杭東

[摘要]2010年底我國(guó)手機(jī)用戶總量達(dá)8.84億戶，而我國(guó)法律關(guān)于手機(jī)電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定寥寥無(wú)幾。文章首先闡述電信服務(wù)消費(fèi)者的意涵和特點(diǎn)，然后從權(quán)利和義務(wù)的失衡指出電信服務(wù)消費(fèi)者的受侵害狀況，最后提出相應(yīng)的保護(hù)建議，以及電信經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]電信服務(wù)消費(fèi)者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

1“電信服務(wù)消費(fèi)者”屬于消費(fèi)者

1.1消費(fèi)決定消費(fèi)者

廣義的消費(fèi)是指涵蓋人類生產(chǎn)生活領(lǐng)域的一切物質(zhì)消耗，包括個(gè)人為了生活需要而進(jìn)行的消費(fèi)以及生產(chǎn)過(guò)程進(jìn)行的生產(chǎn)資料消費(fèi)。狹義的消費(fèi)是指，人類家庭或者個(gè)人為了滿足需求而做出的物質(zhì)消耗。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(下稱《消法》)第2條雖未明確定義何為“消費(fèi)”，但規(guī)定：消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，權(quán)益受《消法》保護(hù)。消費(fèi)決定消費(fèi)者，消費(fèi)者可以反映消費(fèi)，由此可見《消法》的“消費(fèi)”應(yīng)屬狹義。

雖然消費(fèi)決定消費(fèi)者，但并非所有消費(fèi)者都受法律保護(hù)。理論界對(duì)消費(fèi)者的構(gòu)成要件充滿爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為“消費(fèi)者”應(yīng)具備主客觀要件，主觀要件為必須具備消費(fèi)時(shí)出于生活需要的動(dòng)機(jī)或目的，客觀要件為必須有購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的行為。這種觀點(diǎn)雖然為“消費(fèi)者”的界定提供了具體標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐起來(lái)有一定的難度，可操作性不強(qiáng)。為了避免經(jīng)營(yíng)者借此界定標(biāo)準(zhǔn)逃避責(zé)任，大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，公民個(gè)人只要具備購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的客觀行為，并且有確鑿證據(jù)證明商品或服務(wù)沒有被購(gòu)買人當(dāng)作生產(chǎn)資料使用，即可認(rèn)定為消費(fèi)者。值得關(guān)注的是，消費(fèi)者并不完全局限于消費(fèi)的直接交易人，也包括使用和消費(fèi)他人購(gòu)買的商品的人和有關(guān)服務(wù)合同中接受服務(wù)(如旅館、運(yùn)輸、酒店、食品、勞務(wù)等各種服務(wù))的非合同當(dāng)事人。

1.2電信服務(wù)消費(fèi)者不同于一般消費(fèi)者

電信服務(wù)消費(fèi)者雖然具有廣泛性與普遍性，但不同于一般意義上的消費(fèi)者。其一，其消費(fèi)的服務(wù)——電信服務(wù)具有不確定性，電信業(yè)是需要不斷創(chuàng)新的行業(yè)，只有掌握最先進(jìn)的技術(shù)，推出最新的服務(wù)才能確保消費(fèi)群體不發(fā)生顯著變動(dòng)。其二，電信服務(wù)消費(fèi)者與電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者簽訂的合同并非傳統(tǒng)民法意義上的合同，而是格式合同。

電信服務(wù)格式合同是記載電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者與電信服務(wù)消費(fèi)者之間法律關(guān)系的載體。在我國(guó)，電信服務(wù)合同也是以格式合同的形式出現(xiàn)的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(下稱《合同法》)第39條規(guī)定，格式合同是指采用格式條款訂立的合同，格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。電信服務(wù)格式具備格式合同的特點(diǎn)：第一，合同主體雙方地位不平等。提供格式合同的一方為占?jí)艛嗟匚坏碾娦欧?wù)經(jīng)營(yíng)者，即我國(guó)電信市場(chǎng)三大電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者：新移動(dòng)(鐵通+中國(guó)移動(dòng))、新聯(lián)通(聯(lián)通G網(wǎng)+網(wǎng)通)、新電信(電信+聯(lián)通G網(wǎng)+衛(wèi)通)。而合同另一方則是公民個(gè)人，雖然法律賦予雙方平等的法律地位，但懸殊的經(jīng)濟(jì)地位直接沖擊和削弱了這種平等性。第二，合同條款由單方提出，且不可修改。電信服務(wù)消費(fèi)者對(duì)已擬好的合同條款并沒有商量余地，要么接受，要么放棄。第三，合同形式具有不特定性。電信服務(wù)格式合同并非一經(jīng)簽訂就固定不變，在接受服務(wù)的過(guò)程中，時(shí)常會(huì)以變更服務(wù)、購(gòu)買繳費(fèi)卡等形式表現(xiàn)出來(lái)。第四，合同主體之不特定一方為所有自然人，也就是說(shuō)無(wú)民事行為能力或限制行為能力的自然人也可以成為該合同主體。這就又為電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)增添了難度。

2電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益受侵害現(xiàn)狀

2.1電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)利被潢視

電信服務(wù)合同由于其為格式合同的特性，導(dǎo)致消費(fèi)者的自主選擇權(quán)受到限制。并且電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者在格式合同中對(duì)電話卡預(yù)付費(fèi)業(yè)務(wù)作了如下規(guī)定：凡電話卡過(guò)期，則電話卡卡號(hào)和卡里余額都作廢。但在實(shí)踐中，電信服務(wù)消費(fèi)者是通過(guò)購(gòu)買電話卡的形式預(yù)先向電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者購(gòu)買了一定時(shí)間的電信服務(wù)，在電話卡過(guò)期、尚有余額的情形下，電信服務(wù)消費(fèi)者并未享受到與預(yù)付的通話費(fèi)用所對(duì)等的電信服務(wù)。這無(wú)疑侵犯了《消法》規(guī)定的消費(fèi)者享有的公平交易權(quán)利。

2.2電信服務(wù)消費(fèi)者義務(wù)被加重

某些電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的《移動(dòng)電話用戶入網(wǎng)協(xié)議》規(guī)定：“用戶只要未辦理正常停機(jī)手續(xù)，停開機(jī)期間月租費(fèi)(包括附加功能費(fèi))仍然正常計(jì)取?！痹谕C(jī)期間，消費(fèi)者仍然使用著以電話號(hào)碼為代表的電信頻道，因此支付月租費(fèi)是理所當(dāng)然的；但是消費(fèi)者并未享受附加服務(wù)，卻必須繳納該費(fèi)用，這是無(wú)故加重用戶義務(wù)，顯然是不公平的，同時(shí)也侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。

2.3電信服務(wù)消費(fèi)者信息被泄露

為謀利，電信經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)用戶同意擅自或準(zhǔn)許他人通過(guò)其設(shè)施向公民個(gè)人手機(jī)發(fā)送廣告短信或有害短信，這種損失主要是精神損害。發(fā)送垃圾短信雖然不會(huì)直接造成接收者財(cái)產(chǎn)損失，但不得不付出大量時(shí)間和精力去應(yīng)付它們，比如，正在進(jìn)行重要的事務(wù)活動(dòng)時(shí)收到這種短信，會(huì)影響正常工作。某些有害短信，特別是黃色短信還會(huì)引發(fā)家庭矛盾。被害人根據(jù)其對(duì)自己造成的實(shí)際影響和后果可要求短信侵權(quán)人給予經(jīng)濟(jì)賠償，電信經(jīng)營(yíng)者和實(shí)際發(fā)信人構(gòu)成共同侵權(quán)的，要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.4電信服務(wù)亂收費(fèi)

電信服務(wù)糾紛中最多的是漫游服務(wù)收費(fèi)。從2008年3月1日起，漫游費(fèi)實(shí)現(xiàn)全面下調(diào)，所有手機(jī)用戶漫游通話費(fèi)主叫不會(huì)高于0.6元/分鐘，被叫不會(huì)超過(guò)0.4元/分鐘，但在扣除的消費(fèi)費(fèi)用中，往往會(huì)出現(xiàn)“增值業(yè)務(wù)費(fèi)”、“代收費(fèi)”等模糊字眼，電信服務(wù)消費(fèi)者往往不清楚自己到底“消費(fèi)”了哪些服務(wù)，這嚴(yán)重侵犯《消法》賦予消費(fèi)者的知情權(quán)。

3電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)存在的問(wèn)題及解決建議

3.1電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有較大難度

實(shí)踐中，當(dāng)電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時(shí)，現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題使權(quán)益保護(hù)存在較大難度。第一，電信業(yè)為壟斷行業(yè)。我國(guó)電信服務(wù)提供者比較單一，無(wú)法形成良性競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，電信服務(wù)提供者居于壟斷地位，雖然在法律上合同雙方的地位是平等的，但經(jīng)濟(jì)地位懸殊，大多數(shù)消費(fèi)者處于弱勢(shì)。第二，糾紛涉及標(biāo)的額較小。日常生活中，電信服務(wù)糾紛一般集中在服務(wù)費(fèi)用方面，電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者收費(fèi)不合理、不明確所造成的糾紛，所涉標(biāo)的額較小，消費(fèi)者往往忽略不計(jì)。第三，取證比較困難，電信服務(wù)具有較強(qiáng)的技術(shù)性與保密性，一般人根本無(wú)法獲悉，且我國(guó)訴訟實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者根本無(wú)法取得支持自己主張的證據(jù)。第四，無(wú)有效的糾紛解決機(jī)制。由于沒有快速便捷的糾紛解決機(jī)制，消費(fèi)者往往不知道應(yīng)該向哪個(gè)部門申訴，并且由于標(biāo)的額較小，大部分消費(fèi)者不會(huì)尋求訴訟解決機(jī)制，往往投訴幾次得不到解決就不了了之，這也導(dǎo)致電信業(yè)成為消費(fèi)者投訴最多的行業(yè)之一。

3.2電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)建議

電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，不應(yīng)只有單一保護(hù)模

式，應(yīng)從多角度多方面進(jìn)行。筆者認(rèn)為，要建構(gòu)完善的電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制，消費(fèi)者協(xié)會(huì)、司法部門、電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者需要共同行動(dòng)：

(1)消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮自身職能

作為社團(tuán)組織，消費(fèi)者協(xié)會(huì)的作用體現(xiàn)在：一是對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督，二是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。在保護(hù)電信服務(wù)消費(fèi)權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮自身的調(diào)查職能。并應(yīng)鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者在發(fā)生投訴糾紛時(shí)進(jìn)行和解。目前已經(jīng)有越來(lái)越多的企業(yè)重視消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及重視和尊重消費(fèi)者協(xié)會(huì)的調(diào)解。消費(fèi)者協(xié)會(huì)的調(diào)解可以實(shí)現(xiàn)三個(gè)目的：一有利于消費(fèi)者投訴的及時(shí)解決；二有利于減少經(jīng)營(yíng)者負(fù)面影響；三有利于促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定、節(jié)約行政司法資源。

(2)司法部門

第一，設(shè)立消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟，借鑒國(guó)外公益訴訟的分類方法，可將我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟界定為三類：一是國(guó)家之訴，國(guó)家負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者的職責(zé)，可以通過(guò)提起民事公訴的方式來(lái)防止經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的侵害；二是民眾之訴，德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均賦予消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體提起民事訴訟的權(quán)利；三是公益性團(tuán)體代表之訴，范圍廣，專業(yè)化程度高，有經(jīng)驗(yàn)也有能力提起民事公益訴訟。因此，消費(fèi)者協(xié)會(huì)等公益性團(tuán)體，應(yīng)成為我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟民眾之訴的主要提起主體。也應(yīng)賦予有關(guān)公民、法人或其他組織起訴主體的地位，以預(yù)防無(wú)人起訴的情況。

第二，小額訴訟。日本、德國(guó)以及美國(guó)等國(guó)家的立法及審判事務(wù)中運(yùn)用的小額糾紛處理程序是很好的借鑒。美國(guó)在19世紀(jì)就出現(xiàn)了小額法庭，該法庭審案的主要特征是案件訴訟標(biāo)的額小，當(dāng)事人不需要委托律師參加訴訟，適用的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則簡(jiǎn)便。這種小額法庭主要功用之一就是處理消費(fèi)者爭(zhēng)議。

第三，舉證責(zé)任倒置。2005年福建省就首先在《福建省實(shí)施(中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法)辦法》(簡(jiǎn)稱《辦法》)引進(jìn)舉證責(zé)任倒置制度，這個(gè)《辦法》規(guī)定，商品和服務(wù)質(zhì)量難以檢測(cè)、鑒定的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)提供證明該商品和服務(wù)無(wú)質(zhì)量問(wèn)題的證據(jù)，雙方未約定的，由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)或行政管理部門委托有相應(yīng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)檢測(cè)、鑒定，鑒定費(fèi)用由經(jīng)營(yíng)者先行墊付。經(jīng)營(yíng)者無(wú)法提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

4電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者

電信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)密切相關(guān)，應(yīng)該承擔(dān)起《公司法》第五條規(guī)定的社會(huì)責(zé)任，嚴(yán)格遵守國(guó)家法律法規(guī)關(guān)于格式合同的規(guī)定，為保護(hù)和完善電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。