陳 潔

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院, 北京 100088)

反壟斷法私人執(zhí)行的集團公益訴訟模式

陳 潔

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院, 北京 100088)

我國反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)行立法的模式和現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究成果,多將懲罰性賠償與私人執(zhí)行結(jié)合的模式納入個體利益激勵模式的框架,該模式存在較大弊端。集團公益訴訟模式,通過擴大訴訟主體范圍、限縮訴訟請求為公益性訴求,區(qū)分適用本身違法原則的壟斷行為和適用合理性原則的壟斷行為,在集團公益訴訟中前者可判處懲罰性賠償,而后者不可判處懲罰性賠償?shù)戎贫仍O(shè)計,不僅可以避免個體利益激勵模式的弊端,且符合反壟斷法私人執(zhí)行的價值功能,與反壟斷法的公益性間保持協(xié)調(diào)一致,同時具有現(xiàn)實的可行性,故應(yīng)作為反壟斷法私人執(zhí)行的新思路。

反壟斷法;私人執(zhí)行;集團公益訴訟模式;懲罰性損害賠償

“建立公共執(zhí)行、私人執(zhí)行協(xié)調(diào)合作的二元執(zhí)行體制代表了世界上大多數(shù)國家的發(fā)展方向,它比單純的公共執(zhí)行體制更有利于反壟斷法的有效執(zhí)行?！雹賲⒁娡踅　斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行——基本原理與外國法制》,法律出版社2008年版,內(nèi)容摘要第 6頁。該書對反壟斷法的私人執(zhí)行制度作了系統(tǒng)的研究,考察了包括美國、加拿大、德國、英國、日本、澳大利亞、新西蘭等國家及歐盟的相關(guān)制度情況,是本文研究的主要參考文獻之一。然而,我國《反壟斷法》中僅有第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任。”可見,我國反壟斷法的私人執(zhí)行依賴的是民事侵權(quán)責(zé)任的救濟路徑,且僅限于已造成實際損失的情況,在有造成損害之虞時無法實施有效保護,也并無反壟斷領(lǐng)域的懲罰性損害賠償,所以更談不上鼓勵私人執(zhí)行。然而,由于壟斷行為侵害不特定主體的利益,且造成的損害通常具備小而分散的特點,故我國私人執(zhí)行的法律規(guī)定使得剝奪壟斷行為不當(dāng)利益的目標(biāo)也難以實現(xiàn)。因此,在我國關(guān)于反壟斷法私人執(zhí)行的學(xué)術(shù)研究中,多主張通過懲罰性賠償?shù)葌€體利益激勵模式推動反壟斷法私人執(zhí)行的發(fā)展,②筆者通過中國期刊網(wǎng)以“私人訴訟”為標(biāo)題檢索詞進行搜索,共搜到 20篇文章;以“私人執(zhí)行”為標(biāo)題檢索詞進行搜索,共搜到 19篇文章。閱讀這些文章發(fā)現(xiàn),凡涉及我國制度改進內(nèi)容的,大多數(shù)均提議引進懲罰性損害賠償 (并未提及將懲罰性賠償金作為集體性基金之用)等個體利益激勵模式。然而筆者以為,個體利益激勵模式不公平,且與反壟斷訴訟的公益性之間存在悖論,因此,反壟斷法私人執(zhí)行的發(fā)展應(yīng)另辟蹊徑,尋找既能發(fā)揮私人執(zhí)行的功能價值,又能避免上述弊端的模式。

一、個體利益激勵模式的反思

(一)個體利益激勵模式與懲罰性損害賠償

學(xué)術(shù)界普遍認為反壟斷法私人執(zhí)行的起源是《謝爾曼法》第 7條的規(guī)定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人,可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有代理機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟,不論損害大小,一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費?！薄犊巳R頓法》第 4C條增加了關(guān)于州司法長代為提起損害賠償訴訟的內(nèi)容。這種訴訟同樣可以請求損害額的三倍賠償。這樣,反壟斷法的私人執(zhí)行便與懲罰性損害賠償結(jié)下了不解之緣。這樣的結(jié)合有其合理性,因為懲罰損害賠償制度為私人偵查、起訴壟斷行為提供了金錢激勵,使私人更有動力追訴違法行為,使得壟斷行為的違法成本增加,并使很多違法行為被成功追訴。“更重要的是,三倍損害賠償制度對反壟斷法違法者來說,在經(jīng)濟上可能是災(zāi)難性的。這種災(zāi)難在合謀案件中會更為嚴(yán)重,因為根據(jù)連帶責(zé)任規(guī)則與非補償規(guī)則,一個被告要為其合謀者所引起的全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任,且不能向其他合謀者追償。這種災(zāi)難性后果,對違法者提供了強大的遏制因素。”[1]165-173筆者將懲罰性損害賠償金歸屬于私人所有以激勵私人執(zhí)行反壟斷法的模式稱為反壟斷法的個體利益激勵模式。

(二)懲罰性賠償金歸屬個人所有不公平

反壟斷法的個體利益激勵模式試圖通過金錢上的誘因促使私人關(guān)注其被壟斷行為所侵害的利益,并提起訴訟,然而,這樣的思路必然走向兩種路徑：一是僅代表自己起訴,并要求一定的懲罰性賠償金;二是代表與自己處于同一立場的主體起訴,并獨自獲得所有懲罰性賠償金。這兩種路徑均通過主觀為自己、客觀為他人的方式執(zhí)行著反壟斷法,此兩種路徑下,被壟斷行為所侵害的集體利益僅是追逐個人利益過程中的反射利益,且在一些情況下,此種集體利益與公共利益間存在著矛盾,如當(dāng)經(jīng)營者提出高于懲罰性賠償金的和解金與起訴個體和解時。

再有值得注意的是,若按路徑一運行,個體僅代表自己起訴,則懲罰性賠償不足以達到遏制違法的程度,個體奮斗無法惠及處于同一立場的其他主體;而若按路徑二運行,私人代表處于同一立場的其他主體提起訴訟,而懲罰性賠償金歸屬該私人所有,則造成了事實上的不公平,如美國學(xué)者舍魯特所言：“原則上很難理解為什么一個依侵權(quán)法已得到充分賠償?shù)氖芮趾φ呷钥色@得其他更多的賠償。同樣難以理解的是如果侵害者將被判以懲罰性賠償?shù)脑?為什么懲罰性賠償金要給予已得到補償性賠償?shù)氖芎φ?而不是給予社會公眾,畢竟侵害者是因為侵害了社會公眾的利益而受罰”[2]31。

(三)個體利益激勵與反壟斷法公益性之間的悖論

個體利益激勵模式的兩種路徑均無法實現(xiàn)反壟斷法的目標(biāo),這提示我們兩者在理念上存在矛盾的地方。我國《反壟斷法》第一條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經(jīng)濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,制定本法?！彪m然該條規(guī)定從概念的邏輯關(guān)系上值得商榷,但仍能從中清楚地看出反壟斷法的公益性定位,反壟斷法被視為市場經(jīng)濟的基本法,以維護和促進市場競爭為直接目的,關(guān)注的是社會整體利益,涉及公共利益的追求,具有明顯的公共利益性。且壟斷行為所侵害的法益具有公益性,如侵害了市場的公平競爭秩序、消費者的公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)等,這些法益的主體均是不特定的且通常為復(fù)數(shù),故這類法益屬于發(fā)散性公共利益的范疇,“西方反壟斷訴訟的程序價值凸顯的是維護公益的理念,以期依靠國家的力量重塑被壟斷損害的自由、民主、公平的市場競爭機制”,“必須強化和貫徹反壟斷訴訟中的公益理念”。[3]然而,反壟斷法私人執(zhí)行的個體利益激勵模式著眼于個體利益的救濟或私人主張的滿足,這無法直接實現(xiàn)反壟斷法的公益性目標(biāo),且通過個體利益激勵模式間接實現(xiàn)反壟斷公益性的過程中容易因個體的逐利性而使目標(biāo)方向發(fā)生偏離,如其可能造成個人暴富而其他受侵害者無法獲賠,或者個體賠償無法產(chǎn)生有效威懾的狀況。美國法官也已經(jīng)意識到這種模式下個體利益與社會利益的分離：“現(xiàn)代法律創(chuàng)新的一個內(nèi)在核心概念是如何能通過懲罰性賠償補救被分裂的與個體相對的社會利益”[4]372。

二、集團公益訴訟的模式構(gòu)想

(一)救濟方式

筆者認為,集團公益訴訟的基本模型是美國默認加入(亦可稱選擇退出 opt-out)的集體訴訟模式,即起訴者必須代表處于同一立場的其他主體的利益起訴,因為“被告很可能給予被命名為起訴原告的個體之外的人以危害”[4]351。其救濟方式可以是禁令(包括停止侵害和排除危險),也可以是損害賠償請求,但訴訟請求必須是維護集體利益的公益性請求。

損害賠償請求可以主張懲罰性損害賠償,但與個體激勵模式不同的是,集團公益訴訟模式下的懲罰性賠償金歸屬于目的最相似的公益性基金,以支持日后更多的代表集體利益起訴的行為。

(二)訴訟主體

1.消費者、競爭者與其他個體。

在著名的 IllinoisBrick co.v.Illinois案中,聯(lián)邦最高法院駁回了間接購買者 (即消費者)提起的訴訟。其主要理由便是允許間接購買者提起訴訟,會使懲罰性損害賠償制度的實施大打折扣。因為消費者的損害很小,缺乏提起訴訟的動力。不如由直接的購買者獨享全部的損害賠償請求權(quán),以發(fā)揮訴訟誘因。[5]178-179目前看來,集團公益訴訟語境下,消費者的損害得以聚集,存在訴訟誘因,聯(lián)邦最高法院原本駁回消費者訴訟的理由不再成立,且消費者是壟斷行為的終端受害者,因此筆者認為作為間接購買者的消費者應(yīng)當(dāng)作為反壟斷法私人執(zhí)行的主體。

競爭者享有起訴權(quán)的基礎(chǔ)在于其公平競爭權(quán)直接受到壟斷行為的侵害,且其更有能力與條件掌握違法者實施壟斷的證據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意,若消費者提起集團公益訴訟享有舉證責(zé)任倒置之類的傾斜性保護,筆者認為此類保護政策不應(yīng)同樣適用于競爭者,以防止惡意訴訟的發(fā)生。

另外,除消費者和競爭者外的其他主體也應(yīng)享有提起集團公益訴訟的訴權(quán),其正當(dāng)性來源于王海事件的啟示。正是“消費者”身份的強制性要求使得關(guān)心公益的主體不得不通過“知假買假”的方式來滿足消費者身份這一條件,而該種行為事實上屬于不誠信,因而引發(fā)了道德責(zé)難,以此方式來對抗欺詐,實乃“以毒攻毒”的無奈之舉。試想,若任何主體均可提起集團公益訴訟,則王海根本無需“買假”即可實現(xiàn)打假目的。同時筆者認為,防止濫訴的控制閥不在于主體,而在于訴訟請求和制度安排,由于本文的集團公益訴訟模式必須代表同一立場的其他主體的要求使得實際起訴者一定是有公益心并樂于奉獻的主體,且該模式在賠償金上不會大幅偏向于起訴者,因此并無過分的利益誘因引發(fā)濫訴,這便將很多動機不純的投機分子隔離在外。

2.消費者組織等團體。

團體在訴訟時具有效率優(yōu)勢,其資源充足,可以將單個的訴訟匯集起來,有利于維護競爭,保護消費者利益。但是對于行業(yè)協(xié)會和消費者組織我們應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。消費者組織作為消費者保護團體,其公益性程度較高,能夠支持、代表處于弱勢群體的消費者利益,可以彌補消費者訴訟能力的不足。而且消費者組織提起的訴訟也不大可能發(fā)生濫訴,因此應(yīng)當(dāng)鼓勵消費者組織提起訴訟。

對行業(yè)協(xié)會的訴權(quán)我們應(yīng)當(dāng)作出一定的限制,理由是：雖然行業(yè)協(xié)會可以促成行業(yè)內(nèi)部自律、自治和協(xié)調(diào),有利于競爭的有序化,但是行業(yè)協(xié)會天然地接近于聯(lián)合行為,其內(nèi)在隱含著壟斷的風(fēng)險。基于行業(yè)協(xié)會反競爭的效果,本文主張對行業(yè)協(xié)會的訴權(quán)適當(dāng)限制?？梢酝ㄟ^提起訴訟的條件、提起訴訟請求的類型等方面進行限制,如可以規(guī)定行業(yè)協(xié)會只能在受害人眾多或受害者無法確定或引起的損害重大時才可以提起訴訟;也可以規(guī)定行業(yè)協(xié)會只能提起停止違法行為之訴,而不能提起損害賠償之訴等。

(三)勝訴酬金制

鑒于反壟斷訴訟通常需要高額的訴訟成本,而私人很難負擔(dān),筆者認為可以效仿美國對集團公益訴訟配以律師的勝訴酬金制度,即“一切訴訟費用先由律師承擔(dān),如果勝訴,律師有權(quán)獲得一定比例的賠償金,如果敗訴,原告不用承擔(dān)任何訴訟費用”[6]108。但該項制度也存在弊端,即發(fā)動何種反壟斷訴訟由律師決定,律師自然更傾向于有可能獲得高額賠償金的訴訟,那么如何支持賠償金并不高但公益性很強的反壟斷訴訟呢?前文救濟方式部分提到的歸屬于基金的懲罰性損害賠償金便恰可用作該用途。

三、集團公益訴訟[7]376-433模式的必要性與可行性

前文描述了反壟斷法私人執(zhí)行集團公益訴訟模式的基本構(gòu)想,這樣的設(shè)想是否具有必要性與可行性呢?下文將給予分析。

(一)集團公益訴訟模式的必要性

1.符合反壟斷法私人執(zhí)行的價值與功能。

反壟斷法私人執(zhí)行最主要的價值與功能即體現(xiàn)在私人訴訟相對于政府來說具有的如下優(yōu)勢上：

其一,私人對壟斷行為比有關(guān)機關(guān)更敏感、更熟悉,更能提供可靠的證據(jù)。由于私人常常處于受壟斷行為侵害的第一線,因此受到非法行為影響的經(jīng)營者以及消費者往往對非法行為的感觸比行政機構(gòu)更為敏銳,更熟悉企業(yè)的反競爭行為,故更能提供可靠的證據(jù)。

其二,私人提起訴訟可以彌補政府的不足?！肮倭判姓嬖谥S多負面的可能性,如流于惰性、多一事不如少一事、只注意監(jiān)督對象的行業(yè)的特殊情況導(dǎo)致只見樹木不見森林的錯誤、容易受到執(zhí)政黨和大企業(yè)等在社會上占優(yōu)勢的階層的影響等。正因為如此,官僚權(quán)力越是強有力、官僚組織越是封閉,就越應(yīng)當(dāng)拓展私人訴訟的渠道?！盵8]167私人提起的集團公益訴訟可以防止以上弊端,由于訴訟主體范圍很大,違法者難以俘獲所有“執(zhí)法者”;且由私人起訴恰恰能彌補政府執(zhí)法資源的不足,私人提起訴訟就可能涉及主管機關(guān)忽視或沒有精力處理的案件,從而實現(xiàn)反壟斷法的執(zhí)法目標(biāo)。

2.實現(xiàn)威懾效果。

反壟斷法實施的目標(biāo)有兩個：威懾違法和對受害人提供救濟,在這兩個目標(biāo)中,第一個目標(biāo)是主要的?！耙粋€救濟體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律。另一個目標(biāo)是對違法行為的受害者進行補償,但這是一個次要的目標(biāo),因為一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法的幾率降低到一個很低的水平?！盵9]313

反壟斷法違法者往往是大規(guī)模的公司、廠商,受其違法行為侵害的人數(shù)量非常多,但單個損失未見得很大,如消費者,因而缺乏起訴的能力和動機,有的甚至根本不知道自己的權(quán)益受到了侵害。集團訴訟的基本功能恰恰彌補了反壟斷私人訴訟的這一缺陷。集團訴訟制度的某些機能,拓展了訴訟空間中的主體容量,使在實體法領(lǐng)域根本不能以一個組織或團體的名義進行活動的多數(shù)人,為了訴訟目的而集合為一體,避免了眾多當(dāng)事人直接參與訴訟而引發(fā)的種種問題。集團訴訟將眾多的小額請求合并在一起,允許一個或數(shù)個原告代表所有的受害者提起訴訟,從而使小額請求可以通過司法程序得到實現(xiàn)。因此,集團訴訟不僅僅是向受害者提供賠償,而且是向那些原本不可能通過普通訴訟程序?qū)崿F(xiàn)的權(quán)利主張?zhí)峁┵r償。其重要之處并不在于向受害者提供了賠償,而在于,若沒有集團訴訟制度的應(yīng)用,這些權(quán)利主張不僅無法實現(xiàn),甚至都不可能浮出水面,而只是停留在睡眠狀態(tài)?！皼]有集團訴訟,很多反壟斷訴訟就沒有辦法被提起?！盵10]44-108從這個層面上講,集團訴訟通過喚醒沉睡的受侵害權(quán)益,而形成對違法者的威懾。但亦有學(xué)者因此認為懲罰性賠償與集體訴訟不可并用：“一些情況下,集團訴訟的目的與懲罰性賠償?shù)氖姑愃?。結(jié)果是在集團訴訟中判處懲罰性賠償成為了有過度殺傷力的武器。”[11]260因此筆者認為,可根據(jù)壟斷行為認定上本身違法原則與合理性原則的不同判斷標(biāo)準(zhǔn),適用本身違法原則的壟斷行為集團公益訴訟中可判處懲罰性賠償,因為這種懲罰或過度威懾是違法者可以預(yù)期的,而適用合理性原則的壟斷行為集團公益訴訟則不能判處懲罰性損害賠償,但可借鑒德國的“判決前利息”(prejudgment interest)制度[12]100。

3.與反壟斷法的公益性之間協(xié)調(diào)一致。

前文已述及反壟斷法具有公益性目的,因為“如果一種產(chǎn)品的生產(chǎn)商聯(lián)合抬高價格,消費者就得多付款,這就使社會收入不公平地從消費者手中轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者的手中,成為他們的壟斷利潤。不僅如此,產(chǎn)品不合理地抬價后,有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高,消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產(chǎn)商,但是因為減少了社會消費,也會成為社會的凈損失”[13]117。

而集團公益訴訟的公益性則直接體現(xiàn)在其訴訟請求和訴訟目的上,其著眼于法院在這種訴訟中通過禁止令狀或宣告性判決等多種救濟形式來影響和改變公共政策。特別是那些單個損失小、受害人數(shù)多的反壟斷集團訴訟案,集團公益訴訟實現(xiàn)社會公益的意義遠遠大于私人受償?shù)囊饬x,它也可以提高整個社會的誠信意識、法治意識和責(zé)任感,促進權(quán)利的實現(xiàn)和保障機制的完善,而不會造成對起訴者的道德責(zé)難。

(二)集團公益訴訟模式的可行性

1.關(guān)心公益之人的客觀存在。

私法塑造了自私利己的人像,并以此為假設(shè)前提進行制度安排,但值得注意的是,個人并不是自給自足、生活在孤島上的魯濱遜,而是依賴于共同生活的集體而存在的,如涂爾干所言：“嚴(yán)格說來,任何個人都不能自給自足……因此,他對自己維系于社會的狀態(tài)更是有著強烈的感覺：他已經(jīng)習(xí)慣于……把自己看作是整體的一部分,看作是有機體的一個器官。這種感情不但會啟發(fā)人們做出日常的犧牲,以保證日常社會生活的穩(wěn)定發(fā)展,而且有時候會帶來義無反顧的克己獻身之舉?！盵14]185因此,“利他主義注定不會成為我們社會生活的一種裝飾,相反,它恰恰是社會生活的根本基礎(chǔ)。在現(xiàn)實生活中,我們怎能離得開利他主義呢?人類如果不能謀求一致,就無法共同生活,人類如果不能相互做出犧牲,就無法求得一致,他們之間必須結(jié)成穩(wěn)固而又持久的關(guān)系”[14]185。這從理論層面揭示了社會成員在集體生活的熏陶下將具備關(guān)心公益的素養(yǎng)。實踐中,這樣的實例也屢屢出現(xiàn),如劉雪娟訴杭州樂金公司、南京蘇寧中心消費者權(quán)益糾紛案、張子年訴翠苑電影大世界案等。因此,我們有必要從法律制度設(shè)計上為這些有公益心的人提供關(guān)心公益的法律路徑。

(三)獎勵機制的保障

同時,為了保證這些關(guān)心公益的“老實人”不吃虧,“英雄的鮮血不白流”,我們也有責(zé)任從制度層面為他們設(shè)置報酬的補償或獎勵機制,如規(guī)定公益性基金中應(yīng)有一定比例的資金用于獎勵這種關(guān)心公益的行為(這與將懲罰性賠償金全部判歸起訴者所有存在實質(zhì)區(qū)別)。這種獎勵機制也不會引發(fā)道德責(zé)難,因為畢竟起訴者僅獲得了其應(yīng)有的酬勞和獎勵,而這種行為促進公共利益實現(xiàn)的意義卻非常深遠;且道德水準(zhǔn)更高的個體可能會放棄獎勵,這時他們應(yīng)獲得的是公眾的贊譽,而非無獎勵機制保障時公眾視之為理所當(dāng)然的目光。

綜上所述,懲罰性損害賠償金歸屬于私人所有的個體利益激勵模式不公平,且與反壟斷法公益性之間存在悖論;而反壟斷法私人執(zhí)行的集團公益訴訟模式不僅可以避免上述弊端,且符合反壟斷法私人執(zhí)行的價值功能,可以充分實現(xiàn)威懾功能,與反壟斷法的公益性間保持協(xié)調(diào)一致,并具有現(xiàn)實的可行性,故應(yīng)作為反壟斷法私人執(zhí)行的新思路,接受實踐的檢驗。

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【責(zé)任編輯 張 琴】

The Collective L itigation of Public InterestM ode of Antitrust Private Enforcement

CHEN Jie
(College of Commercial Econom y Laws,China University of Political Science and Law,Beijing100088,China)

The current legislation and academic researches tend to put antitrust private enforcement with punitive damages into the framework of individual interests incentives mode;however,there are many drawbacks in this model.And the collective litigation of public interestmode,through expanding the scope of subject of proceedings, reducing claims to public welfare demands,distinguishing the monopolistic behavior according to their application between per se rule and principle of rationality— in collective litigation of public interest,the for mer may be imposed punitive damages,and the latter should not be imposed punitive damages. In this way,the collective litigation of public interestmode not only can avoid the drawbacks of the individual interests incentivesmode,but also can accord with the public welfare value in antitrust law,it also has practical feasibility,so thismode should be used as a new idea of antitrust private enforcement.

AntitrustLaw;private enforcement;Collective Litigation of Public Interest;punitive damages

2011-03-12

陳 潔 (1987-),女,陜西戶縣人,中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院在讀研究生。

1672-2035(2011)03-0054-04

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