張春良

●專題研究Special Lecture

論國際體育仲裁協(xié)議的自治性
——特別述及國際體育仲裁院之規(guī)則與實(shí)踐

張春良1，2

國際體育仲裁協(xié)議是體育仲裁機(jī)制的憲章，賦予其自治屬性可據(jù)之免除司法機(jī)關(guān)的不當(dāng)牽制而最大限度維護(hù)體育仲裁協(xié)議之有效性。根據(jù)國際體育仲裁規(guī)則與實(shí)踐，國際體育仲裁協(xié)議的自治性表現(xiàn)為管轄權(quán)自治、法律適用自治和地位自治。國際體育仲裁院作為國際體育世界的“最高法庭”，以其權(quán)威實(shí)踐詮釋了體育仲裁協(xié)議的自治特征，實(shí)現(xiàn)了行業(yè)自治與接近正義精神的兩全。

國際；體育仲裁；仲裁協(xié)議；自治性；仲裁院

國際體育仲裁協(xié)議是國際體育法律關(guān)系當(dāng)事人于糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后，就與該體育性糾紛相關(guān)的爭議提交某一常設(shè)或臨時仲裁機(jī)構(gòu)予以裁決之書面協(xié)議[1]。因應(yīng)國際仲裁理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢，國際體育仲裁協(xié)議逐漸展現(xiàn)出自治的特性，并具體表現(xiàn)為如下三方面，即管轄權(quán)自治、法律適用自治和地位自治。管轄權(quán)自治涉及的是仲裁協(xié)議效力發(fā)生歧異時，仲裁庭能否自行裁斷其有效性；法律適用自治涉及的是仲裁庭或者法院在裁斷仲裁協(xié)議效力時是否依據(jù)獨(dú)立的規(guī)則，使其與調(diào)整實(shí)體問題和程序問題的法律規(guī)范區(qū)別開來；地位自治探討的是仲裁協(xié)議在性質(zhì)上與其他合同條款的關(guān)系問題，以及由此決定的效力狀態(tài)。必須指出，國際體育仲裁協(xié)議是整個國際體育仲裁機(jī)制得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基點(diǎn)，其效力直接影響著體育仲裁管轄的正當(dāng)性、法律適用的合理性及裁決的可承認(rèn)或執(zhí)行性。賦予體育仲裁協(xié)議以相對獨(dú)立的自治性，可有效降低乃至避免因?qū)Ⅲw育仲裁協(xié)議與其他問題相關(guān)聯(lián)而易被連帶否定之風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而可依“有利于有效”之仲裁理念最大限度地維護(hù)體育仲裁協(xié)議的效力。對于國際體育仲裁實(shí)踐而言，諸如國際體育仲裁院等仲裁機(jī)構(gòu)可據(jù)體育仲裁協(xié)議的自治性免除世俗司法機(jī)關(guān)的不當(dāng)牽制，便利體育爭議之合體育規(guī)律地專業(yè)化裁決，兼顧和兩全了行業(yè)自治與接近正義之精神。

1 管轄權(quán)自治

仲裁協(xié)議首先是有關(guān)管轄權(quán)的選擇合同，它通常是體育爭議當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)、排除法院干涉的協(xié)議，此即謂仲裁協(xié)議的抗辯礙訴力。但體育仲裁庭取得管轄權(quán)的前提條件是該體育仲裁協(xié)議為有效協(xié)議，由此在邏輯上必須首先判斷該體育仲裁協(xié)議是否有效，只有得出肯定判斷后，才能組建體育仲裁庭展開仲裁程序。而仲裁協(xié)議效力的判斷在各國立法和實(shí)踐中主要由國家法院和仲裁庭承擔(dān)。在仲裁庭裁斷仲裁協(xié)議效力的情況下存在一個循環(huán)論證，即仲裁協(xié)議的有效性是仲裁庭組建的根據(jù)，而仲裁協(xié)議有效性之判斷卻依賴仲裁庭這一主體。于此處可見國際體育仲裁庭采取的是推定有效原則，即首先假定體育仲裁協(xié)議有效，繼而在這一假定基礎(chǔ)之上再反證其效力。

2 法律適用自治

所謂仲裁協(xié)議法律適用自治，是指判斷仲裁協(xié)議存在與效力的法律規(guī)則即準(zhǔn)據(jù)法之確定和選擇自成一體，不依附或受制于調(diào)整案件實(shí)體問題和程序問題的法律適用規(guī)則。由于國際體育仲裁協(xié)議涉及的體育爭議具有跨國性，因而存在適用何國法律予以裁決的問題，即法律選擇與適用的問題；又由于傳統(tǒng)國際仲裁協(xié)議通常都由調(diào)整案件實(shí)體問題或程序問題的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，從而使國際體育仲裁協(xié)議在法律適用上表現(xiàn)出相當(dāng)程度的依賴性。但國際體育仲裁協(xié)議畢竟是不同于案件實(shí)體和程序問題的相對獨(dú)立的問題，其個性特征要求發(fā)展出不同的法律適用規(guī)則，由此導(dǎo)致國際體育仲裁協(xié)議法律適用的自治傾向。

2.1 本因：仲裁協(xié)議的獨(dú)特性質(zhì)

仲裁協(xié)議在性質(zhì)上不同于仲裁實(shí)體問題和程序問題，其性質(zhì)的獨(dú)特性決定了它應(yīng)該具有獨(dú)立的準(zhǔn)據(jù)法，這是仲裁協(xié)議法律適用自治的本因。按照國際私法的精神，調(diào)整包括體育關(guān)系在內(nèi)的涉外民商事關(guān)系的法律適用規(guī)則是以該關(guān)系的性質(zhì)決定的，當(dāng)薩維尼提出法律關(guān)系本座說完成了對巴托魯斯以降的法則區(qū)別說之革命后，以法律關(guān)系性質(zhì)而非法則本身性質(zhì)決定法律適用規(guī)則的方法論就成為迄今為止最主流的調(diào)整方法。因此，對仲裁協(xié)議性質(zhì)的不同界定將導(dǎo)致不同的法律規(guī)則被適用。學(xué)界對體育仲裁協(xié)議性質(zhì)的界定主要有實(shí)體法上契約說、程序法上契約說、混合說以及獨(dú)立類型契約說4種觀點(diǎn)。筆者以為，體育仲裁協(xié)議首先是一個契約，其直接效果是程序性的，并通過程序選擇產(chǎn)生間接的實(shí)體效果。正如某些學(xué)者所精辟論斷，將仲裁協(xié)議并歸合同并無不妥，但其也與后者存在某些質(zhì)的區(qū)別，從而表現(xiàn)出程序性特征。這一屬性決定了涉外仲裁協(xié)議的法律適用“是一個兼具實(shí)體性質(zhì)和程序性質(zhì)的問題，既會受涉外合同法律適用方法及其規(guī)則的影響，也會受國際私法中有關(guān)程序問題法律適用的一般原則制約，形成與其二元特性相對應(yīng)的規(guī)則體系。在這些規(guī)則中，‘場所支配行為’原則即行為地法與‘意思自治’原則即當(dāng)事人選擇的法律之間的矛盾和對抗、妥協(xié)與兼容得以凸現(xiàn)。在一定意義上講，涉外商事仲裁協(xié)議的法律適用就是國家的屬地主權(quán)與私法自治斗爭與妥協(xié)的結(jié)果。”[1]

鑒于體育仲裁協(xié)議性質(zhì)與體育案件實(shí)體問題和程序問題的性質(zhì)之間的客觀差異，其法律適用自治化也是當(dāng)然之理。體育仲裁的程序性問題與實(shí)體性問題在國際層面并不一致認(rèn)識，較為接受的共識是，諸如仲裁庭的組建與仲裁員的撤換，仲裁裁決的作出與對裁決的異議處理、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等通常都作為程序性問題；而對于除外之問題，特別是體育爭議事實(shí)之認(rèn)定，包括對有關(guān)體育章程或規(guī)則如《奧林匹克章程》或反興奮劑條例的解釋就被識別為實(shí)體性問題[6]。CAS仲裁之實(shí)體問題即體育爭議就主要包括兩大類型，一是“純粹的體育爭議，如選拔與資格問題，包括反興奮劑在內(nèi)的紀(jì)律處罰問題”；二是“商事爭議”[7]。在二者之外，體育仲裁協(xié)議被單獨(dú)對待，它既不屬于單純的實(shí)體問題，也不屬于單純的程序問題，這可主要從兩方面得以直觀證明：第一，在內(nèi)容構(gòu)成上，體育仲裁協(xié)議兼具實(shí)體與程序事項(xiàng)。如《奧林匹克章程》第74條作為一個CAS仲裁條款就涵納了實(shí)體與程序問題：其所涉實(shí)體問題是關(guān)聯(lián)于或產(chǎn)生于與奧林匹克運(yùn)動相關(guān)的所有爭議；其所涉程序問題則以概括援引的方式轉(zhuǎn)致給CAS仲裁法典與奧運(yùn)會仲裁規(guī)則，后兩者的內(nèi)容構(gòu)成奧運(yùn)會仲裁的程序框架。第二，在功能效應(yīng)，體育仲裁協(xié)議兼具實(shí)體與程序效果。一方面，體育仲裁協(xié)議的生效運(yùn)行首先激活了體育仲裁機(jī)構(gòu)的管轄、決定著體育仲裁庭的組建與補(bǔ)救，預(yù)設(shè)了仲裁庭審的實(shí)施，最終導(dǎo)致仲裁裁決的作出；不僅如此，有效的體育仲裁協(xié)議還直接支持著仲裁裁決的域外承認(rèn)與執(zhí)行[8]。此類效果即為體育仲裁協(xié)議的程序效力。另一方面，體育仲裁協(xié)議還在實(shí)體方面限定著仲裁庭的管轄范圍即體育爭議，決定著案件實(shí)體問題的法律適用，并據(jù)此決定著案件的實(shí)體效果。此種性質(zhì)上的獨(dú)特性是決定其法律適用個性化發(fā)展的內(nèi)在根據(jù)。

2.2 助因：仲裁自治精神的邏輯延伸

意思自治是體育仲裁的基本精神。作為仲裁自治精神進(jìn)一步延伸的邏輯結(jié)果，仲裁協(xié)議法律適用逐步從屬地因素中解放出來，這是仲裁協(xié)議法律適用自治化的助因。無論仲裁協(xié)議作為實(shí)體契約還是程序契約，在薩維尼本座學(xué)說的規(guī)定下，仲裁地作為關(guān)鍵連接點(diǎn)發(fā)揮著重要的作用，它一方面作為一種標(biāo)竿將仲裁地法與仲裁協(xié)議關(guān)聯(lián)起來，另一方面則束縛了仲裁協(xié)議在法律適用上的彈性。仲裁自治精神的強(qiáng)力發(fā)展首先致力于對物理空間的突破，試圖在世俗法律體制的空間范圍內(nèi)擬制出一片仲裁凈土。在這一法律適用思潮的影響下，仲裁協(xié)議法律適用自治化意識得以培育并生長，它通過仲裁法律適用“非當(dāng)?shù)鼗盵2]，即擺脫仲裁地法律規(guī)范的束縛而完成自身的第一次自治過程。在仲裁法律適用的非當(dāng)?shù)鼗?，尤其是程序法律適用的非當(dāng)?shù)鼗M(jìn)程中，仲裁協(xié)議與其他仲裁問題一起開始抵抗地域重力的吸引，“不再受制于特定的法律，并因此而漂浮?！盵9]

CAS仲裁法典就明確將其仲裁地確定在瑞士洛桑，使其法律適用脫開了事實(shí)仲裁地的法律干擾，表現(xiàn)出獨(dú)立自治的特性。此種獨(dú)特的仲裁地安排對于體育仲裁、尤其是對于奧運(yùn)會仲裁而言意義重大：一方面，在法律效果上需要穩(wěn)定的仲裁地，因?yàn)榉€(wěn)定的仲裁地將影響案件的法律適用、裁決及其國籍，其被承認(rèn)和執(zhí)行的程度[10]；另一方面，在實(shí)踐操作上則需要隨賽場而變的仲裁地，“奧林匹克賽場仲裁安排證明了在復(fù)雜、多方、涉及多法律的爭議中進(jìn)行仲裁的力量與靈活性，很明顯，這是由富有責(zé)任且業(yè)務(wù)精湛的專業(yè)人士所設(shè)計(jì)的。”[11]在穩(wěn)定性與浮動性這兩個矛盾的要求之間，CAS仲裁制度智慧地采取了名義仲裁地與事實(shí)仲裁地的分離做法：將名義仲裁地確定在瑞士洛桑，并將事實(shí)仲裁地確定在各屆賽場。參賽人員以其參賽行為及所簽署的參賽表格、協(xié)議等方式與國際奧委會就仲裁地之選定進(jìn)行意思自治，并據(jù)此將體育仲裁中所適用的法律從仲裁地的事實(shí)進(jìn)行地解放出來。

2.3 技術(shù)因：“分割論”思潮之興起

法律適用精細(xì)化的發(fā)展及作為其產(chǎn)物的分割論方法的興起[12]，促使體育仲裁協(xié)議從仲裁實(shí)體問題和程序問題中游離出來，為仲裁協(xié)議的單獨(dú)法律適用奠定了基礎(chǔ)，這是其法律適用自治化的技術(shù)原因。借助分割論的法律適用方法，人們對涉外法律關(guān)系包括體育爭議的性質(zhì)理解得越來越深刻，原來被一體對待的實(shí)體、程序問題開始不斷地離析出來，即便是同一涉外法律關(guān)系也依其性質(zhì)被分解為若干個不同的方面。調(diào)整對象的相對獨(dú)立性為法律適用規(guī)則的獨(dú)立化和自治化制造了空間，法律適用開始變得細(xì)膩和精準(zhǔn)。在此背景下，體育仲裁協(xié)議也開始從原來對體育仲裁程序問題的依附中釋放出來具備獨(dú)立的身份，并終致于導(dǎo)向自治之途。按照分割論的邏輯，國際體育仲裁中的問題一分為三：國際體育爭議實(shí)體問題，國際體育爭議的程序問題，國際體育仲裁協(xié)議。每方面都有獨(dú)立的法律適用規(guī)則，而且在一些仲裁實(shí)踐中，仲裁協(xié)議尚可繼續(xù)劃分為體育仲裁協(xié)議當(dāng)事人的能力問題、仲裁協(xié)議內(nèi)容問題（諸如仲裁主題的可仲裁性）以及仲裁協(xié)議的形式問題。分割論方法的貫徹最大程度地將體育仲裁協(xié)議獨(dú)立出來，成為獨(dú)立主題被單獨(dú)對待，CAS諸多判例證明了這一點(diǎn)，此即集中表現(xiàn)為法律適用的非當(dāng)?shù)鼗厔荨?/p>

2.4 集中表現(xiàn)：非當(dāng)?shù)鼗厔?/h3>

在國際體育仲裁中，對于仲裁協(xié)議法律適用似乎仍然沿襲傳統(tǒng)的“場所支配行為”原則，即由仲裁地所在國法律作為調(diào)整國際體育仲裁協(xié)議的法律規(guī)范。盡管屬地因素仍然在體育仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇上占據(jù)了重要作用，但其自治化趨勢仍然十分強(qiáng)勁，這可從體育仲裁協(xié)議三方面的法律適用上得出這一結(jié)論。

2.4.1 能力問題法律適用的脫法律化在當(dāng)事人締結(jié)體育仲裁協(xié)議的能力或者資格的法律適用上，無論是CAS仲裁庭還是有關(guān)司法機(jī)關(guān)幾乎都明示或者默示地不采取任何法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，而直接推定其有效。奧運(yùn)會賽事參與者包括很多未成年人，尤其是諸如低齡化的體操之類的賽事，其參賽人員未成年化現(xiàn)象非常突出，如果按照法律選擇規(guī)則或者實(shí)體規(guī)則，依當(dāng)事人屬人法或者行為地法等來判斷當(dāng)事人的締約能力，即便他們簽署了CAS仲裁協(xié)議，也會因?yàn)椴痪邆湫袨槟芰Χ淮_認(rèn)為無效體育仲裁協(xié)議。但迄今為止CAS和相關(guān)司法機(jī)構(gòu)頒布的資料顯示，尚無一例因參賽人員屬未成年人而宣布其締結(jié)的仲裁協(xié)議無效。更普遍、也更廣為接受的做法是，“如果不考慮未成年運(yùn)動員簽署的仲裁協(xié)議的問題，我們認(rèn)為絕大多數(shù)情況下，此類仲裁條款都應(yīng)當(dāng)是合法有效的。”[13]簡言之，在體育協(xié)議當(dāng)事人締約能力的法律適用問題上，仲裁庭或司法機(jī)關(guān)幾乎奉行的是“無規(guī)則的規(guī)則”，法律適用自治化達(dá)到了“脫法律化”的狀態(tài)，此為仲裁協(xié)議自治化表現(xiàn)最極致的方面。

2.4.2 形式問題法律適用的有效推定在體育仲裁協(xié)議形式的法律適用方面，體育仲裁庭與法院表現(xiàn)出不同的態(tài)度。CAS仲裁庭在解釋體育仲裁協(xié)議的形式時總是傾向于依據(jù)其仲裁規(guī)則而非仲裁地等客觀連接點(diǎn)指向的法律作出有效認(rèn)定，只要有一個不無效的理由，該體育仲裁協(xié)議的效力即告有效，其判斷準(zhǔn)則可歸結(jié)為“有利于有效”。而司法機(jī)關(guān)在確認(rèn)形式有效性時，則傾向于按照仲裁地的法律進(jìn)行判斷，在R vs.國際籃聯(lián)的案件中，R首先向CAS申請仲裁國際籃聯(lián)對其作出的處罰性決定。在CAS維持原處罰決定后，R繼續(xù)向?qū)AS仲裁庭之裁決擁有適格管轄權(quán)的瑞士聯(lián)邦最高法院提起訴訟，要求撤銷CAS仲裁裁決。法院在審理案件時，對仲裁協(xié)議形式有效性作出解釋。它根據(jù)仲裁地法即《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第178條之規(guī)定，指出仲裁協(xié)議可以是書面的、電報(bào)或者傳真等能夠予以確認(rèn)的形式，這并不要求在當(dāng)事人簽署的契約性文件中一定包括仲裁條款，對于仲裁協(xié)議的有效性適用瑞士法[14]。事實(shí)上，國際仲裁領(lǐng)域中，仲裁機(jī)構(gòu)采取仲裁規(guī)則、而司法機(jī)關(guān)采取本國沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的二元格局一直存在，不同的判斷主體及其所采取的標(biāo)準(zhǔn)不同，這為二者的沖突埋下伏筆。盡管瑞士聯(lián)邦最高法院傾向于以仲裁地法判斷體育仲裁協(xié)議的形式有效性，但從其司法精神來看仍然表現(xiàn)出比較明顯的“支持自治”動機(jī)，在理解和解釋相關(guān)問題時著眼于國際體育精神予以培育和維護(hù)。

在很多案例中，瑞士聯(lián)邦最高法院雖然以仲裁地法即瑞士法判斷仲裁協(xié)議的形式有效性，但瑞士法院明顯地在盡可能的范圍內(nèi)按照自治精神來最大限度地容忍體育仲裁協(xié)議形式的獨(dú)特性。在上述R vs.國際籃聯(lián)的案件中，法院進(jìn)一步根據(jù)瑞士法規(guī)定的誠實(shí)信用原則，并考慮到該爭議的具體情況后認(rèn)為：第一，當(dāng)事人對某全球性體育組織的章程性文件的同意可以解釋為接受了該文件中所含有的CAS仲裁條款；第二，一般地講，可以推定的是，如果某當(dāng)事人毫無保留地接受了一個全球性組織的章程文件，則表明他熟悉其中包括的仲裁條款并且同意該仲裁條款的內(nèi)容；第三，還可以推定的是，一個運(yùn)動員如果申請參加某體育協(xié)會舉辦的一般比賽或者獲得比賽的許可，他應(yīng)當(dāng)被視為了解該體育協(xié)會的規(guī)范內(nèi)容，并愿意接受這些規(guī)范的約束[14]。通過上述判決推理，法院將其國際私法典中第178條關(guān)于仲裁協(xié)議形式的要求大膽而巧妙地?cái)U(kuò)展開來，用以引證和合法化CAS體育仲裁協(xié)議的形式。

在與此案類似的另一個案例中，原告簽署了一份格式化協(xié)議，表明其應(yīng)當(dāng)遵守國際馬術(shù)協(xié)會（Federation Equestre Internationale，下稱為FEI）的有關(guān)規(guī)則，在FEI有關(guān)規(guī)則之中就含有CAS仲裁條款，但是該格式化協(xié)議并沒有具體說明其中的CAS仲裁條款的要求。仲裁地所屬法院需要解釋的問題是，這樣一種協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是概括地援引了CAS仲裁條款，該概括援引是否符合《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第178條要求的形式。受理案件的瓦特州法院認(rèn)為，仲裁條款的形式有效性問題必須接受仲裁地法即《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第178條的約束，并應(yīng)根據(jù)當(dāng)代大多數(shù)國家的仲裁實(shí)踐，在仲裁條款的形式問題上，不需要過于嚴(yán)格的限制。法院據(jù)此依第178條第1款之規(guī)定，仲裁協(xié)議是以書面、電報(bào)、電傳、傳真或者其他能夠以文字證明該仲裁協(xié)議的通訊方式訂立的，即在形式上有效；根據(jù)《司法組織法》第63條第2款結(jié)合相關(guān)證據(jù)和事實(shí)可認(rèn)定該仲裁條款形式具有有效性[13]。

2.4.3 實(shí)體問題法律適用的法理化在仲裁協(xié)議的內(nèi)容方面，其法律適用也開始擺脫屬地因素的控制，轉(zhuǎn)而適用一般性法理。體育仲裁協(xié)議的內(nèi)容是否合法，其中最敏感的問題是其可仲裁性問題。由于專業(yè)性或競技性體育仲裁主題事項(xiàng)通常是針對體育組織作出的處罰性決定，具有行政化色彩，其可否仲裁尤其決定于準(zhǔn)據(jù)法的擇定。CAS仲裁庭和瑞士聯(lián)邦最高法院等司法機(jī)關(guān)均通過判例肯定了可仲裁性問題法律適用的自治性。

在CAS仲裁的R案中，涉及對吸食違禁物質(zhì)之處罰決定的可仲裁性問題。仲裁庭明確裁定：“在作出裁決過程中，本庭認(rèn)為大麻的使用范圍應(yīng)當(dāng)受到限制，也認(rèn)為體育管理機(jī)構(gòu)有權(quán)將服用大麻的運(yùn)動員驅(qū)逐出賽場。但是如果體育管理機(jī)構(gòu)希望增加國家機(jī)關(guān)立法確定的制裁措施，必須采取明確的方式。然而體育管理機(jī)構(gòu)并未如此行為。本庭裁定，從倫理和醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)來看，服用違禁物質(zhì)是一個社會關(guān)注的嚴(yán)重問題。然而CAS并不是一個刑事法院，既不能頒發(fā)也不能適用刑法。本庭必須在體育法范圍內(nèi)作出裁決，且不能創(chuàng)造從未出現(xiàn)過的限制或制裁措施?！盵15]即按照CAS仲裁庭的意見，該仲裁協(xié)議的主題內(nèi)容是否合法取決于體育法的判斷，而此處的體育法更多意義上是指國際體育一般法律原則。

在Gundel vs.FEI案件中，上訴人就指出，根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條第2款的規(guī)定，鑒于爭議事項(xiàng)具有刑事處罰性，CAS無權(quán)處理該類爭議。受案法院則認(rèn)為：“通過建立在當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上的契約來規(guī)定某一種處罰措施的做法，是能夠?yàn)榉伤邮艿?。”換言之，對于該事項(xiàng)的可仲裁性問題依賴于當(dāng)事人間的契約，從而在法律適用上表現(xiàn)為高度的意思自治[13]，不受確定的法律規(guī)則之限制。

此外，按照CAS體育仲裁法律適用的一般精神看，要求擺脫地方屬性構(gòu)建全球一體化爭議解決機(jī)制和全球化體育法制精神的趨勢日益明顯[16]：實(shí)體問題通過適用一般法律原則而導(dǎo)致全球化、程序問題通過適用仲裁地瑞士法而實(shí)現(xiàn)非當(dāng)?shù)鼗?。這一趨勢及其代表的法律適用精神所形成的仲裁自治化信仰，也必然延伸影響仲裁協(xié)議法律適用的規(guī)則架構(gòu)和發(fā)展態(tài)勢。因此，可以合理推斷，隨著體育法制全球化進(jìn)程的推進(jìn)，包括仲裁協(xié)議在內(nèi)的體育仲裁法律適用必然超越任何地域性法律之限制，在全球?qū)用嫘纬勺灾蔚母窬帧?/p>

3 地位自治

體育仲裁協(xié)議地位自治，是就仲裁協(xié)議本身與作為仲裁協(xié)議載體的體育合同或體育協(xié)會章程中其他合同或章程條款的關(guān)系而言，它有別于體育合同或協(xié)會章程其他條款而自成體系，此即為體育仲裁條款的獨(dú)立性問題。國際體育法律關(guān)系當(dāng)事人通常都是在相關(guān)合同文本中列示仲裁條款，而不是簽訂單獨(dú)的體育仲裁協(xié)議。這一條款與該體育合同中的其他條款之關(guān)系如何，一直都是國際體育仲裁理論和實(shí)務(wù)界所關(guān)注的問題，究其實(shí)質(zhì)，它探討的是合同其他條款之存在及其效力是否會影響、以及在何種程度上影響仲裁條款的效力。但凡堅(jiān)持仲裁條款獨(dú)立于合同其他條款、不因其他條款效力狀態(tài)之拘束而保持超然獨(dú)立之地位者，即賦予仲裁協(xié)議地位自治的屬性。應(yīng)當(dāng)指出，體育仲裁協(xié)議本身并非當(dāng)事人締約之目的，它只是當(dāng)事人之間預(yù)先采取的一種救濟(jì)性制度安排，當(dāng)事人甚至“希望自己永遠(yuǎn)不用援引這個值得懷疑的條款”[17]，而讓該條款永久性地成為一種擺設(shè)。如學(xué)者所言：“該條款訂立于糾紛發(fā)生之前，存在于有關(guān)合同之中。同時，它又具有與該合同的其他條款不同的性質(zhì)和效力，其他條款的無效，并不必然引起仲裁條款隨之無效?！盵18]仲裁協(xié)議，尤其是仲裁條款與當(dāng)事人簽訂的其他條款存在的此種關(guān)聯(lián)性是否足以將二者的命運(yùn)關(guān)聯(lián)為一體，其他條款因其存在或瑕疵而發(fā)生效力危機(jī)時是否足以影響仲裁協(xié)議，對此問題的不同回答形成了關(guān)于體育仲裁協(xié)議地位的兩種理論。

3.1 主從合同論

根據(jù)合同法通理，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可將合同分為不同的類別。主從合同的劃分就是依據(jù)合同相互間的主從關(guān)系進(jìn)行的。所謂主合同，指無需依賴其他合同即可獨(dú)立存在的合同；所謂從合同則指不能獨(dú)立存在，而尚須依附主合同的合同。合同的這種分類，其法律意義在于：從合同以主合同存在為前提；主合同消滅，從合同也將隨之消滅[19]。持此論者認(rèn)為，仲裁條款是含有該條款的主合同的不可分割的一部分，是該主合同的從合同。主合同無效，合同中的仲裁條款作為從合同當(dāng)然也無效。英國曾流行這一理論。無論是主合同，還是作為從合同的仲裁條款，當(dāng)對其最初存在或有效性產(chǎn)生爭議時，以及對主合同最初締結(jié)時有效，后因不法性導(dǎo)致無效而產(chǎn)生的爭議，均主張由法院解決，而不能交由仲裁庭解決[20]。具體到CAS仲裁條款之存在形態(tài)而言，它在形式上并非單獨(dú)存在，而多由體育組織的章程性規(guī)范予以援引?！秺W林匹克章程》第74條即是此種表現(xiàn)形式。此類援引是將CAS仲裁條款列作為章程規(guī)范中的某一條款，競技運(yùn)動員在加入體育協(xié)會或者參加奧林匹克運(yùn)動會時并不會單獨(dú)就該CAS條款進(jìn)行簽署，而是對包括該仲裁條款在內(nèi)的全部條款進(jìn)行簽署或者整體接受。這就產(chǎn)生了CAS仲裁條款是否與其他條款區(qū)分開來單獨(dú)處理其效力的問題。主從合同論的觀點(diǎn)即認(rèn)為，CAS仲裁條款是從屬于此類章程的從合同，其他條款導(dǎo)致的章程性規(guī)范無效則CAS仲裁條款也將無效。

主從合同論的缺陷在于否認(rèn)CAS仲裁條款的獨(dú)立性，主張CAS仲裁條款因主合同的失效而失效，這顯然違背了體育仲裁的價(jià)值取向，也與當(dāng)代國際體育仲裁實(shí)踐相背離。這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)在許多國家越來越多地受到批評。無論合同或章程性規(guī)范無效的原因如何，當(dāng)事人將體育爭議提交CAS仲裁的意愿是真實(shí)且一貫存在的；而且在仲裁過程中，一旦爭議涉及到合同或章程規(guī)范無效的問題，根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，CAS仲裁條款的有效性便成為疑問，仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)也將受到挑戰(zhàn)，但仲裁機(jī)構(gòu)在這種情況下放棄管轄權(quán)無論是對當(dāng)事人還是仲裁庭來說都是不合理的[21]。在某種意義上，CAS仲裁條款的有效運(yùn)作正是以主合同的無效或不存在為前提的，此種“聯(lián)鎖”關(guān)系深刻揭示了CAS仲裁條款與其載體之間并非一種簡單的主從關(guān)系，而帶著平行且背反的對生關(guān)系[22]。展言之，體育仲裁協(xié)議效力的現(xiàn)實(shí)發(fā)揮必須以其所立足的合同、參賽報(bào)名表或章程中的其他條款出現(xiàn)問題為前提。以奧運(yùn)會仲裁為例，國際奧委會與參賽國及參賽運(yùn)動員之間的CAS仲裁條款主要是以《奧林匹克章程》中的第74條表現(xiàn)出來的，在該憲章其他條款所指向的事項(xiàng)發(fā)生爭議，不論該爭議是涉及其他條款的存在性問題，還是效力問題，它并不影響第74條CAS仲裁條款的存在性與效力，而應(yīng)首先推定其存在且有效，再由CAS仲裁庭通過自裁管轄權(quán)的行使來判斷其存在性與效力。此種做法即是在憲章74條與其他條款之間維持了一種區(qū)別對待的做法，在二者之間插入了一道防火墻以此隔開其他條款可能存在的瑕疵對74條產(chǎn)生的干擾。但這并不意味著要完全區(qū)分開74條與憲章其他條款的關(guān)系，如果真是要維持二者之間的此種隔絕關(guān)系，則該74條之設(shè)立就完全失去了存在的價(jià)值。換言之，該74條更類似于一種具有免疫力的監(jiān)護(hù)性條款，它在豁免于其他條款的消極干擾的前提下能夠積極地發(fā)揮其功效以解決這些條款可能出現(xiàn)的危機(jī)。因此，在此意義上而言，憲章第74條與其他條款之關(guān)系就既不是主從關(guān)系，也不是毫無關(guān)系，而是平行且背反的對生關(guān)系。

3.2 自治論

仲裁協(xié)議的自治理論是建立在對傳統(tǒng)觀點(diǎn)的反思和尊重仲裁實(shí)務(wù)發(fā)展的需要之基礎(chǔ)上的。國際體育仲裁參與者希望他們之間的國際體育糾紛按照他們事先預(yù)定的CAS仲裁程序予以消解，不管他們對于其他條款的合意是否足以構(gòu)成有效的約定，至少當(dāng)事人達(dá)成的CAS仲裁合意是真誠的。根據(jù)私法領(lǐng)域的意思自治原則，仲裁協(xié)議的地位應(yīng)當(dāng)不同于其他條款，并與它們效力無涉，形式上的連帶關(guān)系不能轉(zhuǎn)化為效力上的連帶性。仲裁協(xié)議自治論代表了當(dāng)今國際體育仲裁發(fā)展的方向，“仲裁協(xié)議被認(rèn)為是獨(dú)立于包含它的合同的。這種仲裁條款的自主權(quán)或可分性是國際仲裁一個觀念上的奠基石。”[22]事實(shí)上，賦予仲裁協(xié)議以獨(dú)立的地位和自主的權(quán)利不僅是當(dāng)事人意思自治精神的體現(xiàn)，也是仲裁協(xié)議自我實(shí)現(xiàn)的需要，它還是仲裁效率價(jià)值得以發(fā)揮的根據(jù)，從而構(gòu)成整個仲裁制度的基石[23]。斯蒂芬·西魏博（Stephen Schwebel）在考察國際仲裁的立法和實(shí)踐之后得出這樣的結(jié)論[24]：第一，這一理論是可靠的；第二，實(shí)際上，該原則得到了包括國際公法、國際仲裁及國內(nèi)仲裁等方面的仲裁慣例、規(guī)則以及法院判例的明示和暗示的支持；第三，對該原則的學(xué)術(shù)上的支持是廣泛且顯著的。仲裁協(xié)議地位的自治賦予它以無因的屬性，無因原則可以有效維護(hù)法律交往的方便性和安全性[25]，基于這一原則，CAS仲裁條款一經(jīng)成立生效便獨(dú)立于基礎(chǔ)合同之外，而無論基礎(chǔ)合同之情況如何，它將仲裁條款自治理論提升到更遠(yuǎn)、更高的程度。在CAS業(yè)已仲裁的一些判例中表明，即便CAS仲裁條款所立足的基礎(chǔ)文件不存在或未經(jīng)簽署的情況下，也不影響該仲裁條款的存在與效力，而可據(jù)之首先啟動CAS仲裁程序，2002年由CAS仲裁庭所管轄并裁決的Bassani-Antivari一案就說明了CAS仲裁條款的此種自治地位。

在該案中，申請人是一位23歲的格林納達(dá)（Grenada）國民，她自1998年即開始代表該國參加國際滑雪競賽，且都是在格林納達(dá)國際體育基金會（Grenada International Sports Foundation，簡稱為GISF）的贊助下參與比賽。在2001年8月，GISF向該國奧運(yùn)協(xié)會（Grenada Olympic Association，簡稱為GOA）提交了申請人參加鹽湖城冬奧會所需資料，但GOA并未將參賽報(bào)名表提交給冬奧會組委會，且在同年9月通知組委會該國將不參加此次競賽。GOA在次年1月通告GISF，GOA無權(quán)禁止申請人參與比賽因?yàn)镚ISF在組織關(guān)系上并不隸屬于GOA。申請人為解決參賽資格問題而從其朋友處得到了一份參賽報(bào)名表，填寫完畢后直接提交給了鹽湖城組委會。但當(dāng)申請人于冬奧會開幕式趕赴參賽地點(diǎn)之日，國際奧委會通知并裁定她不能參賽，因?yàn)樵搮①悎?bào)名表未經(jīng)GOA簽署。申請人不服該裁定而向CAS奧運(yùn)會特設(shè)分庭提起仲裁申請，CAS奧運(yùn)會特設(shè)仲裁分庭主席指定了3名仲裁員組成合議制仲裁庭受理了案件[26]。

該案中CAS仲裁條款存在于其基礎(chǔ)合同即參賽報(bào)名表之中，按照國際奧委會的規(guī)范，參賽報(bào)名表必須要由參賽國的國家奧委會簽署方為有效，因此，該案中的參賽報(bào)名表由于未得GOA之簽署而并不產(chǎn)生法律效力。但這并不影響報(bào)名表中CAS仲裁條款的存在和有效性，正因?yàn)榇薈AS仲裁庭才得以成立。從傳統(tǒng)主從合同論的立場看，只要作為基礎(chǔ)合同的主合同即參賽報(bào)名表無效，其所載的、作為從合同的CAS仲裁條款也就當(dāng)然無效。在CAS仲裁條款無效的情況下，CAS奧運(yùn)會特設(shè)仲裁分處就不能受理案件，也不能組建仲裁庭進(jìn)行仲裁。CAS仲裁分處的做法顯然并沒有采取此種立場，而是采取了CAS仲裁條款地位自治的觀點(diǎn)，將該仲裁條款之存在及其效力與作為其存在基礎(chǔ)的參賽報(bào)名表之存在與效力區(qū)分開來，區(qū)別對待，賦予CAS仲裁條款以自治性。這種實(shí)踐使CAS仲裁條款與其他條款之間表現(xiàn)出一種無因性，即無彼此因果關(guān)聯(lián)性。但如果強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議的無因性則似乎走得過遠(yuǎn)。首先，它雖然強(qiáng)調(diào)了CAS仲裁條款的獨(dú)立性，但卻割裂了CAS仲裁條款與基礎(chǔ)合同的聯(lián)系，沒有看到兩者之間的制約關(guān)系，即CAS仲裁條款發(fā)揮作用的前提是基礎(chǔ)合同的運(yùn)行發(fā)生了障礙。換言之，CAS仲裁條款之于基礎(chǔ)合同并非“無因”，而是“生死攸關(guān)”的互異程序。此學(xué)說與主從合同論犯了同樣的邏輯錯誤，都在強(qiáng)調(diào)某一方面的同時，漠視或犧牲了事物的另一面。其次，根據(jù)無因原則理論，“如原因行為有瑕疵，則在原因行為當(dāng)事人之間的關(guān)系上，無因原則并不能產(chǎn)生取得人雖無有效的原因行為也能保留其所取得權(quán)利之后果?！盵25]這句話放在CAS仲裁條款與基礎(chǔ)合同關(guān)系中去理解，就是指基礎(chǔ)合同若存在瑕疵，如不存在或者欺詐等，則CAS仲裁條款的當(dāng)事人（同時也是基礎(chǔ)合同當(dāng)事人）不能依無因原則保持該仲裁條款的有效性。其得出的結(jié)果有悖于創(chuàng)造此論的初衷。因此，無因性在諸如合同的轉(zhuǎn)讓與承受，代位權(quán)的行使等方面可發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值。但在基礎(chǔ)合同關(guān)系當(dāng)事人之間卻有著致命的先天痼疾。為此，應(yīng)當(dāng)采取一種附條件的自治理論來定位和理解國際體育仲裁協(xié)議的自治地位。

4 結(jié)語

國際體育仲裁院的仲裁立法與實(shí)踐對該原則的千錘百煉使國際體育仲裁協(xié)議的自治性再難受到挑戰(zhàn)，迄今沒有一例糾紛當(dāng)事人或者司法機(jī)關(guān)質(zhì)疑或者否定過體育仲裁協(xié)議的自治性。當(dāng)然，這與體育仲裁協(xié)議的存在形式和特征密切相關(guān)。在商事仲裁領(lǐng)域中仲裁協(xié)議獨(dú)立性問題相對突出，這是因?yàn)樯淌轮俨脜f(xié)議形式上的依附性，以及仲裁協(xié)議依附的基礎(chǔ)合同經(jīng)常面臨無效、失效狀態(tài)。而在國際體育仲裁領(lǐng)域，仲裁協(xié)議幾乎都是載于各體育協(xié)會章程中的制度化格式條款，此類制度化格式條款所依附和針對的母體即體育協(xié)會章程等是不可能如同商事合同一樣處于無效或者失效的狀態(tài)，這一特征弱化了體育仲裁協(xié)議獨(dú)立性的需要。弱化并不等于排除，相反，必須揭示并承認(rèn)國際體育仲裁協(xié)議的獨(dú)立性地位，并且不僅在體育組織章程背景之中去考察并維護(hù)其中的仲裁條款之自治性，更具實(shí)踐意義的是，應(yīng)當(dāng)在國際奧林匹克章程的背景之中去考察并維持其中的CAS仲裁條款之自治性。只有肯認(rèn)CAS仲裁條款的自治性，才能最大程度地從各國的地域性司法管轄權(quán)之爭奪中解放并鞏固CAS的管轄權(quán)之適格性，進(jìn)而最大程度地發(fā)揮CAS仲裁機(jī)制排解糾紛、建構(gòu)國際體育清明秩序之功效。在此意義上可認(rèn)為，體育仲裁協(xié)議的自治性是解放CAS生產(chǎn)力的前提和保障。

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Autonomy of International Sport Arbitration Agreement：Specially on the Rulesand Practiceof ICAS

ZHANG Chunliang1，2
（1.School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China；2.School of International Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

International sports arbitration agreement is the charter of sports arbitrationmechanism；autonomy can be taken as the justified reason to avoid the improper interruptions from judicial bodies，and so that the validity of arbitration agreementwould bemaintained atmaximum.It includes autonomy of jurisdiction，autonomy of law application and autonomy of status according to international sports arbitration rules and practices.As the Supreme Court of international sports circles，International Court of Arbitration for Sports displays the autonomy character of international sports arbitration agreement through its classic cases，and the autonomy of sport circles and access to justice principle have been held completely.

international；sportarbitration；arbitration agreement；autonomy；CAS

G 80-05

A

1005-0000（2011）06-0510-06

2011-09-01；

2011-10-20；錄用日期：2011-10-21

教育部人文社會科學(xué)研究基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：11YJC820161）

張春良（1976-），男，四川瀘縣人，博士，武漢大學(xué)在站博士后，副教授，研究方向?yàn)閲H私法。

1.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072；2.西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶401120。

在體育仲裁庭裁斷體育仲裁協(xié)議的有效性，即裁斷自己管轄權(quán)基礎(chǔ)的情況下，該種制度稱作自裁管轄權(quán)，或“管轄權(quán)—管轄權(quán)”制度[2]，該制度以邏輯圓環(huán)的形式維持了體育仲裁制度的自治性和獨(dú)立性。設(shè)立自裁管轄權(quán)制度可以有效防止司法機(jī)構(gòu)對體育仲裁可能實(shí)施的不當(dāng)否定，因?yàn)楣茌牂?quán)問題是關(guān)系到體育仲裁程序能否具體展開的前提性問題，如果體育仲裁庭的管轄權(quán)必須先決于司法機(jī)構(gòu)，則仲裁程序尚未啟動即可能面臨司法機(jī)構(gòu)的否定性評價(jià)，有損體育仲裁管轄權(quán)的獨(dú)立性。

在國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，下稱CAS）仲裁的許多案件中，當(dāng)事人基于種種理由對仲裁協(xié)議的效力提出質(zhì)疑，并據(jù)此提出管轄權(quán)抗辯，但CAS仲裁庭均行使了自裁管轄權(quán)，在司法機(jī)構(gòu)之外獨(dú)立判斷仲裁協(xié)議的有效性。2000年悉尼奧運(yùn)會期間，在CAS奧運(yùn)會特設(shè)分庭仲裁的鮑曼案件中[3]，被申請人國際田聯(lián)（International Amateur Athletic Federations，下稱IAAF）首先提出管轄權(quán)抗辯，因?yàn)镮AAF的規(guī)章中并沒有設(shè)立CAS仲裁條款以規(guī)定將體育爭議提交CAS仲裁。因此，IAAF認(rèn)為其內(nèi)部仲裁裁決即為終局的、具有拘束力的裁決。CAS將其抗辯視作是對仲裁庭缺乏管轄權(quán)和基于既判案件而提出的答辯。仲裁庭認(rèn)為，IAAF作為奧林匹克運(yùn)動的一個組成部分，應(yīng)根據(jù)《奧林匹克章程》第74條之規(guī)定，就與奧運(yùn)會相關(guān)的爭議接受CAS的仲裁管轄。換言之，盡管IAAF章程之中沒有CAS仲裁條款，但其參與奧林匹克運(yùn)動的事實(shí)就使存在于《奧林匹克章程》中的CAS仲裁條款延伸拘束IAAF，因此CAS奧運(yùn)會特設(shè)仲裁庭據(jù)之獲得了管轄權(quán)。除了IAAF仍然反對外，其他仲裁當(dāng)事人均以行動事實(shí)性地接受了CAS的管轄。

在涉及IAAF的另一個案件中，仲裁申請人梅林特是羅馬尼亞運(yùn)動員，她是當(dāng)時女子鏈球的世界記錄保持者。在她準(zhǔn)備參加資格賽時，IAAF官員告知她，其尿檢呈陽性，競賽資格被剝奪。梅林特隨即向CAS特設(shè)分庭提交仲裁，請求保留競賽資格，參與第二天下午舉行的決賽。該決賽要求所有參賽運(yùn)動員必須最遲在次日清晨參加資格賽。由于時間緊急，庭審在申請?zhí)岢龊髷?shù)小時內(nèi)舉行。IAAF再次提出管轄權(quán)異議，但被仲裁庭以與鮑曼案一樣的理由駁回。

在上述兩案中，仲裁協(xié)議是否存在及其有效性由CAS自行管轄并裁決，這使仲裁庭具有很大的自主權(quán)。此種管轄權(quán)自治特征在一定程度上使仲裁庭擺脫了對司法機(jī)關(guān)的依賴，也是CAS仲裁機(jī)制更為有效運(yùn)轉(zhuǎn)的制度保障。在R vs.FIBA、CAS案件[4]，Sullivan vs.Raguz，以及Raguz vs.Sullivan等案件中[5]，CAS仲裁庭都通過自裁管轄權(quán)的行使維持了自身管轄權(quán)的有效性，并審理和裁決了案件。