在行為符合構(gòu)成要件時，阻卻違法性的根據(jù)是該行為保護(hù)了更為優(yōu)越的或至少是同等的法益，而不是行為符合某種規(guī)則。在倫理學(xué)上，有的學(xué)者對行為功利主義與規(guī)則功利主義進(jìn)行了綜合或者折中。那么。在刑法學(xué)上能否也進(jìn)行折中?刑法學(xué)中的違法性領(lǐng)域所要處理的就是存在沖突的情況，而且是行為規(guī)范與行為終極標(biāo)準(zhǔn)之間存在沖突的情況，所以，即使行為功利主義在倫理學(xué)上存在問題，但將它運用到專門處理沖突的違法性領(lǐng)域，反而就沒有問題了。還有一種觀點認(rèn)為，適當(dāng)理解的行為功利主義只是一種正當(dāng)理論，而不是決定程序。而違法論是評價行為是否具有正當(dāng)性的理論，所以，只能依據(jù)行為的結(jié)果以及行為可能造成的結(jié)果來判斷行為是否違法，這也要求刑法理論在違法性領(lǐng)域采取行為功利主義。總之，刑法上的正當(dāng)行為絕對不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰；評價行為正當(dāng)與否應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，因而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論：在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量來判斷行為正當(dāng)與否：符合構(gòu)成要件的行為，即使違反了某種規(guī)則，但只要保護(hù)了更為優(yōu)越或者同等的法益，就成為正當(dāng)化事由：行為正當(dāng)與否與行為人應(yīng)否受譴責(zé)不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)格區(qū)分違法與有責(zé)；行為人對結(jié)果的故意與過失不影響行為本身的正當(dāng)與否，因而只是責(zé)任要素，不是違法要素。
　　(摘自《中國法學(xué)》2011年第5