焦 陽

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

激活死刑赦免制度的可行性分析

焦 陽

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

建國六十多年來，我國的刑事法治建設(shè)取得了重大發(fā)展。針對我國死刑適用現(xiàn)狀，通過綜合路徑限制死刑是我們的必然選擇。我國憲法中規(guī)定的赦免制度在刑法視野下具有多種價值，但由于多種原因，該制度在實踐中卻被虛置。我們應(yīng)該盡快激活該制度，在此基礎(chǔ)上，逐步明確其適用的對象、條件和程序，打消民眾顧慮，推動赦免制度的法典化，最終促進刑事法治進步。

死刑；赦免；價值

面對限制、廢除死刑的國際趨勢，結(jié)合我國死刑適用現(xiàn)狀，理論界對我國應(yīng)該分階段限制及廢除死刑已達成共識。有學(xué)者指出，廢止死刑的路徑大致有四條：憲法路徑、立法路徑、司法路徑、聯(lián)合路徑，只有綜合路徑才是中國死刑改革的必然選擇。[1]因此，死刑的嚴(yán)格限制除了立法上大量削減死刑罪名，司法上嚴(yán)格控制死刑適用外，特別要重視死刑非司法性救濟程序的構(gòu)建。死刑赦免制度以其特有的刑事政策功能對于死刑的限制具有不可忽視的作用，激活死刑赦免制度是和諧社會建設(shè)的應(yīng)有之義。

一、死刑赦免制度概覽

（一）死刑赦免制度的內(nèi)涵與性質(zhì)

赦免是刑罰消滅的事由之一，赦免包括大赦、特赦、赦免性減刑和赦免性復(fù)權(quán)。學(xué)者們對赦免的概念有不同看法，通說認(rèn)為，赦免是指國家宣告對犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。[2]大赦區(qū)別于特赦的關(guān)鍵之處在于，大赦具有消滅罪刑宣告的效力，而特赦只針對刑罰，不針對罪責(zé)。在死刑赦免問題上，筆者認(rèn)為只有死刑特赦和赦免性減刑符合我國國情，最易成為實踐。

德國刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為，特赦是由行為人的行為，由他的特點或由該特定行為人在具體的案件中的行為情況的特殊性決定的，而大赦則是由所有被考慮的案件組的特點和社會學(xué)意義決定的。[3]這就意味著，大赦側(cè)重于案件總體的普遍性特征，不注重具體犯罪和犯罪人的差異，難以實現(xiàn)實質(zhì)平等。贊成大赦的學(xué)者往往從其他國家的赦免立法和司法上尋找依據(jù)，認(rèn)為實行大赦是世界上大多數(shù)法治國家的選擇，因此未規(guī)定大赦是我國現(xiàn)行立法的失誤。[4]的確，西方主要國家的赦免范圍非常廣泛，大赦的適用已形成制度。但在我國，由于現(xiàn)行立法尚未規(guī)定大赦，實行死刑大赦不僅沒有立法依據(jù)，而且與我國犯罪形勢不符。我國人口眾多，地域廣闊，犯罪動機、手段、犯罪人個人情況千差萬別，針對一類案件廣泛適用大赦，難免使一部分確實罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子免于死刑，逃脫應(yīng)有的懲罰。另外，大赦死刑影響了刑罰安撫功能的發(fā)揮，甚至?xí)屆癖妼Ψ蓡适判?，不利于樹立法治的?quán)威。正因為此，我國現(xiàn)行憲法才取消了1954年憲法的大赦規(guī)定，只保留特赦制度。

基于以上考慮，筆者認(rèn)為激活死刑特赦和赦免性減刑制度是我國控制死刑適用的理想選擇。在這里之所以強調(diào)激活，是因為我國憲法和刑法已規(guī)定了特赦，死刑犯同樣可以適用這些規(guī)定，但現(xiàn)實中此制度卻長期備而不用，因此需要重新發(fā)揮此制度的作用。我國個別學(xué)者提出了另一種不同于憲法規(guī)定的死刑赦免制度，它是指核準(zhǔn)死刑的判決、裁定生效后，如果該罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)，或者具有法律規(guī)定的其他特定條件，應(yīng)當(dāng)停止死刑命令的執(zhí)行，并且依法定程序報告最高人民法院，由最高人民法院發(fā)布死刑赦免令，赦免其死刑而改判其他刑罰的制度。很顯然，這是一種常態(tài)化的新型刑罰制度。我國的死刑包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行，由于被判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人從核準(zhǔn)死刑到執(zhí)行完畢的時間間隔很短，難以判斷其是否有悔改或立功表現(xiàn)，根本不足以判定行為人是否具備赦免的條件，因此這樣的死刑赦免制度在現(xiàn)實中是難以運作的。針對已決死刑犯除悔改、立功表現(xiàn)以外所具有的其他自然狀態(tài)，如判決生效后執(zhí)行死刑前罪犯患有精神病或者其他嚴(yán)重疾?。ㄈ绨┌Y、艾滋病等情況）的完全可以采用死刑的停止執(zhí)行程序，即由最高法院出臺司法解釋明確死刑停止執(zhí)行條件的方式解決，不用采用這種特殊的死刑赦免制度。因此，筆者不贊同這樣的死刑赦免制度。

關(guān)于死刑赦免的性質(zhì)，一直就有赦免屬于行政權(quán)還是刑罰制度的爭論。很多人認(rèn)為赦免屬于行政權(quán)，原因是赦免制度一般是國家元首或行政首腦根據(jù)其行政權(quán)而命令實施的，且多在憲法中有規(guī)定。另一些學(xué)者認(rèn)為，赦免制度是基于補足刑法典功能之不足而出現(xiàn)的。赦免適用的對象是犯罪人的犯罪或刑罰；赦免制度干涉的是刑事司法實踐；赦免的結(jié)果是刑事追訴權(quán)、刑罰裁量權(quán)或刑罰執(zhí)行權(quán)的消滅，是刑罰消滅制度的一種，因此本質(zhì)上屬于刑法制度。[5]筆者認(rèn)為，死刑赦免作為限制死刑的一條重要路徑，關(guān)系到刑法的人權(quán)保障機能的發(fā)揮，與一國的法治發(fā)展聯(lián)系緊密。同時，在實踐中死刑赦免要求必須由國家元首或最高權(quán)力機關(guān)發(fā)布，本質(zhì)上是行政權(quán)對司法權(quán)的匡正，因而它兼具憲法制度和刑法制度的性質(zhì)。

綜上，本文討論的死刑赦免制度是指在保留死刑制度的前提下，國家元首（行政首腦）或最高權(quán)力機關(guān)以政令方式頒布的免除犯罪人的死刑執(zhí)行或?qū)ε刑幩佬痰姆缸锶私o予赦免性減刑的法律制度。

（二）我國死刑赦免制度的實踐情況

新中國成立至今，我國共進行了7次特赦。1959年9月17日，對在押的確已改惡從善的蔣介石集團和偽滿洲國的戰(zhàn)爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯實行了特赦，凡判處死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯，緩刑期已滿1年，有改惡從善表現(xiàn)的，可以減為無期徒刑或15年以上有期徒刑。1960年11月19日和1961年12月16日實施了第2次和第3次特赦，針對的對象則均是被判處死刑緩期二年執(zhí)行的蔣介石集團和偽滿洲國的戰(zhàn)爭犯。凡緩刑期已滿1年，確實已改惡從善的，可以減為無期徒刑或15年以上有期徒刑。而第4—6次特赦分別于1963年3月30日、1964年12月12日和1966年3月29日實施，這三次特赦令均規(guī)定，對蔣介石集團、偽滿洲國、偽蒙疆自治政府的戰(zhàn)爭罪犯被判處死刑緩期二年執(zhí)行，緩刑期已滿1年，確實有改惡從善表現(xiàn)，可以減為無期徒刑或15年以上有期徒刑。1975年3月17日我國實施了第7次特赦，對全部在押的戰(zhàn)爭罪犯實行特赦釋放，并給予公民權(quán)。此后我國再沒有實施過赦免，該制度正式被邊緣化。從以上介紹可看出，我國實行的幾次赦免具有明顯特色：就對象看，除了第一次赦免針對有普通刑事罪犯外，其余幾次全部針對戰(zhàn)爭犯，而且全部針對判處死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯；就赦免主體看，都是全國人大常委會決定，國家主席發(fā)布；就條件看，都是緩刑期已滿一年，確實有改惡從善表現(xiàn)?？梢姡覈乃佬躺饷庵贫炔粌H適用范圍窄，而且條件苛刻，并沒有發(fā)揮死刑赦免制度的應(yīng)有價值，再加上實踐欠缺，該制度在我國已名存實亡。

二、激活死刑赦免制度的可行性

2009年上半年，新中國刑法學(xué)的奠基人高銘暄教授有關(guān)“中央在國慶60年之際實行特赦”的建議[6]，在國內(nèi)引發(fā)廣泛爭論。據(jù)某門戶網(wǎng)站在線調(diào)查，近八成的網(wǎng)友對此建議持反對態(tài)度，很多人也跟帖評論，認(rèn)為我國實行特赦并不適宜。筆者不贊同網(wǎng)友的觀點?？偟膩碚f，特赦與寬嚴(yán)相濟的刑事政策相契合，與構(gòu)建和諧社會的理念一致，利大于弊。在中國重刑化突出的今天，赦免制度可謂給實踐帶來了一陣刑罰輕緩化的春風(fēng)，對刑事法治建設(shè)意義重大。

綜合來看，反對特赦者主要有以下四種理由：第一，當(dāng)前社會治安形勢嚴(yán)峻，實行特赦會對社會的安全帶來威脅；第二，特赦制度往往和特權(quán)相聯(lián)系，擔(dān)心貪官被特赦；第三，對犯罪人“一刀切”，動搖法治信心；第四，特赦條件中的主觀方面難以考察，特赦制度展現(xiàn)的國家寬宥理念完全可以依靠減刑等制度體現(xiàn)；最后，民眾和政策措施對特赦準(zhǔn)備不足。

針對第一種理由，其實反映的是對于赦免是寬容還是縱容這一由來已久的爭論。任何一項制度都是利弊兼有的。不可否認(rèn)特赦有可能給犯罪人帶來僥幸心理，不利于改造。但是，赦免更主要地體現(xiàn)了國家的仁慈，對犯罪人具有感化功能。況且凡屬被特赦者，是已經(jīng)改惡從善、有良好表現(xiàn)的或有其他特殊情況的服刑人員，也就是人身危險性已消除的人，因而質(zhì)疑特赦可能危及社會穩(wěn)定的擔(dān)憂沒有道理。當(dāng)然，凡事要把握好分寸，正如有學(xué)者所言，赦免制度關(guān)鍵是要把握一個度，過分的寬容就會變成縱容，而有節(jié)制的寬容，體現(xiàn)了法律原則性中的靈活性、威嚴(yán)性中的柔軟性和確定性中的變通性，更能實現(xiàn)法的社會功能。[7]

擔(dān)心貪官被特赦因而反對特赦的觀點則是以偏概全，這種擔(dān)心完全可以通過制度的設(shè)計加以解決。我們決不能因為擔(dān)心腐敗就否定一項制度的正確性。實現(xiàn)特赦要解決的首要問題就是確定特赦對象，筆者主張?zhí)厣獾膶ο蟛荒芤苑缸镄再|(zhì)劃分，而應(yīng)將所有普通刑事罪犯都納入其中。對于貪污腐敗犯罪的犯罪分子，在特赦時要特別慎重，可以通過立法明確服刑期限、確定特赦條件，在此基礎(chǔ)上嚴(yán)格比照執(zhí)行。另外，特赦屬于個案審查，只有全國人大常委會才有權(quán)審查決定特赦，每個特赦令只有國家主席才能發(fā)布，各省、自治區(qū)、直轄市都沒有特赦決定權(quán)，這就從程序上保證了特赦的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和慎重性。只要控制好特赦條件，就不會存在群眾擔(dān)憂的特權(quán)交易。解決貪腐問題關(guān)鍵在于健全監(jiān)督制度，而不是一味適用重刑。

第三種反對理由，論者恰恰沒有明確特赦和大赦的區(qū)別。大赦針對的是不特定的犯罪人，既免其罪又免其刑；而特赦屬于個別赦免，只免刑不免罪。正如筆者以下所構(gòu)建的死刑赦免制度，整個赦免案從申請到最終執(zhí)行有嚴(yán)格的審查程序，特赦特別注重案件的個別性，會考慮案件的差異，因而實行特赦的都是經(jīng)過精挑細(xì)選的，不存在一刀切的情形。至于赦免動搖法治信心的觀點則是沒有注意特赦的價值。赦免制度正是以犧牲法的穩(wěn)定性為代價，而保全社會整體利益，追求效益最大化。博登海默說過，“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是它像其他大多數(shù)人定制度一樣，也存在一些弊端?！鄙饷庵贫鹊难葑儽砻?，它是制度化的彌補法的僵硬化的良藥。罪刑法定原則本身就能容納一定的刑事政策內(nèi)容，因此，赦免并不會逾越法治。

第四種理由的理論本身就是矛盾的，該觀點認(rèn)為特赦要求“確實已改惡從善”的標(biāo)準(zhǔn)無法界定，實踐中難以考察，但同時又認(rèn)為，減刑、假釋等制度已體現(xiàn)國家寬宥理念，激活特赦純屬多余。事實上，減刑和假釋都要求受刑人有悔罪表現(xiàn)，既然減刑和假釋適用良好，可以作為特赦的替代措施，那么受刑人主觀方面的悔罪表現(xiàn)可以通過其在服刑期間的外在表現(xiàn)判定，又哪來難以判定之說？

對于民眾沒有準(zhǔn)備好的說法確有必要討論。論者往往以網(wǎng)絡(luò)調(diào)查和留言為依據(jù)，認(rèn)為網(wǎng)民大多反對這一制度就表明人民并不支持該制度。我們姑且相信調(diào)查數(shù)據(jù)的真實性和可信度，但網(wǎng)絡(luò)調(diào)查真的就能反映民意嗎？不可否認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)在日常生活中的影響力越來越大，但網(wǎng)絡(luò)群體的主力軍是年輕人，30歲以下的網(wǎng)民占網(wǎng)民總數(shù)的接近六成[8]，而這些人在成年總?cè)丝谥兴嫉谋壤⒎墙^對多數(shù)，更何況喜歡參與網(wǎng)上投票的比例又有多少呢？他們的意見就能代表民意嗎？其次，由于網(wǎng)絡(luò)的匿名性，網(wǎng)友投票和言論往往不計后果，他們難以通過利益權(quán)衡的方式多角度思考問題，一項政策的提出往往不經(jīng)過理性思考，而只是憑個人直覺就進行判斷，這就造成了判斷的大范圍偏差。一項政策的制定的確要體現(xiàn)人民意志，但法律與政策的施行同時要引導(dǎo)人民理性思維，實踐中決不能一味縱容民眾原始的報應(yīng)本能，否則將無助于法治進步。我國社會目前缺乏寬容，這是長期以來階級斗爭之類極左思潮的余毒以及極端政治的惡果，這與法治文明格格不入。[9]因此，通過特赦制度的構(gòu)建，恰恰可以引導(dǎo)民眾形成寬厚意識，促進權(quán)利意識的提高。

至于政策制度對于特赦尚未準(zhǔn)備好的問題則完全可以通過制度程序設(shè)計解決。筆者認(rèn)為，實踐可以推動立法，在司法的試點中，該制度的優(yōu)缺點將會逐步顯現(xiàn)，決策層可以以此為參照，改革完善現(xiàn)有程序，以成功的實踐推動赦免制度的完善和法典化。將來，我國有必要制定《赦免法》，將赦免的條件、程序等規(guī)定齊備，真正做到有法可依。

三、死刑赦免制度的具體設(shè)計

死刑赦免制度的最顯著特點在于靈活性，通過赦免的制度設(shè)計可以促進實體正義的實現(xiàn)。結(jié)合我國國情，我國應(yīng)該盡快激活死刑赦免制度，并著手進行其具體設(shè)計。

（一）法律依據(jù)

我國已于1998年簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，該公約第三部分第6條第4項明確規(guī)定：“任何被判死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或者減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或者減刑。”這就是赦免的國際法依據(jù)。

我國現(xiàn)行《憲法》第67條規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)決定特赦；第80條規(guī)定，國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定發(fā)布特赦。在我國現(xiàn)行《刑法》和《刑事訴訟法》中，沒有完整關(guān)于特赦的規(guī)定，只在關(guān)于累犯、不起訴等規(guī)定中提到特赦。

死刑赦免制度要成為一項常態(tài)化的制度，需促進赦免法典化。立法上明確死刑赦免的范圍、條件、程序及限制性原則，既是反映赦免國際趨勢的要求，也是我國履行國際公約的義務(wù)要求。因此，我國不僅要盡快制定《赦免法》，而且還要將憲法和刑法中的相關(guān)規(guī)定完善，促進法律銜接。

（二）適用對象

歷史上我國實行的7次特赦針對的范圍非常狹窄，這嚴(yán)重影響了該制度在限制死刑上的價值。在現(xiàn)階段，普通刑事犯罪已經(jīng)成為犯罪中的絕對主體，因此為了發(fā)揮死刑赦免制度的作用，應(yīng)該將制度適用對象限定在所有刑事罪犯，而不再區(qū)分犯罪的性質(zhì)。在具體刑罰內(nèi)容上，不僅適用于死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯，也適用于判處死刑立即執(zhí)行的罪犯，只有這樣，才能真正貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策。基于這種考慮，我國的死刑立即執(zhí)行的考驗期限勢必要改革。不少學(xué)者提出，法律應(yīng)該將死刑立即執(zhí)行的期限延長。這種建議有其合理性，為了更好地保障被告人的權(quán)利，表明慎用死刑的態(tài)度，結(jié)合對西方國家死刑執(zhí)行期限的考察，筆者贊同一些學(xué)者提出的主張，對于我國所有罪刑極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)被判處死刑的犯罪人，應(yīng)當(dāng)將死緩制度作為死刑的必經(jīng)程序。[10]這不僅有利于全面限制死刑，最大限度發(fā)揮刑罰效果，也有利于罪犯的考察，為死刑赦免制度提供程序支持。同時，要使被判刑人獲得特赦或赦免性減刑，宣告其死刑的判決應(yīng)當(dāng)是最終確定的判決。對于死刑立即執(zhí)行來說，必須是最高人民法院已經(jīng)核準(zhǔn)執(zhí)行的判決；對于死刑緩期二年執(zhí)行來說，必須是二審確定的判決或是一審不再上訴已生效的判決。

（三）適用條件

我國歷史上實行的赦免將條件定為緩刑期已滿1年，確實有改惡從善表現(xiàn)，筆者認(rèn)為這種條件本身是適當(dāng)?shù)模珣?yīng)當(dāng)赦免的理由不應(yīng)僅限于此。借鑒國外的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，具有下列條件之一應(yīng)該考慮給予赦免：（1）被告人的公正審判權(quán)受到侵害的；（2）是否有罪存在疑問的；（3）案件實體問題處理存在錯誤而司法機關(guān)又拒絕糾正的；（4）審判程序有瑕疵的；（5）被告人年滿70歲或者被告人的智力明顯低于常人的；（6）被告人在執(zhí)行之前的期間有一定悔改表現(xiàn)的；（7）被告人在死刑執(zhí)行前突患嚴(yán)重疾病的。

（四）具體程序

死刑赦免的程序是指實施死刑特赦行為的方法、步驟、順序和時限的總和，在赦免制度設(shè)計中居于核心地位。死刑赦免的程序主要包括赦免案的申請、審查、決定與執(zhí)行等幾個步驟。

我國前七次赦免的特赦令均由國務(wù)院或中共中央提議，由全國人大常委會審查決定。申請采用自上而下的方式，申請方式過窄。筆者認(rèn)為，基于全面保障犯罪人人權(quán)的考慮，死刑赦免應(yīng)采用自上而下和自下而上相結(jié)合，以自下而上為主的申請方式，賦予死刑犯的特赦申請權(quán)。這不僅與國際公約的要求一致，也給犯罪人的生命帶來新的希望。同時，對于被告人有悔改表現(xiàn)或案件實體問題存在錯誤等情況，也應(yīng)允許知曉情況的基層司法機關(guān)、服刑機關(guān)作為赦免申請權(quán)的主體。

根據(jù)我國政治體制的特殊性，將死刑赦免案的審查與決定權(quán)賦予全國人大常委會是合適的。全國人大常委會作出赦免決定的過程應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序的要求，即應(yīng)該滿足申請權(quán)人在申請過程中的最低程序保障標(biāo)準(zhǔn)，具體方法可采用聽證方式進行。鑒于特赦的嚴(yán)肅性和謹(jǐn)慎性，死刑赦免令的決定必須由全國人大常委會委員長會議通過，國家主席頒布方能施行。

按照我國法律規(guī)定，死刑由法院執(zhí)行，因此死刑赦免也應(yīng)由法院執(zhí)行。一旦死刑赦免令頒布，應(yīng)立即廢止死刑的執(zhí)行令，確保死刑罪犯的生命權(quán)。

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[8]中國網(wǎng)民年齡結(jié)構(gòu)趨向成熟化，30歲以上網(wǎng)民超四成[EB/OL].http://www.chinanews.com/it/2010/07-15/2404150.shtml，2011—1—10.

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Key works：the death penalty;amnesty;value

Research on the Amnesty System to the Death Penalty

JIAO Yang
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University,Beijing,100875)

Since the founding of Peopl's Republic of China,Chinese criminal law has made significant development.Limiting the death penalty is an inevitable choice in our country.The amnesty system to the death penalty has several values,but because of various reasons,the system has been invalid in practice.Activating this system is vital in limiting the death penalty.In order to promote criminal progress in the rule of law,we should improve the amnesty system,define the objects,the conditions and the procedures of its application.

D924.13

A

2095-1140（2011）05-0039-04

2010-09-20

焦陽（1987－ ），男，河南鄭州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

葉劍波）