■卓廣平 張 薇 阿 計

刑訴法大修：公權(quán)與私權(quán)的博弈

■卓廣平 張 薇 阿 計

現(xiàn)代社會，刑事訴訟法對于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)程度，往往成為衡量人權(quán)保障水平和法治文明程度的重要指標(biāo)。如何在保護(hù)人權(quán)與打擊犯罪、公正與效率、實體正義與程序正義之間尋找到合理的平衡，是此次刑訴法修改的關(guān)鍵所在。

2011年8月24日，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》提交十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議，這部被譽為本年度最重大的法律修正案由此進(jìn)入公共視野。

現(xiàn)行刑訴法誕生于1979年，于1996年進(jìn)行過一次大修。但在此后15年間，與頻頻修訂的刑法不同，刑訴法一直處于“凝固”狀態(tài)。轉(zhuǎn)型的社會與“凝固”的法律長期對峙，導(dǎo)致刑訴法的不足日益放大。刑訊逼供、超期羈押、辯護(hù)失靈等刑訴實踐中的弊端，通過一系列具體案例不斷曝光，演化成社會熱議的公共事件，進(jìn)而激發(fā)各界不斷高漲的修法呼聲。

據(jù)全國人大常委會法制工作委員會相關(guān)人員介紹，此次刑訴法修改較多，增加和修改的條文占現(xiàn)有條文總數(shù)的近一半，涉及證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施等多方面。

證據(jù)制度改革邁大步

證據(jù)制度改革，被視為此次刑訴法修改的最大突破。其動因，是防止和遏制公眾反映極為強(qiáng)烈的刑訊逼供現(xiàn)象。近年來震驚社會的聶樹斌案、佘祥林案、趙作海案等，均被認(rèn)為是刑訊逼供所結(jié)出的“毒樹之果”。雖然刑訴法嚴(yán)禁以刑訊逼供等手段非法獲取證據(jù)，但由于程序違法無后果、證據(jù)規(guī)則不明確，這一禁止性條款事實上難以落實。

草案在原有“嚴(yán)禁刑訊逼供”規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。全國人大常委會委員、副秘書長沈春耀對此評價極高：“雖然只有13個字，卻宣示了現(xiàn)代刑事訴訟制度的法律原則，意義重大”。

草案同時規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”。刑訊逼供的基本動機(jī)是獲取證據(jù)，因此非法證據(jù)排除制度一旦確立，等于從根上消除了刑訊逼供等非法收集證據(jù)行為的動力，被譽為釜底抽薪之舉。

完善證人出庭制度，是證據(jù)制度改革的另一項重要內(nèi)容。盡管證人出庭是提高庭審質(zhì)量的關(guān)鍵早已成為共識，刑訴法中也有相應(yīng)規(guī)定，但由于不出庭無須承擔(dān)法律后果，司法實踐中證人出庭的比例僅在5%至10%之間。

“在以往的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)占有明顯的主導(dǎo)地位，律師辯護(hù)主要依賴公安機(jī)關(guān)在偵查過程中獲取的證人證言和鑒定材料，對其真實性、合法性很難進(jìn)行深入質(zhì)證，法官也難以獲得直觀的審查印象?！币晃婚L期從事刑事訴訟實務(wù)的律師告訴記者?；谶@樣的現(xiàn)實，草案確立了一定范圍內(nèi)的證人強(qiáng)制出庭制度，規(guī)定“證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留”。不少學(xué)者認(rèn)為，這將有助于破解“證人出庭難”的問題，更加確實有效地審查證人證言和鑒定意見，維護(hù)司法的權(quán)威與公正。

此外，為了防止該制度侵害證人或鑒定人的合法權(quán)益，草案規(guī)定了幾個例外，其中之一就是被告人的配偶、父母、子女不在強(qiáng)制出庭之列。這被認(rèn)為是接受了“親親相隱”的中國傳統(tǒng)文化。

辯護(hù)權(quán)被再次夯實

完善辯護(hù)制度，保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，是此次刑訴法修改另一備受矚目的亮點。其修法壓力，源于近年來刑事辯護(hù)環(huán)境的惡化以及立法沖突。

現(xiàn)行刑訴法中規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告”，但并未賦予律師以“辯護(hù)人”的身份，其權(quán)利的行使亦受到諸多限制，包括“可以會見”的軟性條款、“偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”等。2007年律師法修訂后，大量保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的條款寫入法律，曾贏來律師界一片歡呼。但預(yù)期同步修訂的刑訴法卻按兵不動，直接導(dǎo)致了立法脫節(jié)。

“實踐中，律師會見當(dāng)事人都需要先向偵查機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)，再與本案偵查人員約定時間前往會見，這個過程往往要耽擱數(shù)天時間，導(dǎo)致會見不能及時。會談的時間也常受到限制，且由于偵查人員在場，犯罪嫌疑人向律師尋求法律幫助時往往顧慮重重，會見效果大打折扣?！闭憬靸月蓭熓聞?wù)所的一位資深刑訴律師告訴記者，“此外，律師在偵查階段較難獲得第二次會見機(jī)會，使得很多涉案問題只能留待進(jìn)入審查起訴階段會見時再行詢問。實際上，犯罪嫌疑人在被采取刑事強(qiáng)制措施之初就非常需要律師及時充分的會見。”

而根據(jù)現(xiàn)行刑訴法，律師在偵查階段只能提供法律幫助，到了審查起訴、審判階段，才可以受委托成為辯護(hù)人。草案為此明確賦予偵查階段的律師以“辯護(hù)人”地位。不少學(xué)者指出，這將有效擴(kuò)大律師在偵查階段的執(zhí)業(yè)權(quán)利，并保證犯罪嫌疑人、被告人在整個訴訟過程中享有辯護(hù)權(quán)。

對于律師會見權(quán)和閱卷權(quán)，草案基本吸收了律師法的規(guī)定，明確除少數(shù)涉及國家安全和重大利益的案件，律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人，并不被監(jiān)聽。同時，辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制所指控犯罪事實的材料的時間起始點，也由審判階段前移到了審查起訴階段。

“如果草案通過并得到嚴(yán)格執(zhí)行，那么律師的辯護(hù)權(quán)等將會獲得較好保障，‘會見難’等問題才能破冰?！币晃婚L期從事刑訴事務(wù)的律師告訴記者。

限權(quán)與擴(kuò)權(quán)的交織

不論是證據(jù)制度的完善，還是律師辯護(hù)權(quán)的再規(guī)定，都體現(xiàn)出約束公權(quán)、保障人權(quán)的色彩。

然而，記者注意到，草案在一些方面不僅沒有限權(quán)，反而加強(qiáng)了公權(quán)力的作用。如在取保候?qū)彿矫?，草案?guī)定司法機(jī)關(guān)可以責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守“不得進(jìn)入特定的場所”、“不得與特定的人員會見或者通信”、“不得從事特定的活動”、“將旅行證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存”等限制性條款。

而針對現(xiàn)有刑事訴訟法所規(guī)定的傳喚、拘傳時間過短，難以獲取有效證據(jù)的情況，草案規(guī)定“案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時”。

再次，草案對于指定住所監(jiān)視居住、拘留、逮捕中通知犯罪嫌疑人、被告人家屬的情況分別規(guī)定了除外條款：“無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形”。這一針對重大刑事案件偵查的規(guī)定同樣強(qiáng)調(diào)了公安機(jī)關(guān)確保犯罪追訴的權(quán)力行使。

對此，南京大學(xué)的一位刑訴法學(xué)博士研究生告訴記者：“有些規(guī)定從表面上看起來是擴(kuò)張了公權(quán)力，實際上卻有利于保護(hù)公民人權(quán)。比如取保候?qū)徱?guī)定雖然增加了司法機(jī)關(guān)對于取保候?qū)徣说目刂屏?，但這一規(guī)定也能夠消除司法機(jī)關(guān)適用取保候?qū)徶贫鹊暮箢欀畱n，增加制度的適用率，有利于犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。再如延長拘傳時間一方面擴(kuò)張了公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，另一方面也減弱了刑訊逼供的動機(jī)。”

技術(shù)偵查、秘密偵查手段的合法化同樣被認(rèn)為是公權(quán)的擴(kuò)張。草案規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”，人民檢察院對于“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，可以采取技術(shù)偵查措施；追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。另外，“為了查明案情，在必要的時候”，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實施秘密偵查”。

“技偵、秘偵手段盡管極易造成對公民隱私權(quán)、自由權(quán)的侵害，但相對現(xiàn)代社會犯罪風(fēng)險日益增大的趨勢來說，也是防控犯罪風(fēng)險，維護(hù)社會安全的理性選擇?！本哂袔资晷淌滤痉ɡ碚摵蛯嵺`經(jīng)驗的南京大學(xué)法學(xué)院教授、南京大學(xué)犯罪預(yù)防與控制研究所所長狄小華教授表示，“應(yīng)當(dāng)充分考慮到這種權(quán)力的‘危險性’，強(qiáng)化外部監(jiān)督，特別是司法審查，以有效控制這種風(fēng)險的發(fā)生?！?/p>

此外，草案中的一些亮點，被許多學(xué)者認(rèn)為雖有進(jìn)步，但不徹底。

如前述的“不得強(qiáng)迫自證其罪”，與現(xiàn)行刑訴法要求犯罪嫌疑人如實回答的規(guī)定相沖突。但在辦案機(jī)關(guān)的堅持下，草案仍然保留了這一條款。而確認(rèn)沉默權(quán)被學(xué)界普遍認(rèn)為是遏制刑訊逼供的最有效方法，但在立法調(diào)研過程中遭到了公安、檢察機(jī)關(guān)的一致反對：“我們抓一個不說話，抓一個不說話，還怎么打擊犯罪？”

再如草案僅強(qiáng)調(diào)被告人親屬不被強(qiáng)制出庭，并不表示其有拒絕作證的權(quán)利。這意味著刑訴法有關(guān)了解案情者均有作證義務(wù)的規(guī)定，對其仍然適用。這被一些學(xué)者認(rèn)為是“猶抱琵琶半遮面”。據(jù)報道，之所以沒有一步走到拒證權(quán)，是因為必須考慮到打擊犯罪的需要，讓各方都能接受。

…………

所有這些分歧，都折射出刑訴法修改的艱辛。事實上，刑訴法修改自2003年起就已啟動，拖沓至今才進(jìn)入立法機(jī)關(guān)審議程序，這其中，法院、檢察機(jī)關(guān)、公安等公權(quán)機(jī)關(guān)與律師、民眾之間不斷進(jìn)行著利益博弈的拉鋸戰(zhàn)。

期待中行進(jìn)

限權(quán)與擴(kuò)權(quán)的交織，使得此次刑訴法修改伴隨著如潮爭議。轉(zhuǎn)型中國正處于社會矛盾多發(fā)期，刑事犯罪總量持續(xù)高位運行，如果對公權(quán)力予以過多限制，是否會導(dǎo)致犯罪成本降低、社會治安波動以至影響社會的人權(quán)保護(hù)？這是刑訴法修法時不得不面對的現(xiàn)實壓力。

“限制公權(quán)、保障人權(quán)是法制現(xiàn)代化的一大趨勢。權(quán)力因其本身的擴(kuò)張性，極易對公民基本權(quán)利造成侵犯。而刑事法律作為所有部門法律中適用領(lǐng)域最廣、強(qiáng)制程度最高的法律規(guī)范，在這方面就表現(xiàn)得更加明顯。近年來頻頻出現(xiàn)的冤假錯案就是在司法機(jī)關(guān)一味強(qiáng)調(diào)破案率、刑事程序正義得不到保障的情況下出現(xiàn)的。一旦造成冤假錯案，對公民來說就是不可逆轉(zhuǎn)的。所以織密法律之網(wǎng)，盡量杜絕此類現(xiàn)象的發(fā)生，實屬必要?！钡倚∪A教授說。

回顧我國刑訴法的發(fā)展歷程，不難看出這樣一條脈絡(luò)：刑事訴訟從單純注重打擊犯罪向兼顧人權(quán)保障方向演變。在1979年我國制定刑訴法之初，立法價值取向偏重于維護(hù)國家追訴權(quán)力，對犯罪嫌疑人、被告人等的個體權(quán)利保護(hù)較少。1996年刑訴法修改則將“既打擊犯罪，又保障人權(quán)”設(shè)為核心立法思想，以糾正以往“打擊至上、保護(hù)不足”的誤區(qū)，并成為與現(xiàn)代刑訴法制接軌的重要標(biāo)志。

2011年8月30日，中國人大網(wǎng)全文公布了刑事訴訟法修正案草案并向社會公開征集意見。人們期待，刑訴法修改繼續(xù)朝著“保護(hù)人權(quán)、程序正義”的方向邁進(jìn)，而不是倒退。