譚小勇，向會英，姜 熙

●專題研究

學(xué)校體育傷害事故責(zé)任制度研究

譚小勇，向會英，姜 熙

我國將學(xué)校體育傷害事故與其他學(xué)生傷害事故等同看待，沒有考慮學(xué)校體育的教育規(guī)定性及本身具有傷害事故發(fā)生的風(fēng)險性等特質(zhì)，過多的采用了公平責(zé)任原則，對學(xué)校和教師過于嚴(yán)格的歸責(zé)，使得學(xué)校不得不采取限制開展體育活動的規(guī)避措施，傷害了學(xué)校發(fā)展學(xué)校體育的積極性?；诖耍\用法學(xué)、體育學(xué)等知識通過綜合分析法、比較分析法、案例分析法等研究方法，既考慮體育的特殊性又考慮法律的法定性對學(xué)校體育傷害事故責(zé)任問題進行了系統(tǒng)研究。提出了建立以過錯責(zé)任為主導(dǎo)，以甘冒風(fēng)險原則為補充的歸責(zé)體系；設(shè)立學(xué)校責(zé)任保險以減輕學(xué)校、教師的賠償責(zé)任；明確學(xué)校體育傷害事故中政府是責(zé)任主體之一。以保證學(xué)校體育工作的正常開展，維護學(xué)校、體育教師和學(xué)生的合法權(quán)益。

學(xué)校體育；傷害事故；歸責(zé)原則；責(zé)任主體；責(zé)任保險；甘冒風(fēng)險

由學(xué)校體育傷害事故引發(fā)的糾紛已經(jīng)引起社會的廣泛關(guān)注。一方面，在我國獨生子女時代來臨的今天，一名學(xué)生出事，3個家庭受到傷害；另一方面，對學(xué)校和教師過于嚴(yán)格的歸責(zé)，又使得學(xué)校不得不采取限制開展體育活動的規(guī)避措施，最終損害學(xué)生的體育受教育權(quán)。目前，我國在學(xué)生體育傷害事故方面的立法還較薄弱，雖然2002年教育部頒布實施了《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），并對學(xué)生傷害事故責(zé)任、處理程序、損害的賠償以及責(zé)任者的處理等方面做出了規(guī)定，但由于沒有考慮到學(xué)校體育的特殊性，使得法院判決時一般只能借助如《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律。從我國的司法實踐來看，對于學(xué)校體育傷害事故中的歸責(zé)原則和賠償，各法院的判決并不相同，在學(xué)理和實踐上也存在爭議，如學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系、歸責(zé)原則的確定、在各方均無過錯時責(zé)任的承擔(dān)等，這些問題都需要進一步從法律的角度，結(jié)合體育的特點進行系統(tǒng)研究，以保證學(xué)校體育工作的正常開展，維護學(xué)校、體育教師和學(xué)生的合法權(quán)益。

1 學(xué)校體育傷害事故的法學(xué)涵義

根據(jù)教育部2002年頒布的《辦法》，本研究所指的學(xué)校體育傷害事故是指學(xué)校組織實施的校內(nèi)外體育活動，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的體育場館和其他體育設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故[1]。根據(jù)侵權(quán)行為法原理，構(gòu)成學(xué)校體育傷害事故必須同時具備以下幾個要素。（1）受害主體——學(xué)生。這里所指的學(xué)生是《辦法》所規(guī)定的國民教育體系內(nèi)的全日制各級各類學(xué)校的受教育者，包括公立學(xué)校和民辦學(xué)校。具體要符合兩個條件：一是按照國家有關(guān)規(guī)定取得學(xué)籍；二是全日制就讀。（2）產(chǎn)生人身傷害后果。學(xué)校體育傷害事故是人身傷害事故，主要是指學(xué)生的人身損害，屬于人身權(quán)的范疇。包括致傷、致殘、死亡、對人體的損害而造成的精神損害，只產(chǎn)生財產(chǎn)損失不構(gòu)成體育傷害事故。（3）產(chǎn)生傷害的時間、地點。從時間要素看，學(xué)校體育傷害事故必須是發(fā)生在學(xué)校組織的體育課教學(xué)、課外體育活動、課余體育訓(xùn)練和體育競賽的過程中，其前提是必須與學(xué)校組織的體育教育教學(xué)活動的關(guān)聯(lián)性。從地點要素看，學(xué)校體育傷害事故必須是發(fā)生在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的體育場館、設(shè)施內(nèi)，不能以校園來簡單界定。一般情況下，學(xué)校的管理責(zé)任始于學(xué)生上學(xué)，終于學(xué)生放學(xué)，就體育傷害而言學(xué)校的管理責(zé)任則貫穿于體育教學(xué)、課外體育活動、課余體育訓(xùn)練和體育競賽（包括學(xué)校在校外組織的）的始終。

2 國外學(xué)校體育傷害事故處理之司法實踐

2.1 美國學(xué)校體育傷害事故處理

根據(jù)美國學(xué)校傷害事故的定義，學(xué)校體育傷害責(zé)任問題被認(rèn)為主要是侵權(quán)行為法問題，學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體可能是學(xué)區(qū)、學(xué)?；蛘呓處煟回?zé)任的時間范圍是學(xué)生在校期間或上學(xué)放學(xué)途中，地域范圍不僅為校內(nèi)，特定情況下，校外活動及非上課時間也可能進入責(zé)任范圍[2]。在學(xué)校體育傷害事故責(zé)任追究問題上設(shè)計了減免責(zé)制度，以減輕學(xué)校及體育教師和教練的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)和精神壓力，如政府免責(zé)權(quán)、慈善豁免、共同過失、甘冒風(fēng)險、免責(zé)協(xié)議等。1961年，美國還通過了《教職員賠償責(zé)任免除法》，根據(jù)這部法律，被判定有責(zé)任的教職人員的賠償金由學(xué)區(qū)教育委員會代之負(fù)擔(dān)。

在美國，人們認(rèn)為體育傷害是體育自身的競爭性和身體性導(dǎo)致的自然結(jié)果，也大都接受“參與者甘冒風(fēng)險，并不能從導(dǎo)致傷害的參與者處受償”這一傳統(tǒng)觀念[3]。在美國的司法實踐中也經(jīng)?？梢砸姷竭m用甘冒風(fēng)險的案例，如Gaspard案，原告因其子Ronnie在棒球比賽中受傷，代子提起人身傷害賠償訴訟，被告保險公司以甘冒風(fēng)險進行抗辯。一審做出有利于被告的判決，原告不服提起上訴。上訴法院認(rèn)為原告之子甘冒風(fēng)險，并據(jù)此駁回了上訴[4]。

2.2 英國和德國學(xué)校體育傷害事故處理

英國學(xué)校體育傷害事故的處理是直接將其納入學(xué)校傷害事故處理體系之中，最主要的特色是，學(xué)校不直接承擔(dān)賠償責(zé)任，在英國的學(xué)校體育傷害判例中，大部分都是由學(xué)校舉辦者自治體當(dāng)局（教育委員會）承擔(dān)事故中的賠償責(zé)任。

德國作為最早提出國家賠償責(zé)任的大陸法系國家之一，在1910年頒布實施的《國家責(zé)任法》中第1條就明確規(guī)定：“官吏行使受委托之權(quán)時，對于第三者違反其職務(wù)上的義務(wù)，其責(zé)任應(yīng)由該官吏所服役之國家及統(tǒng)治機關(guān)負(fù)擔(dān)。”這一規(guī)定的要旨就是將公務(wù)人員因工作失誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任分離出來，由國家直接負(fù)責(zé)賠償。在德國，學(xué)校管理者和教師具有公務(wù)身份，這一規(guī)定無疑適用于學(xué)校體育傷害事故的處理。德國將學(xué)生傷害事故看做是勞動災(zāi)害保險法上的勞動災(zāi)害，在賠償問題上由州、市、鎮(zhèn)、村保險工會為學(xué)校購買保險，進行包括致殘撫恤金在內(nèi)的保險支付。

2.3 發(fā)達(dá)國家學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任制度建設(shè)的基本思路

每個國家都有自己獨特的法制文化背景，在學(xué)校體育傷害民事責(zé)任制度建設(shè)上也各具特色。但我們從各國特別是一些法制發(fā)達(dá)國家關(guān)于學(xué)校體育傷害民事責(zé)任制度建設(shè)的法制主旨可看出一些共同點，即以不違背法律公正基本精神的前提下，在查明事故原因及責(zé)任之后，在追究加害人責(zé)任時，建立起一套以國家或地方政府為賠償主體，以國家經(jīng)費為主，以社會保險金為補充的經(jīng)濟賠償機制，以最大限度減少學(xué)校和老師的責(zé)任及賠償負(fù)擔(dān)和精神壓力，最終實現(xiàn)推動學(xué)校體育公益事業(yè)的發(fā)展，提高國民身體素質(zhì)，消除體育傷害事故對學(xué)校及老師帶來的消極影響，最大限度發(fā)揮學(xué)校體育的社會效益。

3 我國學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任制度建設(shè)現(xiàn)狀

3.1 我國學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體的確認(rèn)

3.1.1 我國學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系 要確定學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體，就必須先考察學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系，這一法律關(guān)系的性質(zhì)是處理學(xué)校體育傷害事故責(zé)任的法律基礎(chǔ)，但由于我國對這一法律關(guān)系的性質(zhì)沒有明確的法律規(guī)定，引起了法學(xué)界較大分歧。

關(guān)于學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系主要存在4種不同的觀點[5]：（1）基于民法理論上的監(jiān)護關(guān)系說。這種觀點有兩種理論，一種認(rèn)為在未成年學(xué)生的家長將學(xué)生送到學(xué)校之后，學(xué)校就自動取得該學(xué)生的監(jiān)護權(quán)；一種認(rèn)為家長將學(xué)生送到學(xué)校之后，其監(jiān)護權(quán)就轉(zhuǎn)移到了學(xué)校。這兩種觀點都沒有直接的法律依據(jù)，我國沒有法律規(guī)定或者認(rèn)定學(xué)校在未成年人入校后就獲得監(jiān)護權(quán)。（2）基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系說。持此觀點者認(rèn)為，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)教育、管理、保護的職責(zé)，這是社會責(zé)任。這種觀點除沒有法律依據(jù)外，還會使學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系產(chǎn)生嚴(yán)重的不平等問題，導(dǎo)致更多的糾紛發(fā)生。（3）基于平等主體民事上的“教育契約說”。其基本觀點是學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是契約關(guān)系，法律地位平等。這種觀點的主要問題在于將教育市場化，漠視教育的公益性。（4）教育法律關(guān)系說。該觀點認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間形成的社會法律關(guān)系是在實現(xiàn)教育目的、開展教育活動中產(chǎn)生的，由國家頒布的教育法律規(guī)范所調(diào)整，體現(xiàn)著教育本質(zhì)特征的教育法律關(guān)系。這種關(guān)系，一方面表現(xiàn)為行政法律關(guān)系。根據(jù)《教育法》、《教師法》、《未成年人保護法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校對學(xué)生有教育、管理的權(quán)利和保護的義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)不是來自于私法規(guī)定，也不是來自于私法權(quán)利的轉(zhuǎn)移，而是來自于公法，因而，學(xué)校與學(xué)生之間具有一種特殊的、具有公法性質(zhì)的法律關(guān)系，當(dāng)學(xué)校（含教師）履行這些權(quán)利和義務(wù)時，其身份具有公務(wù)性，這時的學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系具有行政管理關(guān)系的特征。另一方面又表現(xiàn)為民事法律關(guān)系。事實上，學(xué)校與學(xué)生并不是單純的公法意義上的行政管理關(guān)系，還存在民事法律關(guān)系，這種民事法律關(guān)系主要表現(xiàn)為侵權(quán)損害賠償和教育合同兩種法律關(guān)系的競合[6]。因此，教育法律關(guān)系說也稱為雙重法律關(guān)系說。

學(xué)界對學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系還沒有完全統(tǒng)一的觀點，但從目前大多數(shù)學(xué)者的觀點來看，相對傾向于教育法律關(guān)系說。從我國的司法實踐和我國的教育體制現(xiàn)狀看，教育法律關(guān)系說的表述比較符合我國現(xiàn)行教育體制、教育行政管理體制與訴訟法律體制下的校方與學(xué)生關(guān)系的表征[5]，即學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系既具有行政法律關(guān)系的特質(zhì)又具有民事法律關(guān)系的性質(zhì)。值得注意的是，我們只能說明其具有某些行政法律關(guān)系的特征，不能也不應(yīng)該認(rèn)為現(xiàn)行體制下的學(xué)校是行政主體。這種雙重的法律關(guān)系也說明在我國現(xiàn)行的教育體制機制下，學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的復(fù)雜性和特殊性。實事上，到目前為止，我國學(xué)校的性質(zhì)和地位不是非常明確，這一現(xiàn)象也是導(dǎo)致我國在學(xué)校體育傷害事故處理中確定責(zé)任主體較為困難的主要原因。

3.1.2 學(xué)校體育傷害事故中的責(zé)任主體 責(zé)任主體認(rèn)定的過程就是確定賠償責(zé)任人的過程，也是非常復(fù)雜的過程。一般來說，在學(xué)校體育傷害事故中，對學(xué)校體育傷害事故承擔(dān)責(zé)任的人或單位就是該傷害事故的責(zé)任主體，也是賠償責(zé)任人，即賠償主體。從我國司法實踐來看，學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體具體來講包括學(xué)校、教師、學(xué)生、未成年學(xué)生監(jiān)護人（家長）、第三方加害人、保險公司等。在賠償主體認(rèn)定過程中，需根據(jù)具體情況來確定?！掇k法》第9至14條詳細(xì)規(guī)定了各種學(xué)生傷害事故，以及造成事故的相關(guān)責(zé)任人。而在實踐中，由于體育的特殊性，引發(fā)學(xué)校體育傷害事故的原因較其他事故更為復(fù)雜，因此，往往對事故負(fù)有責(zé)任的不止一個，即學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體是一個混合責(zé)任體。從中也可以看出，我國在學(xué)校體育傷害事故處理中，其責(zé)任主體一般不包括政府教育主管部門，追究的是學(xué)?；蛐ｉL的責(zé)任?？陀^而言，校長特別是中小學(xué)校長僅僅是學(xué)校舉辦者委托的經(jīng)營者，舉辦者的責(zé)任和管理者的責(zé)任全由經(jīng)營者來承擔(dān)，顯然是不公平的。

3.2 我國學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是指確定責(zé)任歸屬所依據(jù)的法律準(zhǔn)則。我國《民法通則》中表述的歸責(zé)原則可分為過錯責(zé)任、公平責(zé)任和無過錯責(zé)任原則。但《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的歸責(zé)原則體系是由過錯責(zé)任、過錯推定和無過錯責(zé)任原則構(gòu)成，沒有將公平責(zé)任原則列入其中。

3.2.1 過錯責(zé)任原則及其在學(xué)校體育傷害事故中的適用 過錯責(zé)任原則是民事責(zé)任的一項基本原則，是以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人對其造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則[7]?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”《民法通則》第160條第2款也有相應(yīng)規(guī)定。過錯責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)行為，受害人承擔(dān)舉證責(zé)任。它以過錯作為歸責(zé)的最終構(gòu)成要件，即所謂的“有過錯則有責(zé)任；沒有過錯，就沒有責(zé)任；過錯的大小與責(zé)任范圍相一致。”[8]

過錯責(zé)任原則在我國學(xué)校體育傷害事故的民事法律責(zé)任中適用沒有分歧，而在實踐中如何準(zhǔn)確判斷學(xué)校有無過錯才是關(guān)鍵問題。我國的司法實踐中有大量的學(xué)校體育傷害事故案例都采用過錯責(zé)任原則。如楊某某訴同班同學(xué)高某某、任某及所在初中學(xué)校案。該案系同班同學(xué)在午間休息時玩體育游戲時造成的傷害事故。由于起訴人沒有足夠的證據(jù)證明學(xué)校在知情的情況下放任傷害事故的發(fā)生，相反，學(xué)校在得知事故發(fā)生后立即將受傷學(xué)生送往醫(yī)院進行必要的治療，并墊付了醫(yī)療費。法院認(rèn)為，學(xué)校在本案中并無過錯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

需要特別指出的是，在我們收集到的案例中，出現(xiàn)了在審理限制民事行為能力人的體育傷害案件中，法院要求當(dāng)事各方承擔(dān)部分舉證責(zé)任。法院認(rèn)為：限制民事行為能力人的認(rèn)知水平有限，其監(jiān)護人又不在身邊，對學(xué)校的情況不熟悉，要求其承擔(dān)舉證責(zé)任很困難，也有失公正。由此可見，在我國適用過錯原則時，對限制民事行為能力人的學(xué)校體育傷害事故中，并不意味著學(xué)校不承擔(dān)舉證責(zé)任[9]。

3.2.2 無過錯責(zé)任原則及其在學(xué)校體育傷害事故中的適用 無過錯責(zé)任原則是指在法律有特別規(guī)定的情形下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，由與該損害結(jié)果有因果關(guān)系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則[10]。我國確立該原則的法律依據(jù)來自于《民法通則》第106條第3款的規(guī)定。這種歸責(zé)原則的目的是強調(diào)對受害人損害的補償，而不是制裁侵權(quán)行為人[5]，這一原則對保護受害人的權(quán)益具有十分重要的意義。但無過錯責(zé)任原則的缺陷也十分明顯，只要產(chǎn)生損害后果，就是行為人無過錯也要追究加害人的法律責(zé)任，這顯然是不公平的。

在我國，關(guān)于無過錯責(zé)任原則在學(xué)校體育傷害事故的處理中是否適用存在爭議。在司法實踐中，早前有少數(shù)法院認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生是監(jiān)護關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，只要是學(xué)生參加學(xué)校組織的體育活動或在學(xué)校里進行體育活動中受到傷害，學(xué)校就必須承擔(dān)責(zé)任，不需要考慮學(xué)校在主觀上是否存在過錯、管理上是否存在疏漏?，F(xiàn)在法院的認(rèn)識已基本統(tǒng)一，在學(xué)校體育傷害事故的處理中，無過錯責(zé)任原則是不能采用的。在我們收集的案例中也沒有發(fā)現(xiàn)適用無過錯責(zé)任原則的案例。

3.2.3 公平責(zé)任原則及其在學(xué)校體育傷害事故中的適用 公平責(zé)任原則是指在當(dāng)事人雙方對造成損害都無過錯的特殊情況下，侵權(quán)行為人或者受益人也要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第132條的規(guī)定是其法律依據(jù)，即“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！惫截?zé)任原則是以公平的觀念對適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則不能歸責(zé)的情況下，以衡平的方法分?jǐn)倱p失的一項法律原則。

我國在處理學(xué)校體育傷害事故的司法實踐中，采用公平責(zé)任原則的案例不少。如顧某訴上海市盧灣區(qū)某某學(xué)校、楊某某案（案情：1995年的一天下午，顧某和楊某某在上體育課練習(xí)地滾球時，兩人相撞造成眼瞼部受傷）[11]，法院認(rèn)為：顧某和楊某按教師要求進行鍛煉，沒有過錯，學(xué)校教師按教學(xué)大綱進行教學(xué)也沒有過錯，且學(xué)生受傷事故發(fā)生在瞬間，要求教師在此狀態(tài)下采取有效措施不切實際，故本案顧某受傷屬意外傷害事件。法院判定，當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。需要指出的是，學(xué)界和法律實務(wù)界都認(rèn)為公平責(zé)任原則不是我國侵權(quán)責(zé)任法的一般性歸責(zé)原則，《民法通則》并沒有將公平責(zé)任作為歸責(zé)原則，而是僅將其列入具體的民事責(zé)任之中[12]。說明在公平責(zé)任原則適用上存在分歧。

3.2.4 過錯推定原則及其在學(xué)校體育傷害事故中的適用 過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的一種補充形式，它是指在法律有特別規(guī)定的場合，從損害事實的本身推定侵權(quán)人有無過錯，并據(jù)此確定造成他人損害的行為人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則[13]。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款的規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笔沁^錯推定原則的法律依據(jù)。過錯推定責(zé)任原則與過錯責(zé)任原則的區(qū)別主要表現(xiàn)在舉證責(zé)任上，過錯責(zé)任原則的舉證責(zé)任原則是“誰主張誰舉證”，而在過錯推定責(zé)任原則中，則采用舉證責(zé)任倒置的原則。

從我國的司法實踐來看，過錯推定原則在學(xué)校體育傷害事故處理中主要適用于體育場地設(shè)施、器材裝備造成的傷害事故，以及無民事行為能力人的傷害事故，也有個別在限制民事行為能力人的傷害事故中采用過錯推定原則的案例。在采用過錯推定責(zé)任原則時，我國法學(xué)界和實務(wù)部門均持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。

3.2.5 甘冒風(fēng)險原則及其在學(xué)校體育傷害事故中的適用 甘冒風(fēng)險是民法中處理侵權(quán)損害賠償?shù)囊豁椩瓌t，意思就是已經(jīng)知道有風(fēng)險，而且自己自愿去冒風(fēng)險，那么，當(dāng)風(fēng)險出現(xiàn)的時候，就應(yīng)當(dāng)自己來承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)當(dāng)損害的后果。

甘冒風(fēng)險原則被國際上的很多國家適用于學(xué)校體育傷害事故的處理之中，可以說已經(jīng)成為一種常用的原則。在我國，《民法通則》雖然沒有明文規(guī)定甘冒風(fēng)險這一原則，但甘冒風(fēng)險最常見于體育競技活動中，競技性、對抗性作為體育的核心內(nèi)容已被人們所熟知，所以參與者受到人身損害時，一般情況下，由參與者個人承擔(dān)責(zé)任，別人無需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。法學(xué)界和法官也不排斥這種觀點，在我國的一些判例中也有明確用甘冒風(fēng)險等字眼描述判決理由，但遺憾的是，大多因無甘冒風(fēng)險的慣例而最終采用公平原則。如陳某某訴江西贛州大余縣某某中學(xué)案，陳某某在校田徑運動會跳遠(yuǎn)比賽中的第三跳落入沙坑時致右股骨骨折。法院認(rèn)為：陳某某參與跳遠(yuǎn)比賽，該項運動比賽潛在一定的人身危險，上訴人陳某某自愿參加該項運動，應(yīng)屬于自愿承擔(dān)危險的行為。上訴人和學(xué)校雙方對于事故的發(fā)生均無過錯。應(yīng)適用公平原則予以處理。最終學(xué)校補償陳某某2 000元（約30%）。

3.2.6 我國學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任歸責(zé)原則適用簡評 綜合我國學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任歸責(zé)原則適用的基本情況，我們認(rèn)為可以對我國學(xué)校體育傷害事故責(zé)任歸責(zé)原則適用的現(xiàn)狀作如下的描述：學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主，較多的采用了公平責(zé)任原則，在特殊情況下適用了過錯推定責(zé)任原則，在適用無過錯責(zé)任原則問題上顯得非常謹(jǐn)慎，或者反對無過錯責(zé)任原則在學(xué)校體育傷害事故處理中適用，在理論上承認(rèn)甘冒風(fēng)險原則在學(xué)校體育傷害事故處理中的相對合理性，但在判決中沒有明確采用甘冒風(fēng)險原則。

3.3 我國學(xué)校體育傷害事故損害賠償

學(xué)校體育傷害事故屬于學(xué)生傷害事故，其損害賠償?shù)幕疽?guī)則、范圍、標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)生傷害事故沒有什么不同，在這里我們主要涉及學(xué)校體育傷害事故損害賠償責(zé)任風(fēng)險問題。我國約60%的學(xué)生傷害事故來自于學(xué)校體育傷害事故，并有逐年上升之勢[14]。從我國關(guān)于學(xué)生傷害事故處理的法律法規(guī)來看，學(xué)校體育傷害事故的賠償責(zé)任是作為民事賠償責(zé)任，主要由學(xué)校、教師自行承擔(dān)，部分地區(qū)開展了醫(yī)療保險和意外傷害保險，學(xué)校承擔(dān)了巨大的學(xué)校體育傷害事故賠償責(zé)任的風(fēng)險，給學(xué)校施加了巨大的經(jīng)濟壓力和精神壓力。

3.4 現(xiàn)有學(xué)校體育傷害事故民事責(zé)任制度對學(xué)校體育產(chǎn)生的影響

現(xiàn)有《辦法》已實施9年，我們相信該辦法出臺的宗旨是維護學(xué)校的正常秩序，推動教育事業(yè)的發(fā)展。但我們也知道，學(xué)生的身體素質(zhì)出現(xiàn)嚴(yán)重下滑的現(xiàn)象幾乎伴隨著《辦法》一路走來，雖然其原因很復(fù)雜，但學(xué)校在想盡一切辦法規(guī)避學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生是一個不爭的事實。如大部分學(xué)校減少甚至取消如單雙杠等具有一定危險性的教學(xué)內(nèi)容，學(xué)校給體育教師施加壓力，強調(diào)安全第一而不是健康第一。針對這些現(xiàn)象我們必須進行認(rèn)真思考，我們認(rèn)為出現(xiàn)這種現(xiàn)象的一個最重要的原因是我國學(xué)校體育傷害事故責(zé)任制度本身存在先天不足引起的。

4 我國學(xué)校體育傷害事故責(zé)任制度改革

4.1 明確政府教育主管部門是責(zé)任主體之一

為明確學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體，我們還必須探討學(xué)校與政府的關(guān)系，學(xué)校與教師的關(guān)系。根據(jù)《教育法》第7條及第42條和45條的規(guī)定，公立學(xué)校由國家和政府設(shè)立，其經(jīng)費主要來自于國家的財政撥款，并由各級人民政府對經(jīng)費進行管理。教育行政部門是學(xué)校教育事業(yè)的管理者，學(xué)校是組織教育、教學(xué)的場所。政府與學(xué)校是以一種命令與服從為主要內(nèi)容的內(nèi)部行政關(guān)系，政府是行政主體，作為委托方以行政命令、行政授權(quán)將某些任務(wù)交由相對方的學(xué)校完成[15]。但我們也必須清楚的認(rèn)識到，政府行政部門和學(xué)校在本質(zhì)上是有區(qū)別的。《教育法》第31條和《高等教育法》第30條均規(guī)定了學(xué)校的法人地位，在法律層面上界定了政府與學(xué)校的權(quán)利劃分，使政府與學(xué)校之間的法律關(guān)系由內(nèi)部直接行政關(guān)系走向外部間接行政關(guān)系。《教育法》第26條、《高等教育法》第40條還規(guī)定了校長由政府任命或聘任，這意味著學(xué)校實質(zhì)上受行政機關(guān)委托或法律授權(quán)而獲得對學(xué)校事務(wù)的管理權(quán)。因此，雖然按照《國家公務(wù)員管理條例》，學(xué)校并非行政機關(guān)，校長及其教職員工也不是公務(wù)員，而是獨立于政府行政系統(tǒng)之外，具體實施國民教育的自主實體或社會組織機構(gòu)。但由于有其法律授權(quán)或行政機關(guān)的委托，學(xué)校成為了介于政府與企業(yè)之間的非政府組織或非政府企業(yè)的第三部門[16]，具有一定的行政職能和準(zhǔn)公務(wù)性質(zhì)。從學(xué)校與教師的關(guān)系看，在《教育法》《教師法》及其他相應(yīng)的配套法規(guī)中，不僅規(guī)定教師由學(xué)校聘任，學(xué)校對教師享有在業(yè)務(wù)上進行指導(dǎo)和考核及實施獎勵或處分的權(quán)利，并賦予學(xué)校代表國家行使管理的職能[17]。從這一意義上看，可以認(rèn)為教師實質(zhì)上是代表學(xué)校行使一定的教育行政管理權(quán)，教師的履職行為具有“公務(wù)”性質(zhì)。由此看來，我國學(xué)校的性質(zhì)既不是純粹的行政部門，又不是純粹的社會團體，更不是企業(yè)，是以非政府形式提供公共產(chǎn)品的一種公益事業(yè)組織。政府與學(xué)校之間的關(guān)系不僅是管理與被管理的關(guān)系，還是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，學(xué)校的教育管理權(quán)來自于行政機關(guān)委托或法律授權(quán)。這種類型的關(guān)系是既包括管理關(guān)系，又包括服務(wù)關(guān)系、合作關(guān)系等[18]。教職員工不是公務(wù)員，但具有部分公務(wù)員的性質(zhì)，其履職行為屬職務(wù)行為。

關(guān)于我國學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體問題，現(xiàn)有法規(guī)中如《侵權(quán)責(zé)任法》第38條，第2章責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式中的多項條款，以及在《辦法》中的相關(guān)條款，對學(xué)校、教師、學(xué)生可能成為學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體已經(jīng)非常明確。只是在教師為責(zé)任主體時，由于教師由學(xué)校聘任，學(xué)校與教師形成了工作關(guān)系，教師在教學(xué)活動中造成傷害事故，屬于教師職務(wù)行為，此時的責(zé)任主體是學(xué)校而非教師直接擔(dān)責(zé)（學(xué)校擔(dān)責(zé)后可再向教師追償），這可以在《侵權(quán)責(zé)任法》第34條、《辦法》第27條中找到法律依據(jù)。存在分歧的是教育行政主管部門是否應(yīng)該成為責(zé)任主體之一。我們認(rèn)為政府教育行政部門應(yīng)該成為可能的學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體之一，并應(yīng)在相關(guān)法律法規(guī)中加以明確。其理由是：第一，按《教育法》的規(guī)定，學(xué)校的舉辦者是政府，學(xué)校的教育管理權(quán)來自于政府行政部門的委托和法律授權(quán)，學(xué)校在此范圍內(nèi)履行職責(zé)而發(fā)生傷害事故，根據(jù)《民法通則》，政府教育行政機關(guān)作為委托方應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)；第二，在《教育部財政部中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于推行校方責(zé)任保險完善校園安全傷害事故風(fēng)險管理機制的通知》（以下簡稱為《校方責(zé)任險通知》）中，要求“省級教育行政、財政等部門為九年義務(wù)教育階段學(xué)校投保校方責(zé)任保險，所需費用由學(xué)校公用經(jīng)費中支出。”這一規(guī)定實際上是教育主管部門代表政府成為學(xué)生傷害事故責(zé)任主體的具體行為表現(xiàn)。

4.2 建立完善的責(zé)任賠償及免責(zé)制度，實行學(xué)校體育傷害事故賠償責(zé)任社會化

我國各級各類學(xué)校，作為法律授權(quán)承擔(dān)教育職責(zé)的社會組織，是非營利性機構(gòu)，學(xué)校經(jīng)費主要依賴行政撥款，用于日常教育教學(xué)開支和教職員工工資及福利，經(jīng)費來源非常有限，如果發(fā)生體育傷害事故，特別是重大事故，學(xué)校根本無力承擔(dān)巨大金額的賠償責(zé)任，這將嚴(yán)重影響一所學(xué)校的正常運行。目前，學(xué)校對學(xué)校體育的深切感受是：學(xué)校體育活動開展得越多，學(xué)校承擔(dān)的風(fēng)險越大，“不做不錯，多做多錯多賠”。也正是賠償負(fù)擔(dān)問題，促生了學(xué)校采取限制學(xué)校體育發(fā)展的規(guī)避措施。因此，在建立學(xué)校體育傷害事故處理機制時，在頂層設(shè)計上必須優(yōu)先考慮賠償金的籌措渠道問題。

4.2.1 建立政府免責(zé)權(quán)、甘冒風(fēng)險等免責(zé)制度 在美國，學(xué)校侵權(quán)事故發(fā)生后，受傷的一方除了起訴教師或?qū)W校外，還可以向?qū)W校的上級地方學(xué)區(qū)求償。根據(jù)“主人響應(yīng)”的普通法慣例（“主人響應(yīng)”的原文為respondeat superior，譯成英文為let the master answer，系指雇主必須為其員工在工作期間的錯誤行為負(fù)責(zé)，而不論雇主有無過失，因此也稱為雇主替代責(zé)任）[19]，地方學(xué)區(qū)如無特殊規(guī)定，必須為其下屬負(fù)賠償之責(zé)，即所謂的政府免責(zé)權(quán)。為此，我們建議建立體育傷害事故學(xué)校責(zé)任免責(zé)制度。即只要是學(xué)校及其員工在學(xué)校體育傷害事故中不是主觀故意，就應(yīng)免除民事賠償責(zé)任，由其上級教育主管部門承擔(dān)賠償之責(zé)。其主要理由是：（1）與《辦法》不沖突?！掇k法》第29條規(guī)定：“學(xué)校無力完全籌措（賠償金）的，由學(xué)校的主管部門或者舉辦者協(xié)助籌措。雖然免責(zé)制度與該規(guī)定有所區(qū)別，但在主旨上并不沖突；（2）學(xué)校作為公共服務(wù)機構(gòu)，經(jīng)費屬于公共經(jīng)費，且經(jīng)費有限，由學(xué)校自身負(fù)責(zé)賠償，將加大教育經(jīng)費這一最重要的教育資源失衡。（3）是減輕學(xué)校經(jīng)濟及精神壓力最有效的方法，也是學(xué)校體育發(fā)展的最強勁的推動力。

我國法律對“甘冒風(fēng)險”沒有規(guī)定，但有學(xué)者根據(jù)我國在司法實踐中有運用甘冒風(fēng)險理由進行判決這一現(xiàn)實，提出了將甘冒風(fēng)險作為抗辯事由的主張[20]。從應(yīng)然的角度看，法官判案必須以法律為依據(jù)，而不是法理，因此，甘冒風(fēng)險在我國的正式適用還有一段路要走。但是，為達(dá)到實質(zhì)上的公平，不使被告承擔(dān)其不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，我們建議在今后的立法中將甘冒風(fēng)險理論作為一項侵權(quán)行為法的抗辯事由，這對學(xué)校體育傷害事故民事制度建設(shè)具有重大意義，也是非常必要的一項重要措施[21]。

4.2.2 建立完善的保險制度，實行學(xué)校體育傷害事故賠償責(zé)任社會化 德國和奧地利對發(fā)生在公立學(xué)校的人身傷害實行工業(yè)傷害保險制度，美國根據(jù)傳統(tǒng)不成文法中“政府免責(zé)原則”及“教職員賠償責(zé)任免除法”，被判有責(zé)任的學(xué)校和教職工的賠償金由學(xué)區(qū)代替負(fù)擔(dān)，學(xué)區(qū)利用責(zé)任保險支付賠償金。

在我國，上海于2001年由市政府和平安保險公司合作，采取政府統(tǒng)一出資的方式設(shè)立并承保了學(xué)校責(zé)任險，北京也有相似的規(guī)定，《辦法》第31條規(guī)定，“學(xué)校有條件的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)保險法的有關(guān)規(guī)定，參加學(xué)校責(zé)任保險?！?008年教育部、財政部、中國保險監(jiān)督管理委員會又聯(lián)合下發(fā)了《校方責(zé)任險通知》，要求學(xué)校用公用經(jīng)費購買校方責(zé)任險。從這兩個規(guī)章的有關(guān)條款中我們可以發(fā)現(xiàn)，《校方責(zé)任險通知》只是將《辦法》中關(guān)于校方責(zé)任險保險的“可以、鼓勵”等宣示性條款改為相對具有強制性的條款，但還不具備完全強制性。自《校方責(zé)任險通知》頒布實施后，許多經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)開始推進這一措施。按法律適用原則，這兩個規(guī)章的制定者屬于同一層級，新法優(yōu)于舊法，并且按理后者應(yīng)得到較好的執(zhí)行，但我們也發(fā)現(xiàn)欠發(fā)達(dá)地區(qū)進展緩慢，其原因除政府經(jīng)費困難外，還與該規(guī)章的層級較低以及強制性不夠有關(guān)。為此，我們建議：以這次《體育法》修改為契機，在《體育法》學(xué)校體育的相關(guān)章節(jié)中明確將購買校方責(zé)任保險中的有關(guān)條款作為限制性條款列入，規(guī)定政府必須為學(xué)校購買學(xué)校責(zé)任保險。提倡學(xué)生自愿參加意外傷害保險和醫(yī)療保險，購買上述保險的學(xué)生將獲得政府的保險費補貼。將《通知》、《辦法》提升為《體育法》中法律條文，通過提高法律層級來提升法律效力。建立起以地方政府出資購買的學(xué)校責(zé)任險為主的多樣化的社會化賠償制度。以合理分擔(dān)和轉(zhuǎn)移學(xué)校體育傷害事故責(zé)任賠償?shù)娘L(fēng)險，使學(xué)校賠償責(zé)任社會化，分散化。

4.3 明確學(xué)校體育傷害事故歸責(zé)原則以過錯責(zé)任為主及甘冒風(fēng)險原則的適用

在美國，在處理學(xué)校體育傷害事故時主張過錯責(zé)任，在雙方均無過錯的情況下，他們根據(jù)甘冒風(fēng)險理論，由學(xué)生自擔(dān)風(fēng)險，學(xué)生再通過保險獲得救助。從而強化個人責(zé)任意識和保險意識，將個人風(fēng)險轉(zhuǎn)由社會分擔(dān)，減輕學(xué)生和學(xué)校的壓力。在我國，則認(rèn)定為意外事故，按公平原則來分?jǐn)傌?zé)任。強化的是校方的責(zé)任意識，增加了學(xué)校的負(fù)擔(dān)。

我國在處理學(xué)校體育傷害事故時采用公平原則是在免責(zé)及保險制度不完善情況下的無奈之舉，是過渡之策。那么，在建立完善的減責(zé)和免責(zé)制度、實現(xiàn)責(zé)任賠償社會化的背景下，我們就有必要調(diào)整我國現(xiàn)行學(xué)校體育傷害事故歸責(zé)原則。我們認(rèn)為：學(xué)校體育傷害責(zé)任是過錯責(zé)任，學(xué)校只對未成年學(xué)生遭受的人身損害承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。強調(diào)過錯責(zé)任，就是防止學(xué)校承擔(dān)不適當(dāng)?shù)倪^重責(zé)任，防止因此而損害廣大學(xué)生的切身利益。因此，在學(xué)生傷害事故中，不適用公平責(zé)任，學(xué)校無過錯就不承擔(dān)責(zé)任，不存在分擔(dān)責(zé)任問題[22-24]。因正常的體育活動中所造成的對同伴或運動員或者觀眾的傷害，不應(yīng)適用公平原則來分?jǐn)倱p害責(zé)任，正當(dāng)危險的肇事人也不應(yīng)該為此負(fù)責(zé)。在體育這種具有潛在傷害風(fēng)險的活動中，參與者成為受害人或者加害人的概率幾乎相等。如果適用甘冒風(fēng)險原則，損害由受害人自負(fù)，受害人獲得保險救助，其受害人獲得的實際利益與適用公平原則獲得的利益也基本一致，但省去了適用公平原則的訴訟之累，節(jié)約了訴訟成本和司法資源。關(guān)于甘冒風(fēng)險對無行為能力人的適用問題在學(xué)界和實務(wù)界均有不同的觀點，我們認(rèn)為：在保險制度健全的條件下，對無行為能力人適用甘冒風(fēng)險原則不會對其造成經(jīng)濟利益上的損失，并且對無行為能力人的個人責(zé)任意識和自擔(dān)風(fēng)險意識的培養(yǎng)具有重要作用。總之，甘冒風(fēng)險原則的適用是體育特殊性的要求，比公平原則由各方分擔(dān)責(zé)任更有利于體育的發(fā)展。

由于學(xué)校體育傷害的特殊性，我們主張學(xué)校體育傷害事故歸責(zé)原則應(yīng)為過錯責(zé)任原則，明確甘冒風(fēng)險原則在學(xué)校體育傷害事故處理中的適用，摒棄公平責(zé)任原則。為區(qū)別其他學(xué)生傷害事故，我們建議在修改《體育法》或者《學(xué)生傷害事故處理辦法》時，明確將甘冒風(fēng)險原則在學(xué)校體育傷害事故處理中的適用。

5結(jié) 語

我國處理學(xué)校體育傷害事故的直接法律依據(jù)是《辦法》，該辦法在歸責(zé)原則及責(zé)任賠償方面沒有注意到學(xué)校體育的特殊性，在頂層設(shè)計上受到當(dāng)時經(jīng)濟條件的制約，過多的采用了公平責(zé)任原則，政府責(zé)任沒有得到充分體現(xiàn)，沒有重視學(xué)校公益性的基本性質(zhì)，直接后果是傷害了學(xué)校發(fā)展學(xué)校體育的積極性，影響素質(zhì)教育的貫徹落實，最終損害學(xué)生的利益。為改變這種局面，我們必須首先解決責(zé)任賠償這一實質(zhì)性的關(guān)鍵問題，建立以政府全額出資的學(xué)校責(zé)任險，以政府補助的方式鼓勵學(xué)生購買意外傷害和醫(yī)療保險的社會化保險機制，將學(xué)校和教師從學(xué)校體育傷害事故責(zé)任賠償?shù)慕?jīng)濟和精神壓力中解脫出來。在此前提下，確定學(xué)校體育傷害事故是一般過錯責(zé)任，認(rèn)定甘冒風(fēng)險原則的適用。當(dāng)然，在實際操作上要達(dá)到這一目標(biāo)還存在許多社會和法律上的困難，但只要是為學(xué)校體育事業(yè)的發(fā)展，通過我們的共同努力，實現(xiàn)學(xué)校體育傷害事故責(zé)任制度的調(diào)整必將成為現(xiàn)實。

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[24]何德福.學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任界定[J].山東體育學(xué)院學(xué)報，2001（2）：87-89.

Liability System of Injury Accident in School Sports

TAN Xiaoyong，XIANG Huiying，JIANG Xi
（The Research Center for Sports Law，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China）

In China，the sports injury accident is coped similar to other school injury accidents，which method is not taking the risk during the sports education into consideration.Fair liability principle is adopted more and more.School and teachers bear more responsibilities.The school has to reduce the sports activities for avoiding take responsibilities.The authors used methods of complex analysis，comparative analysis，and case analysis.In the authors' views，the fault principle should be the major principle and risk prone principle should be supplementary.In addition，liability insurance should be adopted by school to reduce the responsibility of school and teachers to ensure the legitimate rights of schools，teachers and students.

physical education；injury accident；imputation principle；liability subject；liability insurance；risk prone

G 80-05

A

1005-0000（2011）06-0521-06

2011-09-05；

2011-10-07；錄用日期：2011-10-10

上海市教委學(xué)校體育科研重點課題（項目編號：HJTY-2010-B15）

譚小勇（1964-），男，湖南慈利人，教授，研究方向為體育法學(xué)。

上海政法學(xué)院體育法學(xué)研究中心，上海201701。