知識產權因其明顯的獨占性特點，決定了其濫用往往與壟斷相聯(lián)系。如，思科為了維持壟斷地位，拒絕華為許可使用其設計標準；微軟在其視窗操作系統(tǒng)中捆綁銷售IE瀏覽器、媒體播放器；6C或3C專利聯(lián)盟利用“專利池”一攬子打包許可。英國知識產權委員會早在2002年知識產權報告上就說，知識產權似乎已蛻變?yōu)榘l(fā)達國家在全球拓展其商業(yè)模式和爭奪經(jīng)濟霸權的得力“幫兇”，難道它真如人們所言是“富國的糧食，窮國的毒藥”？①鑒于知識產權濫用以上的嚴重危害，我國2008年實施的反壟斷法對此問題做出了規(guī)定。但相關內容非常模糊，操作性嚴重不足，2008年微軟（中國）黑屏計劃就是印證，有相當一部分人士認為此舉是針對中國知識產權反壟斷相關規(guī)定的缺失而有意試法。本文擬就知識產權濫用時，受害企業(yè)依據(jù)我國反壟斷法救濟的關鍵問題做出研究：
　　
　　一、濫用行為要形成壟斷效果
　　
　　濫用行為形成壟斷效果包含兩層含義：（1）行為具有壟斷性。知識產權濫用行為范圍比較廣，只有該濫用行為產生了限制競爭、排除競爭的效果時，才構成知識產權濫用壟斷行為。（2）壟斷是因知識產權濫用權利濫用形成的。日本2005年修訂的《禁止壟斷法》第21條規(guī)定，本法的各項規(guī)定不適用于被認為是根據(jù)著作權法、專利法、外觀設計法或商標法的權力行使行為。②我國反壟斷法第55條第1款也規(guī)定，經(jīng)營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權，不適用本法?？梢?，知識產權作為一種合法的專有權，只要其行使是合法的，即使該行為造成排除、限制競爭效果，各國法律一般作為反壟斷法的適用除外允許這種壟斷存在，但如果其濫用獨占權，不正當?shù)匦惺怪R產權非法限制競爭，則構成對反壟斷法的違反。
　　知識產權濫用如何認定？關于知識產權濫用，我國的相關法律法規(guī)沒有直接規(guī)定，在我國法學理論界，關于何為知識產權濫用也沒有達到共識。不僅如此，知識產權濫用作為一個法律詞匯，在大陸法系國家和英美法系國家使用的也較少。而英國早期專利法中曾經(jīng)使用過的“濫用壟斷”概念和美國知識產權侵權案件中采用的“濫用原則”抗辯，則是把“濫用”作為正式法律術語來使用的為數(shù)不多的證據(jù)。③然而，知識產權濫用屬于權利濫用一種。對于權利濫用民法理論中主要有兩種觀點：其一越界說。此說認為權利之行使，必有一定界限，超過正當之界限而行使權利，即為權利之濫用。④何謂權利的界限？“所謂的界限主要通過對于權利范圍的限制來體現(xiàn)，而在對權利作限制時，其核心部分不應受到憾動?！?⑤其二違反目的說。此說認為，權利的行使違背權利設置的目的即權利之濫用，認為禁止權利濫用是誠實信用原則派生出來的規(guī)則，是誠信原則對權利行使的約束。⑥權利濫用的一個經(jīng)典例子，就是為遮擋鄰居的陽光而在自己的屋頂樹一個無用的煙囪。在自己的屋頂上樹個煙囪是自己的權利，但樹煙囪的目的不是為了排煙而是為了遮擋鄰居的陽光，這種行為違背了權利設置的目的、違背了誠實信用原則。因此，知識產權濫用應該就權利濫用兩種觀點綜合看待。其可以分為權利范圍內的濫用和權利范圍外的濫用：權利范圍內的濫用為違反權利設置目的形式上的行使行為。比如，知識產權法的直接目的是保護知識產品的創(chuàng)造者等知識產權人的利益，最終目的則是通過保障知識產權人利益的激勵機制，促進知識和信息的廣泛傳播。⑦不實施亦不許可、拒絕交易等違反了權利設置目的，礙于技術有效傳播，形式上雖符合權利行使，實則為知識產權濫用行為；權利范圍外的濫用為行為人在行使知識產權時實施了無權行使的行為，比如，搭售為在行使知識產權的同時實施了強迫買受人購買意愿的非法行為。一言而概之，知識產權濫用屬于形式上的知識產權行使行為或與知識產權行使有關的無權行為。
　　
　　二、濫用企業(yè)濫用行為的表現(xiàn)形式
　　
　　具有壟斷效果的濫用行為在商務活動中的表現(xiàn)形式有兩種：（1）濫用知識產權市場支配地位。最常見的一種表現(xiàn)為搭售行為，如具有操作系統(tǒng)超過85％市場份額的微軟公司曾將IE4.0與Windows98操作系統(tǒng)捆綁銷售，目的在于使用其知識產權同時，“借雞下蛋”使得其瀏覽器迅速占據(jù)了相關市場，排除其他公司競爭的可能性；其二是知識產權許可中附加其他限制競爭條款的行為，比如附加“不質疑條款”、“單方獨家回授條款”、“一攬子許可”、“不競爭條款”及其他限制性條款。一攬子許可實際是許可人濫用優(yōu)勢地位的搭售許可，6C或3C專利聯(lián)盟許可正是采取“一攬子許可”的方式對中國企業(yè)收取高額專利費；其三，還有拒絕交易行為，如，思科拒絕華為許可使用其企業(yè)標準（思科在互聯(lián)網(wǎng)和電信設備方面的企業(yè)標準事實上成為該領域的技術標準），索尼拒絕許可其數(shù)碼機器智能識別技術，使華為產品與具有市場支配地位的思科產品互聯(lián)互通不能實現(xiàn)，使其他廠商電池無法與索尼數(shù)碼機器兼容。除此之外，還有壟斷價格，掠奪性定價等等。（2）共謀達成知識產權壟斷協(xié)議。比如，6C或3C 專利聯(lián)盟許可協(xié)議，對于所有的專利權人而言，又屬于共謀實施固定專利費價格、排除單獨許可兩種限制競爭行為；再如，只能相互授予的封閉式交叉許可、限制專利產品的銷售價格、生產數(shù)量等均屬于此類行為。另外，有學者認為知識產權濫用壟斷行為還包括權利人濫用知識產權加劇經(jīng)營者集中行為。⑧筆者認為，當兩個以上知識產權人集中時，可能形成集中后的企業(yè)在相關知識產權領域排除和限制競爭的效果，但這種效果只是通過經(jīng)營者集中圖謀的，并不是通過知識產權人不正當行使權利實現(xiàn)的。如，在美國Ciba-Geigy AG與Sandoz AG協(xié)議成立Novartis AG一案中，新成立的公司Novartis AG控制了某些對基因治療產品的開發(fā)和商業(yè)化所必不可少的專利技術，⑨但雙方的圖謀壟斷行為根本不存在知識產權濫用問題。所以，不存在濫用知識產權加劇經(jīng)營者集中之說，只能說是擁有相關知識產權的企業(yè)的經(jīng)營者集中罷了。
　　
　　三、形成壟斷沒有合法理由
　　
　　知識產權濫用壟斷主要表現(xiàn)在知識產權許可過程中，各國均承認知識產權許可行為讓企業(yè)將各種生產要素結合起來，因而一般是有利于競爭的。不僅如此，即使是濫用知識產權市場支配地位的行為，我國法律認定其違法的條件之一也是“沒有合法理由”。因此，相比較而言，合理原則廣泛的應用于知識產權濫用壟斷，特別是知識產權許可中的各種壟斷行為，具有一般原則的性質。如，美國2007年公布的 《反托拉斯執(zhí)法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭》闡明：在對知識產權權利人的排除限制行為進行反托拉斯分析時，需要針對知識產權自身的特點以及其對創(chuàng)新的影響進行合理分析。基于在知識經(jīng)濟條件下對鼓勵創(chuàng)新的特別關注，其在繼續(xù)關注競爭的同時，體現(xiàn)出執(zhí)法機構對知識經(jīng)濟某種程度的傾斜，表現(xiàn)為對知識產權權利人的一些排除限制行為更加寬容，一些以往可能會受到審查的排除限制行為現(xiàn)在被明確排除在審查范圍之外。⑩日本2007年發(fā)布的《知識產權利用的反壟斷法指南》表明，并非所有與知識產權目標相偏離的權利行使行為均需適用反壟斷法，這類行為還需考察其目的和方式以及該行為對競爭的影響程度，決定是否適用反壟斷法來進行規(guī)制。合理原則就是利益權衡原則，如果知識產權濫用壟斷帶來的整體效益大于限制競爭所產生的損害，則濫用行為不受反壟斷法的制裁，反之，是非法的。在1998年的美國司法部訴微軟案中，上訴法院針對一審法院認定微軟的搭售行為違法這一結論，列舉了微軟搭售瀏覽器不可低估的三大益處，并據(jù)此認為不能直接斷定該搭售為“本身違法”，因此裁定將該項指控發(fā)回地區(qū)法院重新審理。
　　
　　參考文獻：
　?、偻鯗Y，馬治國．知識產權濫用問題研究綜述[J]．高校社科動態(tài)，2008（6）：21
　?、谕跸攘? 知識產權濫用及其法律規(guī)制[M]．北京：法律出版社，2008：109
　?、蹚垈ゾ? 知識產權濫用的概念、表現(xiàn)和規(guī)制措施[J]．電子知識產權，2007（12）：16
　?、芰夯坌? 民法總論[M]．北京：法律出版社，1996：260.
　?、菪莒o波. 權利之間的界限——以美國憲法第一修正案為中心[J]．現(xiàn)代法學，2007（7）：15
　?、蘩铊? 禁止知識產權濫用的若干基本問題研究[J]．電子知識產權，2007（12）：13
　?、唏T曉青. 知識產權法目的與利益平衡研究[J]．南都學壇，2004（3）：77
　?、嗬畈? 經(jīng)濟法學[M]．北京：法律出版社，2007：283
　?、崂罨鄯f. 論與知識產權有關的經(jīng)營者集中[J]. 電子知識產權2007（7）：26
　?、馔跸攘?，潘志成．反壟斷執(zhí)法與知識產權保護之間的平衡[J]．學術論壇，2007（6）：5-11
　　王先林，潘志成．反壟斷法適用于知識產權領域的基本政策主張——日本《知識產權利用的反壟斷法指南》介評[J]．電子知識產權，2008（1）：37
　　〔西安科技大學培育基金項目 “知識產權濫用壟斷行為規(guī)制問題研究”（項目編號：2009058）階段性成果〕
　?。▽O曼曼，1977年生，陜西臨潼人，西安科技大學人文與外國語學院講師。研究方向：經(jīng)濟法學）