū)矯正工作的范圍，并由司法行政部門統(tǒng)一牽頭組織實施。這是一項重大的緩刑執(zhí)行制度的變革。

2.對“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”的理解與適用

從本條規(guī)定來看，首先應當明確的是，此種緩刑禁止令是由法院根據犯罪情況靈活掌握是否判處的，并不是對所有適用緩刑的犯罪人都附加判處緩刑禁止令。其次，從其具體內容來看:特定活動，主要是指容易誘發(fā)罪犯再次違法犯罪的活動，而不是違反法律的活動，因為違反法律的活動本身就是被明文禁止的。這個特定活動應該是合法公民可以自由進行的活動。如，飲酒、買賣特定商品等。特定的區(qū)域、場所，是指與其犯罪密切相關的區(qū)域、場所或者是罪犯進入該區(qū)域、場所可能造成影響社會穩(wěn)定等不良后果的。例如，發(fā)生犯罪的飯店、酒吧、網吧等地。特定的人，主要是指受到犯罪侵害或者是容易引誘罪犯再次違法犯罪的人員。例如，犯罪中的被害人，有賭博、吸毒等不良嗜好或有違法犯罪記錄的人，等等［11］。

另外，在《刑法修正案(八)草案》的討論過程中，也有學者認為，對被判處管制、緩刑的，人民法院可以根據犯罪情況，同時發(fā)布禁止性的判令，這是一項重大的制度創(chuàng)新，但是，其具體內容卻并不完全適當，應當進行如下完善:第一，將“可以根據犯罪情況”改為“可以根據犯罪和犯罪人的情況”;第二，增加“必須在特定的時間內回到住所”的判令內容，并且將各項判令內容作為選擇性的規(guī)定。即:人民法院可以根據犯罪和犯罪人的情況，在必要時同時判令犯罪人不得從事特定活動，或者不得進入特定區(qū)域、場所，或者不得接觸特定的人，或者必須在特定的時間內回到住所［12］。筆者認為，除“增加‘必須在特定的時間內回到住所’”這一意見外，論者的其他意見基本上是合理的。犯罪人的具體情況如何，確實也是對其是否附加適用禁止令的一個重要參考因素;同時，就禁止犯罪人的何種活動而言，也應考慮現(xiàn)實必要性，對顯無必要禁止的活動當可選擇不予禁止。至于是否要求犯罪人必須在特定的時間內回到住所，可作為一項社區(qū)矯正措施根據具體情況靈活掌握，而不宜由刑法作出硬性規(guī)定。在這一方面，雖《刑法修正案(八)》的規(guī)定并不明確，但也并非一定要通過修法的方式加以解決。在具體的司法實踐中，完全可以采取司法解釋的方式對如何適用這一條文作出合理的解讀，從而進一步確保本條的價值與功能能夠真正得以發(fā)揮。

三、對我國緩刑制度的進一步思考

《刑法修正案(八)》對緩刑制度的修正，無疑使我國的緩刑制度進一步趨于完善。但是，無論是在具體的制度設計方面，還是在實際的貫徹執(zhí)行方面，對我國的緩刑制度仍然存在進一步思考的必要。

(一)關于適用緩刑的實質條件問題

雖然《刑法修正案(八)》第11條將適用緩刑的實質條件進行了分項列舉，但如果不從司法解釋及其他制度設計等方面作出配套規(guī)定，則事實上仍然不可能解決這一條件的原則性與模糊性問題。據此，筆者以為，當前應重點采取以下措施來進一步增強這一條件的明確性與實踐操作性:首先，通過司法解釋的方式將屬于“犯罪情節(jié)較輕”與“有悔改表現(xiàn)”的主要情形加以明確，從而一方面便利司法適用，另一方面也可進一步限制法官的自由裁量權。其次，建立人格調查制度，對“沒有再犯罪的危險”這一條件進行規(guī)范化評估。人格調查應包括以下事項:第一，犯罪與違法行為的調查。第二，社會調查。包括:一是了解罪犯的家庭及家庭成員的具體情況;二是犯罪分子的學歷、學習成績、學習期間的表現(xiàn)等情況;三是居住地和近鄰的環(huán)境，近鄰對犯罪分子的信任和感情程度，以及犯罪分子過去與現(xiàn)在的交友情況;四是就業(yè)歷史，對工作的態(tài)度、成績及與同事的關系;五是犯罪分子過去與現(xiàn)在的經濟情況;六是犯罪分子的身體健康情況;七是犯罪分子的道德品質、宗教信仰、娛樂、習慣、興趣;八是婚姻狀況。第三，調查確認。調查人員通過訪問犯罪分子的家庭、學校、單位、近鄰、同事等方法，確認調查的真實性。第四，身心鑒定調查。法院可以委托精神醫(yī)學、神經醫(yī)學、法醫(yī)學等各方面的專家組成鑒定機構，對犯罪分子的身心進行鑒別。通過以上四方面的調查，形成犯罪人的人格調查表，作為判斷再犯可能的依據［13］。最后，應當取消“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”這一要件。對適用緩刑實質條件的考量最終在于確認犯罪人是否還存在再犯罪的危險，而宣告緩刑對犯罪人所居住的社區(qū)有無不良影響，不但與犯罪人的人身危險性無直接關系，而且由于這一條件本身的模糊性，其存在必然會進一步導致緩刑適用的隨意性。同時，這種所謂的“不良影響”在很大程度上是與社區(qū)成員的不合理或非理性認識直接相關的，在實踐中應當通過相應的社區(qū)矯正機構來進行合理的疏導和化解，而并不能將其作為限制緩刑適用的一個具體條件。

另外，從罪刑法定原則的基本意蘊來看，犯罪人符合緩刑適用條件的就應當宣告緩刑，依據法律規(guī)定之外的其他理由來拒絕對犯罪人宣告緩刑，在根本上是不符合現(xiàn)代法治原則的。所以，在對緩刑制度的立法設計上，應將“可以宣告緩刑”的彈性規(guī)定變更為“應當宣告緩刑”的嚴格規(guī)定。

(二)關于未成年人等特殊主體的緩刑適用問題

《刑法修正案(八)》通過規(guī)定對符合緩刑條件的不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人應當宣告緩刑，來體現(xiàn)對此類特殊主體在適用緩刑方面的從寬對待。然而，這一規(guī)定不論是在立法設計上，還是在實際效果上都是存在問題的。首先，誠如上文所述，對符合緩刑適用條件的犯罪人應當宣告緩刑，本身即為當然的要求，而并不應成為一種從寬的體現(xiàn);其次，如果不在緩刑適用的刑期條件、實質條件、執(zhí)行制度等方面作出特別規(guī)定，而只是將其作為一種裁判上的特殊要求，則在實踐中究竟能否達致對此類特殊主體從寬處理的效果，也是值得懷疑的。因此，筆者認為，對未成年人等特殊主體在緩刑適用上的從寬處理，必須通過在刑法中做出專門的特別規(guī)定的方式來實現(xiàn)，而這些特別規(guī)定的內容應重點體現(xiàn)為在緩刑適用條件和執(zhí)行制度等方面對此類主體的特殊要求。這在世界范圍內也是一種較為普遍的做法，我國在將來的刑法修正過程中必須對這一問題予以重點關注。

(三)關于社區(qū)矯正制度的規(guī)范化問題

《刑法修正案(八)》第13條雖然規(guī)定了對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內依法實行社區(qū)矯正，但是從操作層面來看，本條存在的最大問題就是:雖然一般性地規(guī)定了對宣告緩刑的犯罪分子依法實行社區(qū)矯正，但在我國目前僅有2009年9月2日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》對這一工作加以指導，并不存在相應的社區(qū)矯正法律法規(guī)對其加以規(guī)范。因此，社區(qū)矯正工作究竟應當如何具體開展，對違反矯正規(guī)定的犯罪人可采取哪些法律救濟手段，事實上都是不明確的。針對這一問題，筆者認為，在《刑法修正案(八)》規(guī)定對被判處管制、宣告緩刑及被假釋的犯罪分子等實行社區(qū)矯正的情況下，事實上我國對犯罪人的矯正已基本上可劃分為獄內矯正與社區(qū)矯正兩大部分。在獄內矯正已由《監(jiān)獄法》等法律法規(guī)予以普遍規(guī)制的情況下，我國也應盡快出臺《社區(qū)矯正法》，以實現(xiàn)對社區(qū)矯正工作的系統(tǒng)規(guī)制。這也是使我國社區(qū)矯正工作盡快步入制度化與規(guī)范化的關鍵舉措。

(四)關于緩刑適用的程序設計問題

建立緩刑制度的一個主要目的就是有效限制短期自由刑的適用。在當代，短期自由刑由于其自身存在的巨大弊端，在世界各國都受到了普遍的詬病。為盡可能地避免適用短期自由刑所可能產生的不良效果，各國紛紛對短期自由刑的適用進行了改革，緩刑制度的建立就是一項重要的改革方案。然而，緩刑制度在我國的適用狀況卻并不理想，我國的緩刑適用率在世界范圍內是相對較低的。對此，除我國緩刑適用標準本身存在的問題外，緩刑適用的程序設計也是一個重要的原因。由于我國并未將緩刑考量作為短期自由刑適用的前置程序，所以如果不是犯罪情節(jié)明顯較輕，法官出于穩(wěn)妥考量，一般并不會主動去考慮適用緩刑，由此必然導致緩刑適用率的降低。因此，筆者認為，在確有必要適用短期自由刑的情況下，應將緩刑考量作為短期自由刑適用的前置程序。也就是說，在需要適用短期自由刑時，必須首先考慮能否適用緩期執(zhí)行，而考量的具體標準就是刑法所規(guī)定的緩刑適用條件以及相關司法解釋的具體規(guī)定。經過緩刑考量以后，對符合緩刑適用條件的應當一律適用緩刑，對認為不符合緩刑適用條件的應當說明具體的理由。如果被告人認為這一理由不成立或不合理，可以提出上訴。這一程序設置不但能夠有效限制法官的自由裁量權，而且也必將迅速推動緩刑適用率的提升，從而進一步保證我國的緩刑制度能夠充分發(fā)揮其應然的功能。

［1］甘雨沛.比較刑法大全(下冊)［M］.北京:北京大學出版社，1997.1137.

［2］劉延和.緩刑適用實證研究［J］.中國刑事法雜志，2007，(3).

［3］山東省高級人民法院刑一庭.山東法院緩刑適用情況的調研報告［J］.山東審判，2008，(5).

［4］廣東省高級人民法院刑四庭調研課題組.關于我省法院緩刑適用情況的調研報告［EB/OL］.http://www.gdcourts.gov.cn/sfdc/t20090112_21519.htm，2009－01－12.

［5］趙冷暖.統(tǒng)計稱中國職務犯罪緩刑率超60%［EB/OL］.http://news.163.com/10/0216/07/5VKJ9QAK0001124J.html，2010－02－16.

［6］趙秉志.未成年人犯罪刑事責任問題研究(三)［J］.山東公安?？茖W校學報，2001，(4).

［7］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢:武漢大學出版社，1999.450.

［8］高銘暄.刑法學原理(第3卷)［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.461－462.

［9］陳興良.寬嚴相濟刑事政策研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.153.

［10］高銘暄，馬克昌.刑法學(上編)［M］.北京:中國人民大學出版社，1999.300－301.

［11］祁云順.對刑法修正案(八)關于“禁止規(guī)定”的進一步理解［N］.檢察日報，2011－03－04.

［12］劉仁文.對《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》的幾點意見［J］.法學雜志，2010，(12).

［13］陳興良.刑法的人性基礎［M］.北京:中國方正出版社，1996.427－428.