吳乾輝，熱依汗古麗?艾賽提

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

沖突法上的修正問題研究

吳乾輝，熱依汗古麗?艾賽提

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

國際私法案件中當(dāng)事人的之間的關(guān)系不同的地方由不同國家的法律支配，導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利（義務(wù)）的失衡。國際私法為了救治這種失衡，辦法之一就是采取修正制度。一般而言修正可以通過選擇準(zhǔn)據(jù)法、合并范圍以及重新尋找連接點(diǎn)進(jìn)行。我國新近頒布的法律關(guān)系適用法沒有規(guī)定修正制度，但是修正制度是成文法國家克服法律剛性的一個不錯的手段，因此建議我國將來引入修正制度。

修正；調(diào)整；調(diào)適；沖突法；實(shí)質(zhì)正義

沖突規(guī)范指向外國的實(shí)體規(guī)范，其結(jié)果是案件中不同而又相聯(lián)系的方面由不同的法律支配，此時“修正”問題就會發(fā)生。例如：一對在甲國結(jié)婚的夫妻，在乙國居住一段時間后取得乙國住所。丈夫死亡后根據(jù)乙國沖突規(guī)范，夫妻財產(chǎn)關(guān)系由締結(jié)婚姻時夫妻住所地法支配（甲國法）。另一方面，動產(chǎn)的繼承由乙國法支配，因?yàn)樗勒咴谒劳鰰r在乙國有住所或?yàn)橐覈鴩?。甲國?guī)定是依據(jù)繼承法而不是根據(jù)夫妻財產(chǎn)制將死者財產(chǎn)的一部分授予生存配偶妻子。而根據(jù)乙國法律，妻子是依據(jù)夫妻財產(chǎn)制而不是依據(jù)繼承法享有亡夫部分財產(chǎn)。如適用甲國的夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律和乙國的繼承法律，妻子均將一無所獲。常規(guī)的法律選擇過程導(dǎo)致既沒有遵循甲國法律精神也沒有遵循乙國的法律精神。此時為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義就應(yīng)引入“修正”制度予以解決。

國際私法中的修正又稱調(diào)適、適應(yīng)、調(diào)節(jié)或調(diào)整，英文稱為adjustment。英文的adjustment有調(diào)節(jié)、調(diào)整、修正、變動、改正之意，詞根just有正確、公正之意?！癮djustment”不宜譯為“調(diào)整”以免與國際私法調(diào)整對象和調(diào)整方法中的“調(diào)整”混淆?！斑m應(yīng)”或“調(diào)適”沒有體現(xiàn)“adjustment”中just“正”的含義，即沒有體現(xiàn)進(jìn)行“adjustment”是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的目的。因此筆者采用“修正”一詞來指稱國際私法中的“adjustment”，盡管有些學(xué)者稱為“適用”或“調(diào)整”。[1]

一、修正問題的產(chǎn)生

權(quán)利失衡并不局限于法院地的沖突規(guī)范指向不同法律秩序的涉外司法的情形。即使在單一法律秩序下不同規(guī)則之間也會邏輯上或目的論上的沖突。但是，在單一法律秩序下的這個問題可以通過（系統(tǒng)）解釋的方法或適用諸如“上位法優(yōu)于下位法”、“后法優(yōu)先”、 “特別法優(yōu)先”等優(yōu)先規(guī)則予以解決。另一方面，國際私法中調(diào)適問題產(chǎn)生的原因有多種。這些原因源自于這樣一個事實(shí)：不同法律秩序的獨(dú)立規(guī)則并不能互相協(xié)調(diào)并且明確的優(yōu)先規(guī)則無法確立。例如，“后法優(yōu)先”原則在避免此類沖突中當(dāng)然不具備任何價值。國際私法實(shí)踐中修正的必要性來自于國家間法律的不配套。

最先發(fā)現(xiàn)修正問題的是十八世紀(jì)的一位法國學(xué)者Louis Boullenois (1680-1772)。他論述巴黎國會的一個判決時發(fā)現(xiàn)案中婚姻財產(chǎn)制適用屬人法則，不動產(chǎn)的繼承適用屬地法則。結(jié)果妻子無法獲得其死亡丈夫的財產(chǎn)的份額。而Louis Boullenois認(rèn)為應(yīng)通過夫妻明示協(xié)議避免這樣的結(jié)果。明確提出繼承和婚姻財產(chǎn)制方面的沖突并深入探討修正問題的第一位學(xué)者是齊特曼（Ernst Zitelmann）。今天人們常常提及他為修正的“發(fā)現(xiàn)者”。整個二十世紀(jì)的歐洲大陸對該問題進(jìn)行了廣泛的討論，現(xiàn)在人們已經(jīng)普遍接受了調(diào)適的必要性。修正或調(diào)整程序在采用硬性選法規(guī)則的大陸法系國家已成為不可回避的重要課題。

二、適用修正的條件

由于分類的需要，發(fā)生兩種問題。兩個法律體系競合可能造成兩者都須適用的結(jié)果，或者相反，可能造成兩者都不適用的結(jié)果。在第一種情形，應(yīng)該適用的規(guī)則就重疊起來；在第二種情形，就發(fā)生缺漏。在發(fā)生上述情形時，馬丁?沃爾夫認(rèn)為應(yīng)斟酌在幾個法律體系并加以修正或協(xié)調(diào)。[2]規(guī)則重疊但是內(nèi)容相同則不會發(fā)生實(shí)質(zhì)正義疑問。因此適用修正制度前提不在于規(guī)則是否重疊或缺漏，而在于規(guī)則所規(guī)定權(quán)利的質(zhì)與量是否正義的問題。人們已越來越清醒地意識到，涉外案件需要合理的判決結(jié)果。[3]調(diào)整法律關(guān)系的規(guī)則的數(shù)量并不必然導(dǎo)致權(quán)利的不公平，因此從規(guī)則的角度不能直觀闡釋修正的條件，而應(yīng)從權(quán)利和義務(wù)的角度來檢視正義問題。法律關(guān)系的內(nèi)容是指主體的權(quán)利和義務(wù)。義務(wù)是相對權(quán)利的概念，是權(quán)利的逆向表示形式。[4]因此單從權(quán)利的角度就能解釋修正的條件。修正制度是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。適用法律發(fā)生實(shí)質(zhì)不正義時，才適用修正制度。發(fā)生實(shí)質(zhì)不正義是適用修正的前提條件，以下三種情況會發(fā)生實(shí)質(zhì)不正義：

（一）權(quán)利規(guī)范真空

法院根據(jù)法院地的法律觀念對系爭問題進(jìn)行定性后，根據(jù)沖突規(guī)范適用外國法。但是該外國法在已經(jīng)定性的法律范圍內(nèi)對系爭問題沒有規(guī)定，此時傳統(tǒng)法律選擇走入死胡同，當(dāng)事人按照通常觀念能享受到的權(quán)利無法予以保護(hù)，形成規(guī)則真空。規(guī)則真空的實(shí)質(zhì)是權(quán)利真空。

德國法上有一著名案例（例 1）。德國的夫妻于婚后移居瑞典，夫歸化為瑞典人后死亡，死亡時住所在德國。妻于德國法院請求行使對夫的遺產(chǎn)依法可主張之權(quán)利。此時德國法院須先決定將法律關(guān)系定性為夫妻財產(chǎn)或繼承問題。如定性為夫妻財產(chǎn)問題，依德國舊民法適行法第十五條第一頊規(guī)定，婚姻成立時夫?yàn)榈聡苏?，其夫妻財產(chǎn)制應(yīng)依德國法。但在德國法上，此時妻的財產(chǎn)權(quán)是以繼承權(quán)的方式予以保障。妻子不能依夫妻財產(chǎn)制對遺產(chǎn)主張權(quán)利。如果定性為繼承問題，因舊民法施行法第二十五條規(guī)定：“死亡時在德國有住所的外國人，其繼承依本國法”，即應(yīng)依瑞典法決定，而瑞典法已于夫妻財產(chǎn)制中規(guī)定妻可依法請求分配夫的遺產(chǎn)，也不得依有關(guān)繼承之規(guī)定主張權(quán)利。此時該瑞典人之遺孀之請求，在一般觀念上雖應(yīng)予以保護(hù)，但無論依夫妻財產(chǎn)制或繼承的準(zhǔn)據(jù)法，卻均無法獲得有效的救濟(jì)。夫的遺產(chǎn)單用德國法律或單用瑞典法而不考慮沖突法，妻子對該遺產(chǎn)均享有權(quán)利。但是一旦考慮識別、沖突規(guī)范等國際私法制度時，妻子的對亡夫的財產(chǎn)權(quán)就“沒有”法律規(guī)定，權(quán)利被沖突法和準(zhǔn)據(jù)法架空，形成權(quán)利規(guī)范真空。

（二）權(quán)利同向疊加

根據(jù)定性和沖突規(guī)范，當(dāng)事人依據(jù)多個法律體系所獲得的權(quán)利比單個法律體系分配的權(quán)利多。由于兩種法律互不否認(rèn)而是在分配權(quán)利時形成權(quán)利的同向疊加，不宜稱為積極沖突。

國際私法中權(quán)利同向重疊一個典型的案例（例2）是：一對瑞典男女結(jié)婚的時候訂立了一個采取法定夫妻財產(chǎn)制的契約。這個制度具有兩個特點(diǎn)：第一，夫妻任何一方在管理他或她的財產(chǎn)時，需要他方同意才能成立某些處分行為；第二，在婚姻由于離婚或者夫妻一方死亡而解除時，雙方的財產(chǎn)成為他們的共同財產(chǎn)，或者成為生存的一方和死亡一方的繼承人的共同財產(chǎn)。生存的一方，不是作為繼承人，而是作為夫妻財產(chǎn)制下的共有人，取得這共同財產(chǎn)的半數(shù)。如果先死的一方?jīng)]有訂立遺囑，并遺有子女，生存的一方?jīng)]有繼承權(quán)。假定這對瑞典夫妻結(jié)婚以后經(jīng)過幾年就搬到瑞士，而在那里設(shè)定住所，然后丈夫死亡，沒有訂立遺囑，而遺有一大筆動產(chǎn)，大半存在一家英格蘭的銀行。寡婦在英格蘭法院起訴。問題不是在于她的請求應(yīng)該定性為以夫妻財產(chǎn)制還是以繼承法為根據(jù)。按照這兩個根據(jù)，她都是有權(quán)利享受這筆財產(chǎn)的。依照瑞典婚姻法，她已經(jīng)對于她丈夫現(xiàn)在和將來所有財產(chǎn)的半數(shù)取得了權(quán)利，從而她是他的全部遺產(chǎn)的共有人。只有另一半數(shù)是可以繼承的財產(chǎn)。這部分財產(chǎn)的繼承，依照英格蘭國際私法，須適用瑞士法，而瑞士法按照寡婦自己的選擇，或者把這部分可以繼承的財產(chǎn)中四分之一的所有權(quán)，或者把這部分財產(chǎn)中二分之一用益權(quán)給予寡婦（《瑞士民法典》第762條）。依照瑞典法她不能繼承任何財產(chǎn)的事實(shí)是無關(guān)重要的。因?yàn)槿鸬浞ú皇前逊蚱薰餐敭a(chǎn)中的半數(shù)當(dāng)做她并不享有的繼承權(quán)的代替物而給與她。在未立遺囑的情形下隊她的地位就好象《瑞士民法典》不用遺囑所給與她的一切權(quán)利曾經(jīng)死亡者用遺囑來給與她的情形一樣。

（三）權(quán)利邏輯相反

第三種實(shí)質(zhì)不正義情形也是解決起來最棘手的一種。涉外案件適用沖突規(guī)范后，當(dāng)事人的權(quán)利陷入權(quán)利-義務(wù)或權(quán)利-無權(quán)利的矛盾中。沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法互相矛盾，甲國法賦予當(dāng)事人權(quán)利，乙國法卻讓同一當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)或否定甲國法賦予的權(quán)利。在這種情形下，不僅是權(quán)利同向疊加或規(guī)范真空導(dǎo)致目標(biāo)論的差異，而是我們適用這些準(zhǔn)據(jù)法時存在邏輯上的矛盾。

例如（例 3）：夫妻在空難中死亡無法確定誰先死。雙方都通過遺囑處理他們的財產(chǎn)。根據(jù)法院地的沖突規(guī)則，繼承（以及有關(guān)自然人的諸如宣告死亡等其它事項）由死者死亡時國籍國法支配。配偶一方為法國國民，另一方為中國人。法國民法典第722條的規(guī)定15歲以上60歲以下同時死亡數(shù)人，如年齡相差不超過1歲時推定男性為后死之人。我國民法通則雖然沒有規(guī)定死亡推定，但是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第 2條規(guī)定幾個死亡人輩分相同推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承。根據(jù)法國法，丈夫有權(quán)繼承妻子的遺產(chǎn)。根據(jù)中國法，彼此不發(fā)生繼承，從而否定了丈夫的繼承權(quán)。法國法和我國法同時適用時，夫妻之間的繼承權(quán)利互不相容，形成邏輯矛盾。

三、修正采用的方法

在解決涉外案件過程中，法院適用準(zhǔn)據(jù)法時如出現(xiàn)權(quán)利失衡時考慮修正制度。修正是應(yīng)準(zhǔn)據(jù)法相互不協(xié)調(diào)，彼此矛盾造成權(quán)利失衡而產(chǎn)生。修正的目的是達(dá)到正義。而“正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面之后的秘密時，我們往往會深感迷惑?！盵5] 修正的主體是法院，那么修正概念中的正義這張普洛透斯似的臉就可以固定在法院的大院子里。根據(jù)法律選擇的過程，修正除圍繞法院地的正義觀念外，不外乎從以下幾個方面入手：通過準(zhǔn)據(jù)法修正、通過沖突規(guī)范范圍的修正、通過連接點(diǎn)的修正。

（一）通過準(zhǔn)據(jù)法的修正

第一種方法是修正可適用的實(shí)體法。當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利規(guī)范真空時，當(dāng)事人至少可以根據(jù)一個法律體系獲得權(quán)利。根據(jù)最多原則，那么可以將規(guī)定份額最多的一國法律擴(kuò)展到整個爭議的客體。如例1中，對于遺產(chǎn)的權(quán)利問題，可以選擇德國法或瑞典法支配爭議的財產(chǎn)，如果選擇德國法，那么包括關(guān)于夫妻財產(chǎn)制和繼承的制度的德國實(shí)體法整體將支配爭議的財產(chǎn)。當(dāng)如例2權(quán)利同向疊加時，可以考慮最多原則，即將規(guī)定份額最高的法律擴(kuò)展適用整個爭議的對象。

（二）通過合并范圍的修正

傳統(tǒng)的選擇是調(diào)整法律選擇過程以避免權(quán)利失衡。通過沖突規(guī)范的修正意味著適用規(guī)范領(lǐng)域的常規(guī)界限的拆除。如例1和例2中，夫妻財產(chǎn)關(guān)系和繼承關(guān)系均指向同一財產(chǎn)，將兩個關(guān)系予以合并而不是分割。將附著在同一財產(chǎn)上的夫妻財產(chǎn)關(guān)系和繼承關(guān)系通過一定的連接點(diǎn)指向某國法律，由某國法律支配該財產(chǎn)上的夫妻財產(chǎn)關(guān)系和繼承關(guān)系。

（三）通過連接點(diǎn)的修正

權(quán)利邏輯相反不在于范圍的識別，而在于連接點(diǎn)指向的準(zhǔn)據(jù)法互相矛盾，改變連接點(diǎn)有助于將矛盾的準(zhǔn)據(jù)法予以避開。例3中，死亡推定適用國籍國法中連接點(diǎn)“國籍”將法律選擇指向了不歸之路。由于當(dāng)事人有婚姻關(guān)系，正是婚姻這一事實(shí)讓他們之間產(chǎn)生了繼承問題。將死亡推定這一范圍與連接點(diǎn)國籍脫鉤，由于雙方具有婚姻關(guān)系，而以婚姻關(guān)系為連接點(diǎn)，以支配婚姻關(guān)系法律的國家的法律支配死亡推定。

四、尾論：我國與修正制度

本文所述的修正或調(diào)整可以說是法院特別是大陸法系傳統(tǒng)的法院在相關(guān)的理論無法絕對掌握的情形下，試圖在僵化的法律適用程序與合目的性的實(shí)體正義追求之間，找到平衡點(diǎn)的一種校正程序。適當(dāng)引入和合理定位修正制度，也就可能成為我們這種以硬性選法規(guī)則為主的國家，緩和涉外案件法律適用程序僵化的主要工具。

如果說公共秩序保留制度是沖突法之盾，那么當(dāng)法律適用走入死胡同時則需要一桿矛。我國臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第30條規(guī)定：“涉外民事，本法未規(guī)定者，適用其他法律規(guī)定。其它法律無規(guī)定者，依法理”。劉鐵錚、陳榮傳先生認(rèn)為法理是正義、衡平等自然法的根本原理?！胺ɡ硭詾榉ㄔ粗?，乃因法律之有缺欠而然，蓋成文法及習(xí)慣法縱如何完備，但究難適應(yīng)變化多端的社會生活之要求，而法官又不能以法無規(guī)定為理由而拒絕裁判，故不能不以法理，補(bǔ)充以濟(jì)其窮?！痹摋l的規(guī)定為臺灣地區(qū)解決涉外案件權(quán)利失衡提供了救濟(jì)之道?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》既沒有規(guī)定修正制度，也沒有前述臺灣地區(qū)類似適用法理的規(guī)定。未來的法律修訂如考慮修正制度將不失為一個不錯的選擇，該制度實(shí)際上授予我國法官一桿沖突法之矛，以刺破法律適用的死胡同，克服成文沖突法選法之剛性。

[1] 陳榮傳. 國際私法上的適應(yīng)或調(diào)整問題[J]. 法學(xué)叢刊，145.

[2] Martin Wolf， Private International Law， Oxford University Press， 1945.

[3] 【美】榮格. 法律選擇與涉外司法[M]. 霍政欣，徐妮娜，譯. 北京大學(xué)出版社，2007.

[4] 李錫鶴.民法哲學(xué)論稿[M]. 復(fù)旦大學(xué)出版社，2009.

[5] 【美】博登海默. 法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法[M]. 華夏出版社，1987.

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1008-7427（2011）03-0069-02

2011-01-07

作者系中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。