□ 荀福崢

（吉林警察學(xué)院，吉林長春，130117）

罪刑法定司法化的路徑探討

□ 荀福崢

（吉林警察學(xué)院，吉林長春，130117）

對(duì)于罪刑法定原則的研究，以罪刑法定司法化為研究視角，突破了以往以立法為中心的研究方向。司法者如何操作法律是罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，這不僅需要完備的司法體制與先進(jìn)的司法技術(shù)，更需要司法理念的創(chuàng)新。在罪刑法定司法化的過程中，刑事政策作為司法體制的特殊組成部分需要予以合理使用，法官的能動(dòng)性是提高司法技術(shù)的重要環(huán)節(jié)。另外，司法理念作為思想保障，更需要確定形式理性的標(biāo)準(zhǔn)。從這三個(gè)角度探討罪刑法定司法化實(shí)現(xiàn)的路徑，不僅突破以往的研究方法，更是深入理解罪刑法定原則的方式之一。

罪刑法定司法化；形式理性；刑事政策；司法技術(shù)

罪行法定原則自1997年正式納入刑法規(guī)范以來，《刑法》第3條的適用問題一直被理論界關(guān)注。罪刑法定立法化能夠使得罪行法定原則有法可依，這是貫徹罪刑法定原則的基礎(chǔ)；罪行法定司法化則是將罪行法定原則運(yùn)用到司法實(shí)踐中去，在實(shí)踐中檢驗(yàn)罪行法定原則的效果。立法工作可以在短時(shí)間內(nèi)通過相關(guān)的立法技術(shù)得到解決，但是實(shí)踐則是一個(gè)長期的、持續(xù)的過程。有學(xué)者認(rèn)為“罪刑法定寫入刑法12年來，司法解釋和審判實(shí)踐都證明了這個(gè)原則的徹底失敗?！保?］盡管有些偏頗，但是不能不說罪刑法定司法化在中國的實(shí)踐道路上障礙重重。雖然罪行法定的立法化討論最終是要放到司法實(shí)踐中去檢驗(yàn)，但這也說明了，司法化的討論必須是建立在立法化的基礎(chǔ)之上。因此，筆者認(rèn)為可以回歸到罪刑法定這一原點(diǎn)，進(jìn)行罪刑法定司法化的路徑探討。

一、理念支撐——形式理性之倡導(dǎo)

《辭海》將“理性”界定為：“一般指概念判斷、推理等思維活動(dòng)或能力；劃分認(rèn)識(shí)能力或認(rèn)識(shí)發(fā)展階段的范疇。”［2］（p1350）可見，理性是一個(gè)認(rèn)識(shí)論上的問題。從認(rèn)定犯罪的角度來講，可以從形式理性與實(shí)質(zhì)理性的角度來分析犯罪構(gòu)成，進(jìn)而選擇適用罪刑法定原則的方式。形式理性是強(qiáng)調(diào)這樣一種思維方式，那就是按照刑事法律的規(guī)定，對(duì)某一犯罪行為作出是否入罪的推理，形式理性主義者是嚴(yán)格恪守法條規(guī)定的代表。不同于形式理性的論斷，實(shí)質(zhì)理性大多從規(guī)范背后的內(nèi)涵入手，在具體認(rèn)定犯罪上，實(shí)質(zhì)理性宣揚(yáng)社會(huì)危害性，類推的理論經(jīng)常會(huì)得到運(yùn)用。形式理性與實(shí)質(zhì)理性有著復(fù)雜的關(guān)系，“立法是一個(gè)從實(shí)質(zhì)到形式的過程，而司法是一個(gè)從形式到實(shí)質(zhì)的過程。在司法環(huán)節(jié)上，實(shí)質(zhì)正義吸引人們側(cè)重考慮立法目的，強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷，使規(guī)則的穩(wěn)定性不斷受到?jīng)_擊?！保?］（p272）實(shí)質(zhì)正義必須以形式正義為基石，實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)必須以不破壞形式正義為前提，這也是處理形式理性與實(shí)質(zhì)理性的重要前提。

罪刑法定原則一直以來與類推的理論格格不入，以社會(huì)危害性的視角來看，社會(huì)危害性理論是反對(duì)運(yùn)用形式主義的方法去指導(dǎo)司法實(shí)踐的，但值得注意的是，實(shí)質(zhì)主義觀念所倡導(dǎo)的社會(huì)危害性理論過分宣揚(yáng)了實(shí)質(zhì)理性，忽略了認(rèn)定犯罪的基本點(diǎn)，那便是行為是否符合刑法規(guī)范，即是否具有刑事違法性。而形式違法性才是認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。形式理性“雖然犧牲了個(gè)案公正，使個(gè)別犯罪人員逍遙法外，但法律本身的獨(dú)立價(jià)值得以確認(rèn)，法治原則得以堅(jiān)守，這就可能實(shí)現(xiàn)更大程度的社會(huì)正義。”［4］（p10）實(shí)質(zhì)理性過分張揚(yáng)了社會(huì)危害觀，進(jìn)而將類推的理論擴(kuò)大到司法適用，阻礙罪刑法定的實(shí)現(xiàn)?！霸谧镄谭ǘǖ氖澜缋铮侄紊系暮虾趵硇允堑谝晃坏?，它超越目標(biāo)上的倫理性追求，或者說需要在一定程度上犧牲目標(biāo)倫理的追求?！保?］（p188）因此，在罪刑法定的前提下，如果形式理性與實(shí)質(zhì)理性發(fā)生沖突，我們應(yīng)當(dāng)將刑事違法性作為認(rèn)定的出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而選擇形式理性，摒棄具有實(shí)質(zhì)理性色彩的社會(huì)危害性。只有這樣才能在司法活動(dòng)中貫徹好罪刑法定原則，進(jìn)而通過法律的適用實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

另外，從法的適用目標(biāo)來看，法律效果始終是最基本的追求，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果固然會(huì)使司法活動(dòng)的完美程度增加。但是，以社會(huì)危害程度作為考量犯罪的出發(fā)點(diǎn)，勢必會(huì)造成這樣一種局面，那便是將法律阻卻事由類推為犯罪行為，進(jìn)行入罪的評(píng)價(jià)。這樣一來，社會(huì)危害性理念的確得到了“充分”運(yùn)用，社會(huì)效果也有一定的實(shí)現(xiàn)，但這是否真正符合罪刑法定原則呢？當(dāng)然不是，罪刑法定強(qiáng)調(diào)的是所有的司法活動(dòng)都要在法律這一大背景下去進(jìn)行，法律規(guī)定是首要的也是應(yīng)當(dāng)被最先考慮的因素。在司法活動(dòng)中，尤其是在處理重大疑難的案件時(shí)，罪刑法定往往會(huì)被司法者本能地予以抵觸，進(jìn)而更加傾向于入罪的適用。“中華民族的社會(huì)心理結(jié)構(gòu)中始終具有強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)理性的沖突，缺乏理性的意識(shí)。而法治意味著一套形式化的法律規(guī)范體系，它以刑事理性為導(dǎo)向。罪刑法定司法化就是將定罪活動(dòng)納入法治的軌道，因而它必然以形式理性的司法觀念為先導(dǎo)。”［6］（p68）拋開法律，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)所造成的危害，必然違背罪刑法定原則。罪刑法定原則要求刑事司法只對(duì)刑法明文規(guī)定為犯罪的行為進(jìn)行懲罰，若刑法規(guī)范對(duì)某種行為沒有做出入罪規(guī)定，那么這一行為便不認(rèn)為是犯罪。“形式理性意味著只能在形式合理性的范圍之內(nèi)來追求實(shí)質(zhì)合理性，追求實(shí)質(zhì)合理性不得超越形式合理性。”［7］（p5）所以行為人雖然實(shí)施了具有一定社會(huì)危害性的行為，但法律可能會(huì)允許這些行為人逃脫刑事處罰。作為恪守法律的代價(jià)，罪刑法定必須要忍受這些逃脫刑事制裁的行為。這同樣也是維護(hù)社會(huì)相對(duì)正義和刑法規(guī)范確定性的必然要求。

二、體制保障——刑事政策之限制

罪刑法定司法化的過程中，受到刑事政策的影響，甚至在有時(shí)候需要類推適用司法政策的有關(guān)規(guī)定加以輔助。“比附”在中國古代司法制度中占有重要的地位，法官審案不僅僅依據(jù)法條的規(guī)定，而且他們還往往身負(fù)強(qiáng)烈的倫理使命。在審理一些較為復(fù)雜的案件時(shí)，若法律沒有明文規(guī)定，那么此時(shí)法官便選擇倫理道德去判斷。所以，在這種濃厚的司法觀念的影響下，罪刑法定往往被束之高閣，很難發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值。由于體制的原因，刑事政策在我國司法實(shí)踐中曾經(jīng)發(fā)揮過非常重要的作用，特別是在市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，刑事政策在打擊經(jīng)濟(jì)犯罪方面發(fā)揮著突出的作用。不可否認(rèn)，在打擊犯罪的效果上，刑事政策的運(yùn)用起到了十分重要的推動(dòng)作用，但從另一方面來看，處刑規(guī)定較為輕緩的刑法規(guī)范往往在“嚴(yán)打”時(shí)期被“依法從重”的政策予以替代。于是，罪刑法定的“法”便被“政策”替換，對(duì)于司法者來說，被動(dòng)接受“政策”的指導(dǎo)，做出符合政治背景的判決。這樣的審案方式將“法無明文規(guī)定不為罪”推定為“政策無明文規(guī)定不為罪”，這是與罪刑法定的價(jià)值內(nèi)涵相違背的。這樣類推的結(jié)果無疑導(dǎo)致了將違法行為入罪，使得行政違法與刑事犯罪相混淆。

1979年《刑法》規(guī)定了類推制度，不僅僅如此，由于歷史的原因，類推制度在我國扮演著重要的“調(diào)節(jié)器”作用。從我國司法者對(duì)于類推的適用情況來看，類推的適用可以界定為兩種情形：一種是法律之內(nèi)的類推，即通過法律規(guī)范之間的某種聯(lián)系而適用類推制度；另一種則是法律之外的類推，即由于沒有法律的規(guī)定而類推適用其他非規(guī)范性法律，在刑事領(lǐng)域，最常見的表現(xiàn)是類推適用刑事政策的規(guī)定。類推制度是建立在法律理想主義的基礎(chǔ)上，但罪刑法定必須采用法律現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，承認(rèn)了刑事法律的有限性，這種辯證唯物主義的立場允許在一定的階段，人們認(rèn)識(shí)犯罪行為是有范圍的、有限度的。類推制度的存在暗含著在立法之外，刑罰權(quán)擴(kuò)張的危險(xiǎn)。這種擴(kuò)大的刑罰權(quán)勢必會(huì)構(gòu)成對(duì)罪刑法定原則的破壞。刑事政策在作為“比附”的對(duì)象時(shí)，要保持克制，這不僅是由于存在刑罰權(quán)擴(kuò)張的危險(xiǎn)，更重要的是它會(huì)導(dǎo)致對(duì)于罪行法定的破壞。因?yàn)樽镄蟹ǘǖ某霭l(fā)點(diǎn)是刑事法律規(guī)范，而不是刑事法律之外的其他法律形式。不可否認(rèn)“沒有刑事政策的刑法是呆板的文字，機(jī)械的記述和僵化的規(guī)訓(xùn)，”［8］（p13）但同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確，刑事政策只能作為刑法規(guī)范的補(bǔ)充來適用，“補(bǔ)充”應(yīng)當(dāng)是建立在對(duì)于出罪的基礎(chǔ)上，對(duì)于入罪的條件，刑法規(guī)范已經(jīng)予以明確說明了。嚴(yán)格恪守刑事規(guī)范的入罪標(biāo)準(zhǔn)是罪刑法定的要求，因而對(duì)于刑法沒有規(guī)定的行為，不能類推刑事政策進(jìn)而將入罪范圍擴(kuò)大化。如果將刑事政策作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用，那么必然是違背罪刑法定原則的。所以，在司法實(shí)踐中，刑事政策應(yīng)當(dāng)出于排除犯罪的考慮，適用于認(rèn)定犯罪的活動(dòng)。

在職權(quán)主義的訴訟模式下，法官的行為對(duì)于案件的處理起著重要的作用。在司法實(shí)踐中，受現(xiàn)有體制的束縛，法官的作用很難得到充分的發(fā)揮。法官的行為受到行政權(quán)的侵?jǐn)_而難以真正獨(dú)立，依“政策”判案的方式往往比依法律定罪顯得更為 “順手”。于是，法官在選擇審理依據(jù)的時(shí)候表現(xiàn)出較大的隨機(jī)性。罪刑法定司法化要求的恪守法律規(guī)定，這種恪守并不是要求在實(shí)踐中去呆板地適用，而是一種在嚴(yán)格遵循之下靈活適用。刑事政策作為一種輔助的工具，可以在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，其適用必須是有利于犯罪嫌疑人和被告人的。當(dāng)然在這種適用下，并不是要否定刑事政策在打擊犯罪方面所應(yīng)有的作用，而是強(qiáng)調(diào)在罪刑法定的前提下去發(fā)揮刑事政策的作用。刑事法律規(guī)范之外的行為是需要靠刑事政策調(diào)整的，“法無明文規(guī)定”的情形是排除犯罪的依據(jù)，刑事政策不能將這塊的行為入罪化。從另一角度來講，類推制度本身在適用時(shí)也不能確保對(duì)所有具有社會(huì)危害性的行為的追究，這是因?yàn)樯鐣?huì)危害性也是一個(gè)抽象的概念，不同的操作者會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。因此，無論是刑事政策的補(bǔ)充作用，還是類推的有限適用，都是需要在罪刑法定的框架之內(nèi)完成，司法實(shí)踐需要將刑事政策予以合理化的運(yùn)用。

三、技術(shù)保證——司法技術(shù)之提升

司法技術(shù)是將罪刑法定融入司法活動(dòng)的工具，工具的使用狀況決定了罪刑法定司法化的程度，即罪刑法定的實(shí)踐效果。司法技術(shù)包括刑法解釋的方法、刑法規(guī)范適用的推理方法等。如果說刑事法律規(guī)范是一個(gè)有待加工的產(chǎn)品，那么司法技術(shù)則是一條運(yùn)送帶，通過它運(yùn)送到司法實(shí)踐的機(jī)器中加工，進(jìn)而成為一個(gè)完成品。可見，司法技術(shù)在罪刑法定司法化的過程中，是扮演著重要的“傳送帶”的角色。形式解釋理論與實(shí)質(zhì)解釋理論的選擇就是一個(gè)司法技術(shù)的問題。這種選擇并不僅僅通過邏輯推理的方法就能夠解決的，它會(huì)受到犯罪論體系的牽制。德日三階層犯罪論體系也是一種技術(shù)條件，它符合了罪刑法定原則。在這種犯罪論體系指導(dǎo)下，司法活動(dòng)可以有效排除不符合該當(dāng)性條件的行為，這種有效篩選會(huì)節(jié)省司法資源。將該當(dāng)性作為首要標(biāo)準(zhǔn)，排除“犯罪行為”必然會(huì)促使刑事人權(quán)保障?！盁o該當(dāng)性即無罪”正是契合了“法無明文規(guī)定不為罪”的思想，這種司法技術(shù)的良好運(yùn)用產(chǎn)生的后果不僅使罪刑法定司法化的過程有章可循，更重要的是它充分彰顯了罪刑法定所倡導(dǎo)的限制司法權(quán)和保障人權(quán)的機(jī)能。

法律解釋本身就是一項(xiàng)適用法律的活動(dòng)，法官在解釋法律時(shí)需要發(fā)揮法官的能動(dòng)性，“法官能動(dòng)性的適當(dāng)發(fā)揮、裁量權(quán)的適當(dāng)行使是司法運(yùn)作中貫徹罪刑法定原則的中心環(huán)節(jié)。刑事司法運(yùn)作的優(yōu)劣，將直接決定能否實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。而這一切都須以司法獨(dú)立為前提?！保?］（p306）法的價(jià)值表現(xiàn)為秩序、正義和秩序，于此刑法解釋有兩種模式，即社會(huì)保護(hù)優(yōu)先的解釋模式和個(gè)人保障優(yōu)先的解釋模式。兩種解釋模式處于不同的價(jià)值考慮。社會(huì)保護(hù)的價(jià)值理念已經(jīng)通過刑事法律規(guī)范加以確認(rèn)了，那么對(duì)于沒有被法律確認(rèn)的部分，就完全可以通過個(gè)人保障的目的予以解釋。罪刑法定司法化的過程中，不可避免地會(huì)遇見到之前的這兩種解釋的問題，對(duì)此，可以分別對(duì)待，一方面對(duì)于已經(jīng)通過刑事規(guī)范確認(rèn)的行為，法官可以通過嚴(yán)格解釋或者文義解釋的方法加以認(rèn)定；另一方面，對(duì)于那些沒有法律規(guī)定的行為，法官可以選擇客觀目的解釋的方法，對(duì)出現(xiàn)的行為加以認(rèn)定。在刑法解釋的過程中，突出權(quán)利的保障是規(guī)范解釋的首要選擇。權(quán)利的保障不能僅僅理解為對(duì)于已有法律的嚴(yán)格貫徹，這種“罪行法定”不能完全適應(yīng)司法實(shí)踐的復(fù)雜情況。于是，為了更好的保障權(quán)利，需要對(duì)沒有法律依據(jù)的行為作出更為慎重的處理。

如前所述，在法律沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，不能出于打擊犯罪的片面目的而忽視對(duì)于犯罪嫌疑、被告人的權(quán)利保障。罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)作為刑法解釋的指導(dǎo)理念，在刑法解釋的司法實(shí)踐中貫徹罪行法定原則，可以防止司法權(quán)被濫用。畢竟，罪刑法定與原心定罪的矛盾是顯而易見的，這是因?yàn)閲乙惺剐塘P權(quán)，除了要依據(jù)已制定的刑法規(guī)范之外，還要受到倫理綱常的制約。當(dāng)然，在確定性程度上，刑法規(guī)范要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于道德規(guī)范。在中國古代的倫理刑法中，處理刑法規(guī)范與道德規(guī)范緊張關(guān)系的重要方式之一是通過將原心定罪制度化，并且通過法官的人格力量加以輔助。王安石說：“理天下之財(cái)者法，守天下之法者吏也，吏不良則有法而莫守；法不善則有財(cái)而莫理?！保?0］可見，在適用刑法解釋時(shí)，罪刑法定原則為刑法解釋的適用提供了一個(gè)邊界，邊界的作用強(qiáng)調(diào)了作為司法化了的刑法解釋必須接受罪刑法定的約束，不能任憑法官的意志去解釋。

“法官制定的只是第二等的法律，并且它從屬于立法者制定的法律。”［11］（p4）罪刑法定的司法化必須是建立在現(xiàn)有刑事法律規(guī)范基礎(chǔ)之上的，討論罪刑法定司法化的路徑也必須回歸到現(xiàn)有的法律規(guī)范之上。權(quán)利保障理念要求在沒有刑事規(guī)范時(shí)，刑罰權(quán)就沒有適用的前提。刑事理念、體制和技術(shù)的探討只是為罪刑法定司法化提供一個(gè)路徑的指引，在具體的實(shí)踐中，還要應(yīng)對(duì)每個(gè)路徑之下的多重問題，當(dāng)然這也是罪刑法定司法化道路上需要面對(duì)的問題，不能不說在司法化的道路上充滿荊棘，但是目標(biāo)始終要明確，那就是堅(jiān)定貫徹罪刑法定的原則。

［1］［3］鄧子濱.中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判［M］.法律出版社，2009.

［2］辭海（第六版）［M］.上海辭書出版社.

［4］陳興良.刑事法治論［M］.中國人民大學(xué)出版社，2007.

［5］勞東燕.罪刑法定本土化的法治敘事［M］.北京大學(xué)出版社，2010.

［6］陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開［M］.中國人民大學(xué)出版社，2006.［7］陳興良.法治的使命［M］.法律出版社，2003.

［8］童德華.規(guī)范刑法原理［M］.中國人民公安大學(xué)出版社，2005.

［9］彭鳳蓮.中國罪刑法定原則的百年變遷研究［M］.中國人民公安大學(xué)出版社，2007.

［10］臨安先生文集（卷82）［C］.度支付使廳壁提名記.

［11］（德）本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.商務(wù)印書館，1998.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

The Path of the Legally Prescribed Judicial Discussed

Xun Fuzheng

On a legally prescribed punishment for a specified crime，from the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime，has broken putting emphasize on the criminal legislation.How to operate the law is the key to the foresaid topic，and it needs perfect judicial system and judicial technique.In addition，the innovating of the judicial reasoning is very important.During the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime，criminal policy as a judicial system of special components should be reasonable，the judge＇s initiative is the important link for improving the techniques.In addition，judicial reasoning as mental indemnification，should be standard.Therefore，the way of the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime should be discussed from the three angles，it not only for an important breakthrough，but a thoroughly understanding.

judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime；formal rationality；criminal policy；judicial technique

D924.12

A

1007－8207（2011）07－0072－03

2011－03－29

荀福崢 （1971—），男，吉林白山人，吉林警察學(xué)院基礎(chǔ)部副教授，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>