李 靖

(湖南涉外經(jīng)濟學院，湖南 長沙 410205)

《中華人民共和國計算機軟件條例》明確規(guī)定，對計算機軟件的保護，從軟件開發(fā)完成時開始，如果是自然人主體，則保護期持續(xù)到自然人生命終結(jié)后50年之后結(jié)束。如果是法人主體，則保護期確定為50年。論文結(jié)合該規(guī)定，對我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀，以及計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護過程中存在的問題進行了深入的分析，并提出了相應的知識產(chǎn)權(quán)保護對策和措施。

一、我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀

(一)計算機軟件的版權(quán)法保護

綜觀當前計算機軟件領域相關(guān)的法律法規(guī)，主要有《計算機軟件保護條例》、《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》、《著作權(quán)行政處罰實施辦法》等。從這些法律法規(guī)的發(fā)展歷程來看，既是一個從作者權(quán)保護向經(jīng)濟投資保護的轉(zhuǎn)變過程，也是一個版權(quán)弱保護向版權(quán)強保護的轉(zhuǎn)變過程。一方面，最開始，我國著作權(quán)保護過程中，把精神權(quán)利放在財產(chǎn)權(quán)之首。受美國大陸法系的影響，我國的著作權(quán)保護強化了對“經(jīng)濟投資”的保護，提高了對“財產(chǎn)權(quán)”保護的力度;另一方面，針對當前版權(quán)產(chǎn)業(yè)不發(fā)達的現(xiàn)實情況，為推進國內(nèi)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國實施的是著作權(quán)制度的弱保護。為了實現(xiàn)與國際版權(quán)保護的接軌，中國政府頒布了《計算機軟件保護條例》，強化了對版權(quán)的保護力度。但是，隨著我國計算機信息技術(shù)的不斷發(fā)展，軟件在生產(chǎn)、生活各領域得到了廣泛的應用，扮演著越來越重要的角色。這時，對計算機軟件的保護，不能再僅僅滿足于單一的出版保護。

(二)計算機軟件的專利法保護

計算機軟件，是我國版權(quán)法保護的主要客體和對象。但這并沒有排除專利法對軟件的保護。目前，我國對計算機軟件的專利保護，并沒有體現(xiàn)在專利法及其相關(guān)條款中，但從中可以歸納出對計算機軟件的專利保護。例如：專利法實施細則規(guī)定，所謂發(fā)明，是對產(chǎn)品、方法及其改進所提出的新方案。專利法同時規(guī)定，對智力活動方法和規(guī)則，不授予專利權(quán)。但是，如果一項計算機程序作為發(fā)明創(chuàng)造的組成部分而存在，其中不僅僅只涉及數(shù)學計算方法，而涉及某項具體技術(shù)，并且是可以產(chǎn)生特定技術(shù)效果的技術(shù)，則顯然屬于專利權(quán)保護的范疇，應得到專利權(quán)的保護。特別是在現(xiàn)代社會，計算機技術(shù)可謂影響深遠，很多軟件產(chǎn)品是以數(shù)字化形式出現(xiàn)的。這時，很難將數(shù)學算法與這種算法在工業(yè)領域中的應用嚴格區(qū)分開來，也就難以界定是否屬于專利法保護范疇。但是，我們在實踐中對計算機軟件的認識不斷深化，受國外對軟件專利保護的影響，在操作中越來越接近于國際社會的普遍做法。特別是在電子商務和軟件技術(shù)不斷發(fā)展的當今時代，計算機程序的專利糾紛案件不斷增多，必然對軟件專利司法保護提出更嚴峻的要求和挑戰(zhàn)。

二、我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的問題

縱觀我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展，目前存在以下突出問題：

(一)計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護立法體制難以實現(xiàn)

在現(xiàn)代復雜的市場經(jīng)濟條件下，對知識產(chǎn)權(quán)的限制與反限制，在很多場合下是普遍存在的。這時，必然產(chǎn)生某些計算機程序創(chuàng)作者與使用者之間權(quán)益的對峙與沖突，正是基于這一現(xiàn)實矛盾，知識產(chǎn)權(quán)法應運而生。作為促進現(xiàn)代科學文化事業(yè)發(fā)展的重要法律保障，知識產(chǎn)權(quán)法在保障軟件開發(fā)者利益、保障社會公平的過程中，發(fā)揮著極其重要的作用。為了充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法在保護各方利益中的作用，必須統(tǒng)籌兼顧，做好各項矛盾與沖突的平衡與協(xié)調(diào)。從這個意義上來講，知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神理念，是實現(xiàn)兼顧各方利益的平衡。但在實踐操作過程中，由于受社會經(jīng)濟、文化理念、技術(shù)水平等各方面因素的影響和限制，知識產(chǎn)權(quán)法不可能實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)人利益與社會公眾利益的絕對平衡。如何實現(xiàn)兩者利益的最大化平衡，是立法工作者所要考慮的主要問題。作為理論工作者，在研究專利法、版權(quán)法、商業(yè)秘密法對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護問題時，要在比較分析的基礎上，權(quán)衡各項法律制度的優(yōu)缺點，盡可能實現(xiàn)各項法律在保護計算機軟件過程中，在平衡權(quán)利人與社會公共利益時，達到效率最大化的目標。甚至有學者提出，制定一部用于平衡保護計劃機軟件開發(fā)者和使用者利益關(guān)系的專門法律，以彌補既有法律體系的不成熟。筆者認為，作為兼具作品性和工具性特征的計算機軟件，其本身的性質(zhì)是相當復雜的。受我國計算機軟件工業(yè)起步相對較晚、計算機程序開發(fā)經(jīng)驗不足的影響，我們不可能僅僅依靠單一的法律保護制度來實現(xiàn)對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的有效保護。而要對計算機軟件法律保護進行專門的立法，就需要將現(xiàn)有的涉及計算機軟件保護的各項條款進行匯總、集合和優(yōu)化整理，這不僅需要大量的人力、物力和財力，也會在一定程度上導致法律資源的重復和浪費。而以現(xiàn)有相關(guān)計算機軟件著作權(quán)法、專利法為基礎，建立全面的法律保護體制，可能是更加適合我國國情的理性選擇。

(二)我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的國際對接問題

“TRIPS”協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)(包括假冒商品貿(mào)易)協(xié)議(草案)》。它是知識產(chǎn)權(quán)保護的國際標準協(xié)議。協(xié)議中，有多項條款涉及軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，包括出租許可權(quán)、保護期限及程序代碼等。協(xié)議第二部分第十條第1款明確規(guī)定：所有的計算機程序，不論是源代碼還是目標代碼，都應該作為《伯爾尼公約(1971)》條款下的文字作品，給予法律保護”。條款還規(guī)定：“數(shù)據(jù)和其他材料的編輯，由于他們的選擇安排組成了智力創(chuàng)造，也應如此保護?！钡瑫r規(guī)定，這些保護性條款“不能延伸到數(shù)據(jù)和材料本身”;協(xié)議第二部分第十條第9款規(guī)定：“版權(quán)法保護的是‘表達和非思想、過程、操作方法及算法概念之類’的領域”。有關(guān)“出租許可權(quán)”問題，TRIPS協(xié)議的第11條規(guī)定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權(quán)其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權(quán)的作品原件或復制件向公眾進行商業(yè)性出租”。該條款表明，TRIPS協(xié)議實際上是將計算機軟件的著作權(quán)人所擁有的“出租權(quán)”作為獨立的權(quán)利，施以法律的保護，從而將版權(quán)法領域中的出租權(quán)問題單列出來，這對于保護著作權(quán)人的利益是最重要的一項條款。在有關(guān)計算機軟件的保護期限問題上，TRIPS協(xié)議中的第12條明確規(guī)定：“除攝影作品或?qū)嵱盟囆g(shù)作品外，…保護期將不短于自己許可出版之年年底起50年，或在創(chuàng)作之后50年內(nèi)未許可出版的情況下為自創(chuàng)作之年年底起50年”。該條款表明，對于絕大多數(shù)的作品(包括計算機程序和錄音制品)而言，保護期限最少在50年以上。從上述條款來看，我國對計算機軟件的保護，并沒有完全實現(xiàn)與國際社會的接軌，突出表現(xiàn)在以下幾個主要的方面：(1)權(quán)利保護方面的脫節(jié)。作為TRIPS協(xié)議的成員國之一，我國理應履行協(xié)議中所規(guī)定的各項條款，但目前我國已有的《計算機軟件保護條例》、《著作權(quán)法》等法律條款，都沒有對計算機軟件的出租權(quán)問題做出明確的規(guī)定;(2)權(quán)利保護方式的脫節(jié)。從目前的我國的《計算機軟件保護條例》、《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，主要是將計算機程序及文檔作為整體予以保護。這種立法方式，在將計算機軟件納入版權(quán)保護的同時，又將其排斥于版權(quán)法保護的范圍之處。這與國際上將計算機軟件作為普通文字作口加以保護的習慣做法不符;(3)保護水平方面的脫節(jié)。在計算機軟件的保護期來看，TRIPS協(xié)議將計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護期限確定為50年，這與普通的著作權(quán)保護期限一致。根據(jù)《計算機軟件保護條例》的相關(guān)規(guī)定，我國對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護期限為25年，著作權(quán)人可以申請將保護期延長25年。在保護范圍方面，與TPIPS協(xié)議不同，我國的軟件侵權(quán)的最終界限延伸到所有最終用戶，而TRIPS協(xié)議沒有將這種侵權(quán)的最終界限延伸到任何最終用戶。在我國，無論家庭、個人還是企事業(yè)單位，不論其目的如何，只要是使用末經(jīng)授權(quán)的軟件，就構(gòu)成了侵權(quán)。

三、強化計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護力度的對策

強化對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，應從以下幾個方面加以改進：

(一)對軟件知識產(chǎn)權(quán)保護方面的建議

首先，要明確界定軟件最終用戶的侵權(quán)責任。目前，我國既有法律對計算機軟件保護的強度，與我國計算機軟件的發(fā)展水平不符，在很大程度上影響了我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也影響了我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)在國際市場中的競爭力。同時，根據(jù)最高人民法律有關(guān)“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條第(一)項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第(一)項的規(guī)定承擔民事責任”的相關(guān)規(guī)定，我國的最終用戶只要是出于非商業(yè)性使用的目的，就可以在不經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，擅自使用計算機軟件，而不構(gòu)成侵權(quán)。這一規(guī)定，將計算機軟件最終用戶的侵權(quán)責任界定在“商業(yè)性使用”的范圍內(nèi)，是比較符合我國國情的。與《軟件條例》的相關(guān)規(guī)定相比，上述兩款規(guī)定在同一法律體系內(nèi)存在沖突，是亟待解決的重要課題。

其次，要強化對計算機軟件的指導。由于技術(shù)性相對較強，在計算機軟件侵權(quán)案件中，很多技術(shù)性問題難以定性，導致因司法主體不同的價值取向而出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。國外在解決此類技術(shù)性問題時，尚存在較大的難度。筆者認為，案例指導制度能夠在很大程度上借鑒判例法的做法，克服成文法的局限性，避免上述“同案不同判的現(xiàn)象”，更好地維護司法的公正性。

再次，要選擇適當?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護方式。與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護客體不同，同一案件下的計算機軟件，可以不同知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體，權(quán)利人對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護方式的選擇，在很大程度上事關(guān)案件的判決結(jié)果。因此，要選擇適當?shù)谋Ｗo方式，才能在計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護過程中收到良好的效果。

此外，要適當縮短軟件的保護期限。我國著作權(quán)法規(guī)定軟件的保護期為50年，但是現(xiàn)實生活中軟件的更新速度非?？?，50年的保護期顯然是過長的，這在一定程度上影響了社會公眾的正當利益。筆者認為，應根據(jù)實際實際情況，有針對性地縮短計算機軟件的法律保護期限。

(二)對TRIPS協(xié)議的建議

首先，要完善對軟件權(quán)利人的法律保護。與傳統(tǒng)的著作權(quán)客體相比，計算機軟件體現(xiàn)的精神人格利益相對較小。但是，知識產(chǎn)權(quán)保護正當性的重要表現(xiàn)形式，是對于智力勞動者的精神利益和物質(zhì)利益權(quán)利的完整保護。因此，有必要對TRIPS協(xié)議的相關(guān)條款作出適當?shù)恼{(diào)整，逐步完善對權(quán)利人正當權(quán)利的保護。

其次，要優(yōu)化計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的屬性問題，發(fā)達國家和發(fā)展中國家有著不同的認識：發(fā)達國家傾向于將知識產(chǎn)權(quán)視為自然權(quán)利，將知識產(chǎn)權(quán)作為一種天賦的“自然權(quán)利”，而不加任何限制;發(fā)展中國家認為，社會個體在追求自身的經(jīng)濟利益時，要兼顧社會的公共利益。因此，有必要針對具有私權(quán)屬性的知識產(chǎn)權(quán)制定相應的限制措施。只有強化對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護，才能更好地激勵軟件技術(shù)的發(fā)展與創(chuàng)新，但如果保護力度過高，可能會使處于弱勢地位的國家被迫接受技術(shù)先進國家的帶有壟斷性質(zhì)的商業(yè)剝削。使得原本起點相對較低的國家，在計算機軟件技術(shù)發(fā)展的過程中，處于更加不利的地位。因此，我們要在充分認識“知識產(chǎn)權(quán)是神圣私權(quán)”的同時，認識到世界各國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展不均衡的現(xiàn)實，使計算機軟件技術(shù)相對落后的國家，能夠有機會獲得技術(shù)上的支持，使知識產(chǎn)權(quán)的正當性要求得到滿足。參考文獻：

［1］于強．有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件權(quán)利保護［J］．法制與社會，2010，(15)．

［2］劉國強．計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護［J］．科協(xié)論壇，2009，(12)．

［3］趙同娜．論計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)法律保護［J］．河北師范大學學報，2009，(5)．

［4］徐家力．計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護所面臨的挑戰(zhàn)及對策［J］．信息網(wǎng)絡安全，2006，(2)．

［5］董峰君．從“微軟侵犯字體著作權(quán)案”看國產(chǎn)計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護［J］．法制與社會，2010，(24)．