摘要：明確了基金托管人的法律概念和責(zé)任；分析了我國基金托管人制度運行中存在受托人和保管人兩個角色合二為一的特點；剖析了我國基金托管人監(jiān)管機制存在法律規(guī)定不完善、基金托管人受制于基金管理人從而缺乏獨立性、托管銀行監(jiān)控不力、由于信息不對稱導(dǎo)致托管人無力監(jiān)管等主要問題；提出通過制度創(chuàng)新切斷基金托管人和基金管理人之間可能的利益交易、實施保管與監(jiān)督分離的制度及修改與托管人有關(guān)的交易機制條款等健全基金托管人監(jiān)管機制的建議。
　　關(guān)鍵詞：基金托管人 信托責(zé)任 證券投資基金法
　　
　　在基金運作過程中基金托管人對于保障基金資產(chǎn)的安全和保護基金持有人的利益至關(guān)重要。在我國，由于基金托管人的運作機制存在著重大的問題，其理論上應(yīng)起到的作用受到抑制，導(dǎo)致投資者的利益嚴重受損。為實現(xiàn)托管人對管理人監(jiān)督管理的有效運行，保護基金投資者的利益，本文試從托管人獨立性以及激勵機制和法律權(quán)責(zé)方面進行分析，以求解決托管人重保管輕監(jiān)管的問題。
　　一、托管人的法律概念及職責(zé)
　　基金托管人是基金投資人權(quán)益的代表，是基金資產(chǎn)的名義持有人或管理機構(gòu)。為了保證基金資產(chǎn)的安全，按照資產(chǎn)管理和資產(chǎn)保管分開的原則運作基金，基金設(shè)有專門的基金托管人保管基金資產(chǎn)。我國《證券投資基金法》規(guī)定，基金托管人（Custodian）應(yīng)當(dāng)依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)，包括安全保管基金財產(chǎn)、監(jiān)督基金管理人的投資運作等。
　　基金托管人與基金份額持有人之間的法律關(guān)系屬于信托關(guān)系。契約型基金在本質(zhì)上屬于自益信托，其中，基金投資者為基金的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人同為受托人（Trustee），分別由其各自承擔(dān)不同的職責(zé)并實現(xiàn)彼此之間的制衡。作為受托人之一的托管人，其一項重要的職責(zé)為監(jiān)督基金管理人的投資運作行為，從而降低投資者監(jiān)督基金管理人行為的成本，同時也降低基金管理人產(chǎn)生道德風(fēng)險和逆向選擇行為的可能性，切實保護起投資者利益。
　　在我國契約型基金的治理結(jié)構(gòu)中，除了安全保管基金資產(chǎn)外，更主要的職能是監(jiān)管基金管理人的投資管理活動及控制基金資產(chǎn)的風(fēng)險。基金托管人在基金運作過程中的主要作用，表現(xiàn)為保障基金資產(chǎn)的安全和保護基金持有人的利益。具體有三方面：
　　第一，基金托管人的介入，使基金資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)與保管權(quán)分離，基金托管人、基金管理人和基金持有人之間形成一種相互制約的關(guān)系，從而防止基金財產(chǎn)挪作他用，有效保障資產(chǎn)安全。
　　第二，通過基金托管人對基金管理人的投資運作包括投資目標、投資范圍、投資限制等進行監(jiān)督，可以及時發(fā)現(xiàn)基金管理人是否按照有關(guān)法規(guī)要求運作。托管人對于基金管理人違法、違規(guī)行為，可以及時向監(jiān)督管理部門報告。
　　第三，通過托管人的會計核算和估值，可以及時掌握基金資產(chǎn)的狀況，避免“黑箱”操作給基金資產(chǎn)帶來的風(fēng)險。
　　二、我國托管人制度運行特點
　　按照國際慣例，契約型基金必須具備即基金持有人、基金受托人、基金管理人和基金保管人四方當(dāng)事人。我國在制度上把受托人和保管人這兩個角色合二為一，稱為基金托管人?；鹜泄苋诉@樣的角色在國外也有先例，然而其權(quán)責(zé)以及保證該權(quán)責(zé)實施的法律保障和運作機制與我國不同。在目前中國模糊的法律安排和缺乏有效激勵約束機制的條件下，托管人普遍存在“輕監(jiān)督、重保管”現(xiàn)象。基金業(yè)發(fā)展至今雖然出現(xiàn)了不少黑幕，然而鮮有托管銀行提出質(zhì)疑。
　　在中國，托管人治理形同虛設(shè)，基金托管人制度并不能完全有效保護投資者的利益?；鹜泄苋伺c基金管理人之間可能產(chǎn)生一種合謀的關(guān)系，使得基金托管人的監(jiān)督職責(zé)不能履行，從而不能保證基金投資人的利益。
　　我國大量的基金管理公司的控股股東為證券公司、上市公司或者銀行，他們與基金管理公司所管理的基金有著千絲萬縷的利益關(guān)系，因此存在著諸多的利益沖突。在這樣的情況下，基金管理公司很難獨立運行，這就在代理過程中埋下關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、利益沖突、虛假、操縱等風(fēng)險因素的種子，而基金托管人對此常常視而不見。
　　上投摩根老鼠倉事件；華安基金的高級管理人員操作旗下基金高位接盤“海欣股份”事件；2007年8月，南方、泰達荷銀以及華安三家公司旗下的5只產(chǎn)品“忘記”按期轉(zhuǎn)股或賣出“上電轉(zhuǎn)債”的事件等，這些明顯違背基金契約的行為顯然得到了基金托管人的“默許”。
　　三、托管人制度引發(fā)的諸多問題的原因
　　首先，由于現(xiàn)行的證券法律規(guī)定存在著不足，影響到了托管人治理的效果。例如，《證券投資基金法》在規(guī)定托管人的職責(zé)方面，對托管人的基金資產(chǎn)的保管以及基金清算做了詳細的規(guī)定，也就是講清楚了“托”方面的職責(zé)，而對托管人的“管”方面的職責(zé)，也就是對基金管理人的監(jiān)督和基金投資的風(fēng)險控制方面的職責(zé)，規(guī)定得不全面也不具體。再例如，基金法對托管人的職責(zé)究竟是監(jiān)督權(quán)還是義務(wù)也不明確，容易造成歧義。
　　其次，在實踐中，基金管理公司作為發(fā)起人與托管人共同簽訂基金契約和托管協(xié)議，并有權(quán)決定基金托管人的選聘，還有權(quán)撤換基金托管人，基金托管人實際上接受的是基金管理人的委托。這種模糊安排讓基金托管人喪失了獨立性，難以保護基金持有人的利益，法律賦予其的監(jiān)督責(zé)任也就付之闕如。同時，由于制度缺陷，基金托管人也并不會從基金持有者的利益出發(fā)，對基金管理人進行必要的監(jiān)管。
　　第三，基金托管業(yè)務(wù)由于風(fēng)險低、收益高成為了各個商業(yè)銀行競相爭奪的對象。各商業(yè)銀行為了搶奪基金托管的市場份額，基本上是唯擁有選擇托管人權(quán)力的基金管理人的馬首是瞻。在這種情況下，根本談不上托管人對管理人地監(jiān)督與控制，甚至于縱容管理人的違規(guī)行為。
　　最后，由于信息不對稱以及業(yè)務(wù)內(nèi)容的不同，導(dǎo)致托管人監(jiān)管工作受到一定程度的抑制?；鹜顿Y具有很強的技術(shù)含量，同時也具有一定的隱蔽性，因此，基金托管人有可能由于對基金投資業(yè)務(wù)不熟悉導(dǎo)致他們難以盡到監(jiān)督之責(zé)。另外，不同的基金可以有不同的托管人，但是多個基金有可能歸同一個基金管理人管理，在這種情況下發(fā)生利益輸送的問題托管人通常是難以發(fā)現(xiàn)的。
　　四、政策建議
　　首先，在制度建設(shè)上，應(yīng)當(dāng)把基金托管人的選擇權(quán)交由證監(jiān)會或者基金持有人大會選擇，將基金托管人和基金管理人之間可能的利益交易切斷。同時賦予基金托管人擁有與證監(jiān)會相同的對基金管理人違反投資者利益的行為進行起訴的權(quán)利。
　　其次，實施保管與監(jiān)督分離的制度?？梢詫⒒鹗芡腥司哂械谋９芎捅O(jiān)督兩個職能分開，受托人負責(zé)對基金管理人的投資運作進行監(jiān)督，而保管人接受受托人的授權(quán)行使基金資產(chǎn)的保管職能，并對受托人負責(zé)。使受托人成為投資者利益的唯一“代言人”。
　　第三，修改與托管人有關(guān)的交易機制條款?！蹲C券投資基金法》第五十九條第五、六款規(guī)定，“禁止向其基金管理人、基金托管人出資或者買賣其基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；禁止買賣與其基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與其基金管理人、基金托管人有其它重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券”。
　　目前來看，這些條款的負面效應(yīng)越來越明顯。因為具有托管人資格的主要是全國性的大型商業(yè)銀行，比如工農(nóng)中建交招商民生光大等銀行，而這些銀行大多是指數(shù)里的成分股，比如上證50ETF和180ETF等ETF產(chǎn)品。由于限制基金投資托管人的股票，則基金投資是必須避開這些銀行股。由于指數(shù)型基金管理水平的高低，主要靠其收益情況與所參考的指數(shù)的走勢之間的相似度指標來進行判斷的，如果避開這些成分股，顯然會影響到該指標的大小。
　　綜上所述，獨立性不足是制約我國基金托管人制度效用發(fā)揮的瓶頸，完善基金托管人制度的重點即是增強基金托管人的獨立性。對于托管人的托管業(yè)務(wù)，我國基金法應(yīng)按照實質(zhì)性監(jiān)督的標準對基金托管人的監(jiān)督范圍進行明確，通過立法將管理人違背基金設(shè)立目的及損害持有人利益的任何重大行為，將管理人違背忠實義務(wù)和注意義務(wù)的任何重大行為納入基金托管人的監(jiān)督對象。只有合理的確定了基金托管人的權(quán)責(zé)利，投資基金的監(jiān)督機制才能順暢，投資者的利益才能夠得到有效地保護。
　　
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