鄧葉芬

關(guān)于合同解除與合同終止之關(guān)系，我國學(xué)界素有分歧，且在《合同法》頒布后有增無減。原因在于，《合同法》中對二者的規(guī)定被認(rèn)為不僅體系上不和諧，也與現(xiàn)實生活不符合。有鑒于此，對合同解除和合同終止加以辨析，成為一個亟待解決的理論問題。本文嘗試就此作一探討，兼而對盛行于我國學(xué)界的“大”合同解除觀加以評論。

一、我國現(xiàn)行立法及其與各國立法之比較

對于合同解除與合同終止，《合同法》均主要規(guī)定于第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，包括第91條至第106條。從體系安排上看，合同解除被包含于合同終止制度之內(nèi)。第91條更是明文規(guī)定，“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：……（二）合同解除；……”據(jù)此，合同解除是合同終止的下位概念，是諸多合同終止情形之一。

同時，《合同法》第97條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”該條被普遍認(rèn)為是對合同解除的溯及既往的效力作了肯定性規(guī)定。合同解除的溯及力之有無，對于合同當(dāng)事人來說差別甚大。合同解除如果具有溯及力，則合同一經(jīng)解除，被視為自始不發(fā)生效力，基于解除前的合同關(guān)系之效力所發(fā)生的權(quán)利變動均應(yīng)歸于無效，因此對于已經(jīng)履行的一方，就要發(fā)生恢復(fù)原狀請求權(quán)等。合同解除如果沒有溯及力，則合同解除之前已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利變動在合同解除之后仍然有效，合同主體僅消滅尚未履行的合同關(guān)系之效力，對于已經(jīng)履行的部分，不存在發(fā)生恢復(fù)原狀請求權(quán)等問題。

《合同法》對合同解除的溯及力作出肯定性規(guī)定，引出了以下幾個問題：首先，合同解除在溯及力問題上與其他合同終止情形差異甚巨，使之在整個合同終止制度體系中顯得特別突兀。我們知道，在其他合同終止情形，無論是履行、抵銷、提存、免除還是混同，合同權(quán)利義務(wù)終止之后，均不存在溯及生效并由此產(chǎn)生恢復(fù)原狀請求權(quán)的問題。唯有合同解除與眾不同，這使人們對于其被納入合同終止制度之中是否能保持后者的體系和諧產(chǎn)生合理懷疑。其次，現(xiàn)實生活中，很多情形之下合同解除之后當(dāng)事人并未要求恢復(fù)原狀，也并未因此而導(dǎo)致雙方之間的不公結(jié)果和糾紛現(xiàn)象，例如勞務(wù)合同、租賃合同等的“解除”。再次，國外立法在合同解除與合同終止之關(guān)系問題上雖然存在各種差異，但是均未曾將合同解除作為合同終止的下位概念。其緣由何在，我們需要先來對各國立法作一介紹，并將之與我國現(xiàn)行立法作比較分析。

從概念上區(qū)分合同解除和合同終止，是從《德國民法典》開始的。①參見楊立新：《疑難民事糾紛司法對策（第二集）》，吉林人民出版社1997年版，第213頁。德國在起草民法典第一稿時，曾把終止作為解除的一種，但在起草第二稿時，認(rèn)為終止與解除在性質(zhì)上畢竟不同，開始將二者分開。因為終止是一方的意思表示使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為，在租賃、勞務(wù)、委托、合伙等合同中，當(dāng)事人相互的給付，不須返還，也不用恢復(fù)原狀。②王家福：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第362頁。因此，合同終止“在使法律關(guān)系終結(jié)時不產(chǎn)生任何溯及既往的效力”。③［德］迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版2000年版，第377頁。這與合同解除溯及既往從而發(fā)生恢復(fù)原狀義務(wù)的效力不同。最終頒行的《德國民法典》保持了這種區(qū)別：在債法總則中使用了“解除”，而在合同分則中的具體合同中，如租賃合同（第554、564、584條）、勞務(wù)合同（第620條）和合伙合同（第726條）等繼續(xù)性合同中則使用了“終止”。德國債法改革之后，在債法總則中，還于第314條增加了對“終止”的一般性規(guī)定。據(jù)此，有德國學(xué)者總結(jié)道，對于消滅債務(wù)關(guān)系的形成權(quán)，可以按照形成權(quán)的效力分類，即消滅僅對將來發(fā)生效力或亦對過去發(fā)生效力，前者為終止權(quán)，后者為解除權(quán)。①［德］迪特爾·梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社2004年版，第391頁?？梢?，二者的區(qū)分是明確清晰的。

在英國，對于“租賃合同、代理合同、雇傭合同、租約或者其他類似的持續(xù)性合同”只能終止合同關(guān)系。②［英］阿狄亞著，趙旭東、何帥領(lǐng)、鄧曉霞譯：《合同法導(dǎo)論》，法律出版社2002年第五版，第421頁。合同履行受挫并不能使合同自始無效，它的后果是從受挫時起自動終止合同，并免除當(dāng)事人未來的義務(wù)。這意味著任何一方當(dāng)事人因合同履行受挫而遭受的損失，均由其自行承擔(dān)。但是，如果屬于對價總體失敗，一方當(dāng)事人已支付的貨幣可以請求返還?？梢?，英國法上確定的是因履行受挫而解除后合同向?qū)硐麥绲囊?guī)則，不過這仍未能免去合同解除與合同終止不分的嫌疑。③賀小麗：“合同解除制度研究”，鄭州大學(xué)2002年碩士學(xué)位論文。

在美國，“許多判決認(rèn)為，這是兩個有著嚴(yán)格區(qū)別的概念。”④王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第323頁。當(dāng)一個合同被解除時，恢復(fù)原狀應(yīng)成為違約救濟的原則；而合同終止使合同自終止日起不再約束雙方，當(dāng)各方在合同終止之日前從合同的履行中取得的利益卻依然為各方所保留。⑤同上，第323頁?？梢?，在美國的司法實踐中，也存在著合同解除與合同終止的區(qū)分。

其實，在我國《合同法》起草過程中，第一稿（又稱專家建議稿）是將合同的解除與終止作了明確區(qū)分的。該稿在“總則”中專門規(guī)定了“合同的解除和終止”，其解除與終止同大陸法系國家特別是德國民法一致；而在具體合同中，如“租賃合同”、“借用合同”、“委托合同”，用的是“終止”而不是“解除”。但是，現(xiàn)行《合同法》不再將解除與終止作為并列概念使用，而是將解除作為終止的一種情況，即將終止作為解除的上位概念。并且，在各種具體的有名合同中，如“租賃合同”、“委托合同”中，也不再使用“終止”的概念，而是直接使用“解除”。因此，有學(xué)者認(rèn)為，由于統(tǒng)一合同法的這一改動，導(dǎo)致了第97條對合同解除溯及力規(guī)定的含混不清。⑥梁慧星：《統(tǒng)一合同法：成功與不足》，《中國法學(xué)》1999年第3期。

筆者認(rèn)為，我們固然可以直接采納其他國家尤其是德國對二者加以區(qū)分的做法，但是必須事先在理論上明確這種區(qū)分的依據(jù)，唯其如此方能知其然且知其所以然，使得經(jīng)由重構(gòu)的兩種制度互相融洽，并且與合同法乃至整個民法上的其他規(guī)定相契合。因此，我們接下來分析合同解除與合同終止的區(qū)分依據(jù)。

二、合同解除與合同終止的區(qū)分依據(jù)

合同解除與合同終止之所以能發(fā)生不同法律效力，如同學(xué)者所指出，就在于二者“在性質(zhì)上畢竟不同”。然而，合同解除權(quán)與合同終止權(quán)同為消滅債之效力的形成權(quán)，所謂性質(zhì)上的不同，應(yīng)當(dāng)如何理解？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)探尋到《德國民法典》對此二者作出區(qū)分時的立法本意。在這里我們有必要先對《德國民法典》中的合同終止權(quán)制度作一些探討。

現(xiàn)行《德國民法典》中的合同終止權(quán)被設(shè)立于“繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系之終止”制度中，主要依據(jù)即為第314條，其主題是“因重大事由而終止繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系”。①所謂“重大事由”，是指在考慮具體情形下的一切情況和在權(quán)衡雙方的利益時，不能夠苛求提出終止的一方將合同關(guān)系繼續(xù)到約定的終止時間、或者繼續(xù)到終止期間屆滿的情形。這通常是因為另外一方當(dāng)事人違反合同法上的給付或者保護義務(wù)所致。不過，根據(jù)《聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化法草案說明》，也應(yīng)當(dāng)考慮不要求另外一方當(dāng)事人具有過失的“其他情況”。參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革——〈德國民法典〉最新進展》，法律出版社2003年版，第72－73頁。可見，設(shè)立合同終止制度之初衷在于專門針對繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系。

繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的概念首先是由德國民法學(xué)家基爾克（Gierke）提出來的，后經(jīng)學(xué)術(shù)及判例加工，長期以來獲得承認(rèn)。通過現(xiàn)行《德國一般交易條件規(guī)制法》第10條3和第11條12的規(guī)定，法律語言中也接納了這一概念。②朱巖：《德國新債法——條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第145－146頁?！兜聡穹ǖ洹返?14條的規(guī)定，是立法對于這一概念的進一步接納。根據(jù)德國立法解釋，所謂“繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系”，有人總結(jié)為內(nèi)容非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)的債務(wù)。③參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2007年第四版，第34頁。然而，這種說法無法將之與分期給付有效地區(qū)分開來。也有人認(rèn)為繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系是指“在存續(xù)期間從中不斷產(chǎn)生新的給付義務(wù)、附隨義務(wù)和保護義務(wù)的債務(wù)關(guān)系。在繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的情形，給付的總范圍由債務(wù)關(guān)系的期間決定。”④杜景林、盧諶：《德國債法改革——〈德國民法典〉最新進展》，法律出版社2003年版，第73頁。換言之，這種繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系與旨在一次給付的債務(wù)關(guān)系的區(qū)別在于，在繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系持續(xù)期間，不斷從中產(chǎn)生新的債務(wù)，并且時間因素具有本質(zhì)意義。①朱巖：《德國新債法——條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第145頁。不過，對于“時間因素具有本質(zhì)意義”如何理解，學(xué)者們語焉不詳。筆者認(rèn)為，繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)界定為“內(nèi)容的實現(xiàn)客觀上不可能依賴于一次性給付，而需基于繼續(xù)性給付的債務(wù)關(guān)系”，其特殊性質(zhì)，不僅僅在于債務(wù)關(guān)系的存在及其履行可以根據(jù)時間的不同而劃分為不同的部分，并且各個部分均具有相對獨立的存在和履行意義，彼此之間不會具有直接的影響，而且還需強調(diào)的是，這種給付在時間上的繼續(xù)性，是不可以通過約定加以改變的。在這種債務(wù)關(guān)系中，前期債務(wù)關(guān)系的存在與履行并不構(gòu)成后期債務(wù)關(guān)系存在與履行的基礎(chǔ)；反過來，后期債務(wù)關(guān)系的不存在與不履行，也不會使前期債務(wù)關(guān)系的存在與履行失去意義。

正是繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的這一特性，決定了它應(yīng)當(dāng)適用不具有溯及效力的合同終止制度。在導(dǎo)致合同終止權(quán)發(fā)生的“重大事由”或者“其他事由”發(fā)生之前，合同主體之間就繼續(xù)性合同已經(jīng)作出履行的部分，由于其具有獨立的履行意義，故就該部分而言，目的既已達(dá)到，其效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖３?。如果基于其后發(fā)生的事由而賦予一方以形成權(quán)來消滅該部分合同的效力，并使基于該部分合同的履行同時歸于無效，無疑有違合同訂立的初衷，也有違誠信原則。

有學(xué)者指出，繼續(xù)性合同若不能適用合同解除而只能適用合同終止，將導(dǎo)致一個問題：當(dāng)事人一方已部分或全部履行義務(wù)，對方卻未履行或未為對待履行，應(yīng)如何平衡雙方利益呢？顯然不能采取返還的方式，因為利益的取得是有法律依據(jù)的。②李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第633頁。對此，他認(rèn)為“唯一的補救方法是一方當(dāng)事人將超過自己的對待給付的部分對另一方進行補償?！雹弁?。然而，該種補償?shù)木唧w依據(jù)何在，語焉不詳。另有學(xué)者在討論買賣合同的效力時認(rèn)為，在此情形下，“取得標(biāo)的物所有權(quán)雖然具有根據(jù)，但于未支付相應(yīng)的對價時，該利益則無合法根據(jù)，應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。如此處理，才符合公平正義?！雹艽藿ㄟh(yuǎn)：《無權(quán)處分辨——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用》，《法學(xué)研究》2003年第1期。但是，對于“未支付相應(yīng)的對價”能使“取得標(biāo)的物所有權(quán)”在“具有根據(jù)”的情況下又“無合法根據(jù)”的理由何在，也未作進一步說明。

筆者認(rèn)為，在前述情況下若不對雙務(wù)合同中已部分或者全部履行義務(wù)的一方的利益加以保護顯然是不公平的。但是，當(dāng)事人之間的利益基于什么來平衡呢？應(yīng)當(dāng)將一方已經(jīng)部分履行與已經(jīng)全部履行兩種情形分開來看。

首先看一方已部分履行的情形。由于繼續(xù)性合同各個部分均具有相對獨立意義，故當(dāng)事人已為的部分義務(wù)履行行為是一種有效的合同履行行為，該有效合同即是其正當(dāng)性依據(jù)。一旦合同效力被終止，所剩尚未履行的義務(wù)即喪失其效力，要求履行該部分義務(wù)的權(quán)利即喪失了正當(dāng)性依據(jù)。從整體上觀察，合同實際上根據(jù)是否已經(jīng)履行而被分為兩個部分，由于該履行又以合同效力為基礎(chǔ)，亦即該合同因其效力可分為兩個部分，一部分有效，一部分無效，這在性質(zhì)上屬于部分無效的法律行為。

對于部分無效的法律行為，《民法通則》第60條和《合同法》第56條都對其效力作了規(guī)定：法律行為或合同“部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！钡俏覈⒎]有說明何謂法律行為的“部分無效”，讓我們追溯到這一理論的先行者。德國學(xué)理認(rèn)為，該理論僅適用于單一法律行為，該種行為應(yīng)符合兩個要求：一是行為的單一性，二是行為在內(nèi)部具有可分性。①［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第.632－638頁。黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第429－431頁。

可見，對于這種因合同終止而導(dǎo)致合同部分無效的情形之成立，應(yīng)當(dāng)審查該合同是否符合“部分無效”的兩個要求。其中需要著重考察的，是合同的內(nèi)部可分性問題。②由于我們的討論前提都僅限于一個合同而不是數(shù)個合同問題，所以，關(guān)于“部分無效”的第一個要求，即合同的單一性，是沒有疑問的。

從德國判例來看，繼續(xù)性合同的內(nèi)部可分性是得到了肯定的。例如，德國《帝國最高法院民事裁判集》指出，“合同一方的給付，或者在雙務(wù)合同中合同雙方相等的給付，在長期的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中依時間順序規(guī)定的給付，可以按數(shù)量分割成不同的部分。”③《帝國最高法院民事裁判集》，Vol.82.P124；Vol.114.P35.轉(zhuǎn)引自：［德］卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國民法通論》法律出版社2003年版，第637頁。此時合同已經(jīng)履行的部分有效，當(dāng)無疑義。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)為時間上的可分，亦即合同終止前后的區(qū)分。

應(yīng)當(dāng)指出，所謂合同的部分無效，指的是存在于合同關(guān)系雙方的整體而言，而非僅對某一方當(dāng)事人無效，而對另一方當(dāng)事人有效。其中的無效部分，對合同雙方當(dāng)事人同時無效，其有效部分，也同此道理。同時，我們所討論的既為可分的繼續(xù)性雙務(wù)合同，必然是當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)。一方當(dāng)事人已為的部分履行有效，是以合同的該部分本身有效為前提的。而合同的該部分有效，恰恰又成為了合同已經(jīng)履行的部分相應(yīng)的對待給付義務(wù)之有效的正當(dāng)性依據(jù)。因此，對于繼續(xù)性合同終止的客體，不應(yīng)當(dāng)理解為所有尚未履行的義務(wù)。已獲有效履行的部分義務(wù)的對待給付義務(wù)，不在被終止之列。①當(dāng)然，基于意思自治原則，我們不能反對合同終止權(quán)人也將這一部分義務(wù)“終止”，但是筆者認(rèn)為這一行為在性質(zhì)上應(yīng)為部分債務(wù)免除行為。至于一方已完全履行的情況下，筆者認(rèn)為已經(jīng)完成履行的當(dāng)事人已經(jīng)不必、同時也不能行使合同終止權(quán)。理由在于：第一，合同終止權(quán)制度與合同解除權(quán)制度的立法目的都在于使合同關(guān)系中的非違約方盡快從難以達(dá)到合同目的、已經(jīng)失去履行意義的合同關(guān)系中解脫出來，盡可能地節(jié)約履行成本、把握其他的締約機會。因此，一旦某一方已經(jīng)完全履行，該方再適用合同終止權(quán)制度，已經(jīng)不能達(dá)到真正的立法目的了，倒不如訴諸其他的合同責(zé)任制度如強制履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任等。第二，基于部分履行之效力而言，已完全履行的一方當(dāng)事人之義務(wù)有效，其對待義務(wù)亦為有效，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。而作為一方完全履行義務(wù)的對待義務(wù)者，正是他方當(dāng)事人的完全履行義務(wù)。除此之外，不復(fù)再有合同義務(wù)可作為該合同終止權(quán)之客體了，故當(dāng)事人已經(jīng)不能再行使這一權(quán)利。②如果非要要將這一完全履行義務(wù)“終止”，性質(zhì)上亦應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)免除行為。

因此，繼續(xù)性合同的終止，并不會由于雙方已經(jīng)履行的合同義務(wù)不相稱而導(dǎo)致該合同終止之后出現(xiàn)雙方利益不平衡的現(xiàn)象出現(xiàn)。合同終止制度正是針對繼續(xù)性合同的特性而量身定做的，與適用于非繼續(xù)性合同的合同解除制度不可同日而語。

相反，非繼續(xù)性合同是一個不能劃分為各自具有相對獨立意義的部分的整體，不同時間段的合同的存在與履行之間有著依存關(guān)系，如果在合同已為部分履行的后期出現(xiàn)特定事由，導(dǎo)致一方合同主體有權(quán)消滅尚未履行的部分合同的效力，該權(quán)利的行使實際上也將導(dǎo)致此前已經(jīng)完成的履行之意義喪失，從而使合同已被履行的部分也在客觀效果上等同于無效。正因為如此，已經(jīng)履行的部分合同的效力正當(dāng)性遭到破壞，對之加以救濟的基本方式就是盡可能地使合同雙方的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)恢復(fù)到合同生效之初，此時也就要求合同效力的消滅應(yīng)當(dāng)溯及既往。這一要求是由合同解除制度來實現(xiàn)的。

是為合同解除與合同終止之間就是否溯及既往地消滅合同效力存在區(qū)別的本質(zhì)性根據(jù)。我國現(xiàn)行《合同法》將合同解除納入合同終止的體系之內(nèi)，正是因為沒有認(rèn)識到二者之間的這種本質(zhì)區(qū)分。

三、我國“大”合同解除觀之商榷

基于前文分析不難看出，無論是主張合同解除完全沒有溯及力，還是主張不分情況地對所有合同均適用有溯及力的合同解除，都是片面的。實際上，持這兩種觀點者屬于少數(shù)。為了在現(xiàn)行立法基礎(chǔ)之上盡可能地協(xié)調(diào)合同解除與合同終止之關(guān)系，我國學(xué)界提出了一種“大”合同解除觀。該說主張合同解除不限于具有溯及力的情形，一些不具有溯及力地消滅合同效力的情形也應(yīng)納入合同解除制度。因為從立法語義上看，《合同法》第97條似乎并非對合同解除的溯及力作出強制性規(guī)定，因此具有一定的彈性，為主張合同解除在不同情形下溯及力各不相同的觀點提供了解釋余地。另外，從制度資源上看，我國完全缺乏《德國民法典》中的合同終止權(quán)制度，不僅沒有類似于該法典第314條那樣的債務(wù)關(guān)系終止的一般性規(guī)定，就連各個具體的繼續(xù)性典型合同領(lǐng)域，我國合同法的規(guī)定中也都是表述為“解除”而不是“終止”。這兩者一結(jié)合，導(dǎo)致了“大”合同解除觀在我國頗有市場。

至于如何區(qū)分“大”合同解除之下應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)具有溯及力的情形，歸納起來有以下幾類不同的意見：一是被解除的是非繼續(xù)性合同還是繼續(xù)性合同；二是被解除的合同是否具有恢復(fù)原狀的操作可能性；三是是否對非違約方或者第三人不利；四是是否存在著法律的特殊規(guī)定或者當(dāng)事人的特殊約定；五是是否守約人有解除合同的意思。然而，筆者認(rèn)為，這些意見都是值得商榷的。

（1）關(guān)于合同的繼續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)。主張根據(jù)合同的繼續(xù)性與非繼續(xù)性作為合同解除有無溯及力之判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，繼續(xù)性合同不能或者難以恢復(fù)原狀，因而繼續(xù)性合同的解除不能發(fā)生溯及既往的效力。①蔡立東：《論合同解除制度重構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2001年第5期。筆者認(rèn)為該說存在兩點誤解：其一，誤解了恢復(fù)原狀的含義。該說以租賃合同這一典型的繼續(xù)性合同為例，認(rèn)為對房屋的租賃使用是不可能恢復(fù)原狀的，進而認(rèn)為繼續(xù)性合同不能或者難以恢復(fù)原狀。但實際上，恢復(fù)原狀從來都不限于指返還原物。《德國民法典》第346條第2款還專門就以價額賠償代替交還或者返還的情形作了規(guī)定，包括：“根據(jù)所取得的利益的性質(zhì)，交還或者返還被排除的”；“債務(wù)人已經(jīng)將所受領(lǐng)的標(biāo)的進行消費、讓與、以權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)、加工或者改造的”等。因此，解除租賃合同之后的恢復(fù)原狀，也完全可以通過金錢補償?shù)姆绞接枰詫崿F(xiàn)。其二，顛倒了合同解除的溯及力與恢復(fù)原狀之間的因果關(guān)系。該說基于第一個誤解，認(rèn)為繼續(xù)性合同恢復(fù)原狀難以實現(xiàn)，因此合同解除的溯及力也就難以實現(xiàn)，因此繼續(xù)性合同的解除不應(yīng)當(dāng)具有溯及力。在這里，不能恢復(fù)原狀被當(dāng)作了沒有溯及力的原因，這是一個典型的因果倒置。邏輯上，恢復(fù)原狀是特定法律事實發(fā)生的結(jié)果。就合同解除而言，是否發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果，關(guān)鍵在于合同權(quán)利義務(wù)的消滅是否具有溯及力；當(dāng)事人因合同關(guān)系取得的給付，是否因此失去法律上的原因，進而是否需要恢復(fù)原狀。①蔡立東：《論合同解除制度重構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2001年第5期。實際上，繼續(xù)性合同權(quán)利義務(wù)的消滅不能溯及既往，如前所述，其依據(jù)乃是在于該合同本身所具有的特殊性質(zhì)。

（2）關(guān)于恢復(fù)原狀的操作可能性標(biāo)準(zhǔn)。此說不可采納，原因也在于顛倒了合同解除的溯及力與恢復(fù)原狀之間的因果關(guān)系，無需贅述。

（3）關(guān)于有利于非違約方標(biāo)準(zhǔn)。該說很可能基于一種對于合同解除制度的誤解而產(chǎn)生，即一旦作為合同解除的特定情形發(fā)生，合同即自動解除。實際上，這是將合同解除制度誤以為是合同附解除條件制度。在合同解除制度下，特定情形發(fā)生時合同并不自動解除，而是發(fā)生合同解除權(quán)。既然是一種權(quán)利，解除權(quán)人當(dāng)然可以選擇行使或不行使。同時，各國普遍規(guī)定，合同解除權(quán)的行使并不排斥其他合同救濟方式的存在，②如《法國民法典》第1184條規(guī)定，“雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人不履行其債務(wù)時，應(yīng)視為有解除條件的約定，在此情況下，當(dāng)事人可以選擇要求他方履行或是解除合同，解除合同可以請求損害賠償?！薄度毡久穹ǖ洹返?45條規(guī)定，“解除權(quán)的行使，不妨礙損害賠償請求權(quán)?！薄兜聡穹ǖ洹?、《意大利民法典》、《瑞士債務(wù)法》、中國《合同法》也都作了類似的規(guī)定。因此，合同解除權(quán)人對解除權(quán)的行使與否的選擇是實質(zhì)性的自由選擇。在這種情況下，合同解除權(quán)人自然可以在權(quán)衡自己的利益之后自由決定是否行使合同解除權(quán)。這正體現(xiàn)了合同解除制度以效力強大的形成權(quán)來保護非違約方利益的立法目的。由此看來，合同解除權(quán)的行使不存在著對非違約方不利與否的問題，以此作為合同解除溯及力之有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（4）關(guān)于有利于第三人標(biāo)準(zhǔn)。該說沒有看到合同解除制度與合同法上的第三人保護制度的并行不悖。合同法上的第三人乃是整個社會交易安全的化身，保護第三人的正當(dāng)利益體現(xiàn)了法律的秩序價值。合同當(dāng)事人因特定情形的發(fā)生而可以解除合同，其效力也不應(yīng)當(dāng)對第三人的正當(dāng)利益造成損害，這是不言自明的。不過，這并不應(yīng)當(dāng)片面地理解為合同解除的溯及力應(yīng)當(dāng)止于第三人利益。實際上，對第三人利益的保護與合同解除的溯及力之間并不矛盾，傳統(tǒng)大陸法系的立法早就解決了合同解除制度上的第三人利益保護問題。例如，在合同當(dāng)事人一方已經(jīng)將所受領(lǐng)的標(biāo)的讓與給第三人，或者對第三人設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)時，如《德國民法典》第346條規(guī)定了合同解除的溯及力應(yīng)當(dāng)通過價額賠償實現(xiàn)，而不得向該第三人要求返還。因此，以第三人利益保護為由反對合同解除的溯及力，其理由是不充分的。

（5）關(guān)于法律特殊規(guī)定或當(dāng)事人特殊約定標(biāo)準(zhǔn)。該說將法律的特殊規(guī)定或當(dāng)事人的特殊約定作為合同解除發(fā)生溯及力的前提，筆者認(rèn)為，這有悖于合同解除之效力作為合同法上的強行性規(guī)范的性質(zhì)。確然，當(dāng)事人之間基于合同自由原則可以對于合同解除權(quán)發(fā)生原因作出特殊約定，但是對于合同法上關(guān)于合同解除的效力這一強行性的一般規(guī)定，不得違反，否則就不是該法所規(guī)定的“合同解除”了。因此，關(guān)于合同解除的溯及效力問題，我們只應(yīng)當(dāng)限制在合同解除的一般性規(guī)定之中加以討論，如果以法律的特殊規(guī)定或者當(dāng)事人的特殊約定作為合同解除是否具有溯及力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實際上沒有解決任何問題，本質(zhì)上是對合同解除溯及力判斷標(biāo)準(zhǔn)問題的回避，因為法律上的任何制度，恐怕都可以用得上這一所謂的“標(biāo)準(zhǔn)”。

（6）關(guān)于守約人意思標(biāo)準(zhǔn)。以守約人的意思為標(biāo)準(zhǔn)確定合同解除的溯及力之有無的做法有違合同解除權(quán)作為一種形成權(quán)的特性。所謂形成權(quán)，是指“依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利”。①史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁。因此，形成權(quán)具有僅根據(jù)權(quán)利人一方的意思表示而形成法律關(guān)系的效果。②［日］本田純一：“形成權(quán)概念的意義及功能”，王敬毅、楊麗君譯，載《外國法譯評》1996年第2期。故形成權(quán)“處于凌駕于私的自治之上的強大地位”，其相對人“則陷于服從（受拘束）的地位。”③同上。形成權(quán)所具有的這種強大效力，乃是支配權(quán)、抗辯權(quán)及請求權(quán)所不具備的。另外，形成權(quán)的強大效力，還表現(xiàn)在其本身沒有被侵害的可能，不能成為侵權(quán)行為的對象。正由于強大，為了保護相對人，維護法律關(guān)系的明確與安定，形成權(quán)的效力應(yīng)當(dāng)受到來自其他方面的一定限制。這種限制表現(xiàn)在，“權(quán)利人只得為所特定的行為，乃依特定之行為，更使其發(fā)生法律上特定之效果。”④史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25－26頁。換言之，形成權(quán)人行使這一權(quán)利的行為方式，以及這一權(quán)利行使之后所達(dá)到的效果，都應(yīng)當(dāng)由立法加以明確的限定。合同解除制度的首要目的的確在于維護守約人的利益，但是如果在合同解除的溯及力之有無可以根據(jù)守約人在行使合同解除權(quán)之時臨時決定，這無疑與合同解除權(quán)的形成權(quán)屬性不一致，授予了守約人以過分強大的權(quán)利效力，將導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間的利益重大失衡，構(gòu)成對民法上的公平價值的威脅，實不可取。

四、結(jié)語

基于非繼續(xù)性合同與繼續(xù)性合同之間在性質(zhì)上的差異，有必要對二者分別設(shè)立溯及力各不相同的合同解除制度與合同終止制度。合同解除制度是針對合同解除權(quán)的發(fā)生和行使而設(shè)計的，而合同終止制度是圍繞終止權(quán)的發(fā)生和行使而制定的。兩者基于其各自所適用的合同的不同性質(zhì)，在溯及力方面相應(yīng)地截然不同。而它們的共同點，即能向?qū)戆l(fā)生消滅合同權(quán)利義務(wù)的效力，并不足以構(gòu)成使它們共同建立一項適用領(lǐng)域?qū)挿旱摹按蟆焙贤獬贫鹊睦碛?。試想，如果這種理由能夠成立的話，一些合同變更的情形也應(yīng)當(dāng)納入合同解除制度之中，因為合同變更也即意味著向?qū)硐麥绮糠趾贤Я?，這顯然是很難與現(xiàn)行立法體系相容納的。何況，所謂“大”合同解除觀內(nèi)部原本固有種種矛盾和弊端，將又導(dǎo)致法律體系上的新的不和諧，因此，以此說為依托的我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定為并行不悖的合同解除制度和合同終止制度所取代，是完全必要的。