董 明

證據(jù)規(guī)則對法律事實(shí)建構(gòu)的影響

董 明

法律事實(shí)具有建構(gòu)性的特征，而證據(jù)規(guī)則與法律事實(shí)的建構(gòu)直接相關(guān)。介紹了美國的證據(jù)規(guī)則。認(rèn)為與美國比較，中國的證據(jù)規(guī)則還需要進(jìn)一步完善。

證據(jù)規(guī)則；法律事實(shí)；傳言證據(jù)；證據(jù)開示制度；米蘭達(dá)原則

隨著司法實(shí)踐中對事實(shí)認(rèn)識的逐步深化，法律事實(shí)的建構(gòu)性已為許多學(xué)者認(rèn)可。在法律事實(shí)建構(gòu)過程中，證據(jù)規(guī)則無疑是一個最值得重視和研究的課題。證據(jù)規(guī)則不同，可能導(dǎo)致法律事實(shí)的建構(gòu)完全不同。

一、舉證責(zé)任與事實(shí)建構(gòu)

在 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺以前，上海出現(xiàn)過這樣一個案件：A、B、C三人共同致D傷害，某基層法院初審認(rèn)為，原告D不能指出究竟是三人中誰致其傷害的，承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，因而判D敗訴，D沒能得到賠償；但上訴到某中院時，中院認(rèn)為，既然A、B、C三人舉不出證據(jù)證明自己沒有傷害D，那么三人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，D勝訴，獲得傷害賠償。從這個案例可以看出，證據(jù)規(guī)則對于建構(gòu)事實(shí)的影響：初審法院建構(gòu)的事實(shí)與中院建構(gòu)的事實(shí)迥然不同，不同舉證責(zé)任的承擔(dān)可能得出完全不同的法律后果。

舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)是一個法律推定。任何人一旦在法庭上負(fù)有證明責(zé)任的時候，如果他不能證明其所主張的事項(xiàng)，那么該事項(xiàng)在法律上就被推定為不存在。法律推定有兩類，一類就是這種舉證責(zé)任，另外一類為不許證偽的法律推定。按照這種法律推定，不管這事是否發(fā)生，可以在法律上虛擬它已經(jīng)發(fā)生或沒有發(fā)生，一旦做出是虛擬的事實(shí)之后，不允許用客觀事實(shí)來對抗。即使它是假的，也比真的有效。合同法中關(guān)于買賣合同涉及的質(zhì)量合格推定，就是原則上不允許證偽的推定：標(biāo)的物一旦交付，買受人應(yīng)該在合同約定的質(zhì)量異議期內(nèi)就質(zhì)量問題提出異議，怠于提出異議的，期滿之后視為質(zhì)量合格。當(dāng)然，這個推定只是原則上不允許證偽，在你能證明供貨方故意欺詐的情況下，則可以證偽。程序性規(guī)則中的公告送達(dá)，也類似于以擬制的法律事實(shí)對抗客觀事實(shí)：在公告期滿后，不管受送達(dá)人是否接受到送達(dá)信息，都視為送達(dá)。

司法認(rèn)知的事實(shí)，無需當(dāng)事人雙方舉證。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第201條規(guī)定，司法認(rèn)知（Judicial Notice of Adjudicative Facts）的事實(shí)有兩種：一種為主審法院司法管轄權(quán)領(lǐng)域內(nèi)為公眾所知道的事實(shí)；第二種為能夠借住淵源作出正確、迅速確認(rèn)的事實(shí)，其淵源的正確性按照情理不容置疑。在民事訴訟和刑事訴訟中不同對待之，給予陪審團(tuán)不同的指示。在民事訴訟中，法官指示陪審團(tuán)，將司法認(rèn)知的任何事實(shí)接受為具有結(jié)論性的事實(shí)；在刑事訴訟中，法官應(yīng)當(dāng)指示陪審團(tuán)，可以但不是必須將司法認(rèn)知的任何事實(shí)接受為具有結(jié)論性的事實(shí)。在民事訴訟和刑事訴訟中采用不同的事實(shí)建構(gòu)方式，是基于不同的證明標(biāo)準(zhǔn)而對刑事犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)。

二、美國的證據(jù)規(guī)則

（一）證據(jù)相關(guān)性及其例外

美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的基本原則是只要證據(jù)具有相關(guān)性（relevant）就可以進(jìn)入法庭，但也有例外。以下幾個證據(jù)都與案件相關(guān)，但是基于公共政策（public policy）的原因，法律強(qiáng)制性將其排除在外：（1）被告是否投保責(zé)任保險不能進(jìn)入法庭：基于陪審團(tuán)很可能并非是基于對原被告雙方責(zé)任承擔(dān)的判斷，可能會考慮既然被告有保險，反正保險公司是有錢人，那么就直接判被告承擔(dān)責(zé)任，最終將由保險公司承擔(dān)。這樣，不利于明確原告和被告雙方的責(zé)任，使保險公司承擔(dān)了其可能不應(yīng)該承擔(dān)的保險責(zé)任。（2）后續(xù)的補(bǔ)救措施不能進(jìn)入法庭：在事故發(fā)生后，被告采取補(bǔ)救措施，對產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行完善，這種情況下，原告不能將被告的補(bǔ)救措施在法庭上提交作為證據(jù)證明被告有過錯。如果允許原告將被告的補(bǔ)救措施作為證據(jù)提供，被告將會怠于采取補(bǔ)救措施，而使整個社會暴露于不安全之中，對整個社會沒有好處。（3）主動提供醫(yī)療費(fèi)的陳述：比如在發(fā)生車禍后，一方當(dāng)事人給另一方當(dāng)事人說，我將承擔(dān)你全部的醫(yī)療費(fèi)用，就這部分陳述，原告不能將其作為證明被告有過錯的證據(jù)提交給法院，否則，不利于鼓勵社會生活中糾紛的主動解決。但是，如果一方當(dāng)事人在陳述其承擔(dān)另一方的醫(yī)療費(fèi)用的同時陳述：因?yàn)槲谊J紅燈，我的車撞了你的車，都是我的錯。對于后面這一部分陳述，因?yàn)槠鋵儆趥餮宰C據(jù)（hearsay）的例外，即當(dāng)事人一方的自認(rèn)（party admission），因而原告可以將該部分作為證據(jù)提交法庭。在該規(guī)則下，當(dāng)事人一方的陳述可以被分拆，允許一部分進(jìn)入法庭，而另一部分不可以進(jìn)入。（4）在和解過程中的談判內(nèi)容，不能進(jìn)入法庭。該規(guī)定是為了鼓勵雙方在調(diào)解過程中開誠布公進(jìn)行協(xié)商，因此，在和解過程中的內(nèi)容，不可以在后續(xù)的庭審中作為證據(jù)被提交到法庭。這幾個都是證據(jù)相關(guān)性規(guī)則的例外規(guī)則。因?yàn)檫@些例外規(guī)則，建構(gòu)出的法律事實(shí)也會隨之而改變。

（二）傳言證據(jù)及其例外

美國的傳言證據(jù)（hearsay）規(guī)則也是一個對建構(gòu)事實(shí)有很深影響的規(guī)則。傳言證據(jù)的一般規(guī)則是傳言證據(jù)不能作為證明一方有過錯的證據(jù)進(jìn)入法庭。傳言證據(jù)是指出庭證人在庭上直接陳述庭外人員在庭外所做的陳述，為了證明庭外人員所斷言的事情是真實(shí)的。舉個例子，張三在法庭上陳述，案發(fā)當(dāng)天，張三聽見李四說，是開紅色車的人闖了紅燈。李四為庭外人員，李四的陳述：開紅色車的人闖了紅燈。張三在法庭上引用李四的陳述，用以證明是開紅色車的人闖了紅燈。排除傳言證據(jù)的原因很多，美國的對抗制度，一方有交叉詢問另一方證人的權(quán)利，如果證人不出庭，無法對庭外陳述人的感知、記憶、關(guān)聯(lián)能力等進(jìn)行交叉詢問，導(dǎo)致無法判斷庭外陳述人的陳述真實(shí)與否。

但是，傳言證據(jù)也有例外。譬如：（1）臨死言語（dying declaration），即陳述者以為自己臨近死亡，而且周圍的環(huán)境也的確讓陳述者有理由認(rèn)為自己臨近死亡，這種情況下陳述者與殺人案有關(guān)的言語。如果陳述者不能出庭，他的有關(guān)言語可以在庭審中作為證據(jù)提交給法庭。雖然這種也屬于傳言證據(jù)，但是考慮到“人之將死，其言也善”，人們可以在很大程度上相信陳述者的臨死言語。（2）因訴訟一方的錯誤行為導(dǎo)致證人不能出庭作證的 （forfeiture by wrongdoing）：訴訟一方通過非法的手段，如殺害證人或者將證人綁架等非法的方式，導(dǎo)致證人不能出庭作證的，則另一方可將該證人在庭外的言詞在法庭上作為證據(jù)予以提供。

（三）民事訴訟中的證據(jù)開示制度

美國民事訴訟中的證據(jù)開示制度（Disclosures and discovery）對于法律事實(shí)的建構(gòu)也有很大影響。證據(jù)開示是審判前的一個程序，指訴訟當(dāng)事人或第三者所掌握的事實(shí)材料，只要與案件有關(guān)，除享有秘密特權(quán)（privilege）保護(hù)的以外，均應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人披露。任何一方當(dāng)事人，均享有要求對方當(dāng)事人及當(dāng)事人之外第三者披露上述事項(xiàng)的權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院在1947年的Hickman V.Taylor一案的判決中指出：由雙方當(dāng)事人收集所有有關(guān)聯(lián)事實(shí)的知識，對訴訟來說是必要的。為達(dá)到這一目的，任何一方當(dāng)事人都可以強(qiáng)烈要求另一方當(dāng)事人披露他所掌握的任何事實(shí)。根據(jù)美國民事訴訟規(guī)則，證據(jù)開示制度包括：質(zhì)詢（在證據(jù)開示范圍內(nèi)要求對方回答問題）、動議或要求提供文件(motions or requests for production of documents)、要求自認(rèn)(requests for admissions)以及筆錄證言（deposition）。證據(jù)開示制度源于16世紀(jì)下半期英國衡平法的司法實(shí)踐，旨在防止當(dāng)事人運(yùn)用證據(jù)突襲的訴訟技巧而造成不公平，或讓無證據(jù)能力的證據(jù)混入法庭，及防止當(dāng)事人利用小聰明或者口才來左右審判者的事實(shí)認(rèn)定。隨著社會的發(fā)展，按照程序正義的要求，限制律師依靠訴訟策略和技巧突然提出令對方措手不及的證據(jù)的呼聲越來越多。在1958年U.S.V.Proctor and Gamble Co.一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：證據(jù)開示制度的目的在于使審判能夠在光明之下進(jìn)行，它必須排除借裁決演惡作劇的游戲，在可能范圍內(nèi)基于開示的爭論點(diǎn)及事實(shí)展開辯論。裁決不應(yīng)是對立當(dāng)事人及其律師開展智力競賽的舞臺，而應(yīng)是追求真實(shí)和正當(dāng)結(jié)果的場所。由于審判前的證據(jù)開示，當(dāng)事人可以在審判前做足準(zhǔn)備。而且，在法庭上也相對容易發(fā)現(xiàn)法律爭議的焦點(diǎn)，真正解決法律問題，提高審判效果。

我國目前的證據(jù)交換制度吸收了國外的類似規(guī)定，但上述證據(jù)開示相關(guān)內(nèi)容僅在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有一些原則性規(guī)定，如第37條、第38條、第39條、第40條。我國證據(jù)交換制度與美國的證據(jù)開示制度相比，不同點(diǎn)有：（1）我國的證據(jù)交換是在人民法院的主持下進(jìn)行；美國證據(jù)開示制度主要內(nèi)容之一，也是當(dāng)事人之間的證據(jù)交換，但該證據(jù)交換一般不是在法院主持下進(jìn)行。（2）美國的證據(jù)開示制度包括了當(dāng)事人在一定條件下的強(qiáng)制性開示，即通過某種方式要求對方提供證據(jù)信息；我國的證據(jù)交換不包括強(qiáng)制性開示。因此，在美國，很多案件在證據(jù)開示之后進(jìn)行了和解。在我國，證據(jù)交換也能促成和解，但因?yàn)闆]有證據(jù)強(qiáng)制公開制度，一方可能因?yàn)椴荒軓牧硪环降玫綄ζ溆欣淖C據(jù)而輸?shù)艄偎尽?/p>

上面所談美國訴訟制度中的一些安排，在一定程度上可平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。我國的規(guī)則還相對比較粗糙，我們僅僅在侵權(quán)訴訟中和勞動爭議案件中明確了舉證責(zé)任倒置，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條和第7條中有所體現(xiàn)。與美國的多樣性的取證方式比較，我國的這些規(guī)定還很簡單，我們沒有證據(jù)開示的制度，這對事實(shí)建構(gòu)的影響是顯而易見的。

（四）刑事訴訟中的米蘭達(dá)原則

美國在刑事訴訟中有很多更為嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，以限制公權(quán)力的濫用，保證公民的合法權(quán)利和私權(quán)利不受公權(quán)力的非法侵犯。其通則是警察和檢察官必須在法律授權(quán)許可的范圍內(nèi)行使他們的權(quán)力，如果有任何的違反，將導(dǎo)致得到的證據(jù)可能被排除在法庭之外。美國憲法第五條修正案保證犯罪嫌疑人的權(quán)利，著名的米蘭達(dá)原則（Miranda）是：你有權(quán)保持沉默；你所說的一切都可能成為對你不利的證據(jù)；你有權(quán)聘請律師在場；你若無能力聘請律師，法院會指派律師給你。警察在詢問被逮捕或者拘禁的被告前，必須告知被告擁有的權(quán)利；警察如果有違反，被告在法庭上可以以其口供的取得違背了米蘭達(dá)法則，要求該口供不能進(jìn)入法庭。這種情況下，檢察官必須以優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明，被告已經(jīng)被告知其所享有的權(quán)利，且被告自愿放棄其權(quán)利，該口供是被告自愿行為的結(jié)果，非警察的刑訊逼供。同時，根據(jù)美國憲法修正案第四條，任何公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和查封；沒有合理原因（probable cause），不能簽發(fā)搜查令和逮捕令；搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點(diǎn)，需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人。因而，警察在沒有搜查令的情況下搜查出來的證據(jù)，一般情況下是不可以作為證據(jù)出示的。關(guān)于不合理的搜查和逮捕，美國有一個里程碑式的案子：該案發(fā)生在1967年，一個名叫凱茨的人，因在電話中傳播賭博信息而遭到逮捕。在對凱茨的審判中，控方出示了對凱茨的電話錄音作為證據(jù)，錄音是通過對凱茨的公用電話亭安裝竊聽設(shè)備得到的。對此竊聽，辦案人員沒有取得搜查令及任何法律文件。檢控方堅(jiān)持認(rèn)為電話亭是公共場所，不受第四條修正案的保護(hù)，無須搜查令就能進(jìn)行竊聽。主審此案的大法官斯圖爾德認(rèn)為，憲法第四條修正案保護(hù)的是人們正當(dāng)?shù)碾[私權(quán)，保護(hù)的主體是人而不是地方。即使一個人身處公共場所，但如果他不想把自己的某些行為或物品暴露給公眾，那么他的這種隱私權(quán)就應(yīng)當(dāng)屬于憲法第四條修正案的保護(hù)范疇。當(dāng)凱茨進(jìn)入電話亭，關(guān)上電話亭的門的時候，他希望享有的權(quán)利是他的電話交談不被外面的人聽到。而且，社會也認(rèn)為這電話亭中的對話不被其他人聽到這個期望是合理的。因而，凱茨享有隱私權(quán)，不應(yīng)被竊聽。所以，偵查人員的錄音屬于非法證據(jù)，法庭不予采納。這是美國聯(lián)邦法院擴(kuò)大憲法第四修正案適用的例子，同時也是美國保護(hù)隱私權(quán)的一個重要案例。該案審理結(jié)果表明：只要是合理期望隱私的地方，公民的隱私權(quán)都應(yīng)該得到保護(hù)。

有規(guī)則就有例外，這個規(guī)則也一樣。警察也可以在沒有搜查令的情況下進(jìn)行搜查，并且搜查出的證據(jù)為合法證據(jù)。比如：（1）緊急情況下的搜查，警察有合理的理由為保護(hù)其自身或者他人的生命或者財(cái)產(chǎn)安全進(jìn)行搜查，但是該搜查并非為搜查證據(jù)的目的；（2）合法逮捕后的搜查，其目的在于保護(hù)警察的安全或防止被逮捕者毀壞證據(jù)；（3）被搜查人同意后的搜查。這里需要注意的是：被搜查人同意的范圍、同意是否是自愿給的、給出同意的人是否是有權(quán)力來給出同意的?？偠灾?，在刑事訴訟中，基于對公民人身和財(cái)產(chǎn)的影響，立法者的整體思路要出于保護(hù)公民，限制公權(quán)力的濫用。這對于我們建構(gòu)法律事實(shí)有非常大的影響。是堅(jiān)持“寧可錯殺一千，不可放過一個”，還是堅(jiān)持“寧可放過一千，不可錯殺一個”，這是實(shí)體正義與程序正義的重要區(qū)別。

美國證據(jù)法的這些規(guī)則，特別是傳言證據(jù)規(guī)則，與美國的對抗制的審判方式有很大關(guān)系。由此我們可以看出，在司法過程中事實(shí)建構(gòu)也是一個系統(tǒng)工程，其中一環(huán)扣一環(huán)，每一個事實(shí)的建構(gòu)都涉及到很多方面的內(nèi)容。是可以被作為證據(jù)而采納，還是不能被作為證據(jù)而采納，決定于證據(jù)規(guī)則，而其結(jié)果則決定著事實(shí)建構(gòu)。我們需要多多吸取其他國家的一些先進(jìn)的證據(jù)規(guī)則，結(jié)合我國國情，不斷完善我國的證據(jù)規(guī)則，以便更加合理地建構(gòu)法律事實(shí)。

[1]方金剛.案件事實(shí)認(rèn)定論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005.

[2]Peter Murphy.Murphy on Evidence[M].Blackstone Press，1997.

[3]Peter Murphy.Evidence,Proof and Facts[M].Oxford University Press，2003.

D915.13

1673-1999（2011）03-0032-03

董明（1977-），女，四川資中人，上海交通大學(xué)（上海200240）博士研究生，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論。

2010-11-16