先行給付與代位求償是保險法上的通例，《社會保險法》第41條、第42條涉及該通例并規(guī)定為工傷保險基金先行支付制度。先行支付制度包括墊付性先行支付和保險性先行支付，也稱為用人單位未依法繳納工傷保險費型先行支付和由于第三人的原因造成工傷型先行支付。在社保強制性不足的背景下，該制度設(shè)計有著明顯的缺陷，主要體現(xiàn)在：第一，強制性不足。社會保險法是公法，從內(nèi)容上看有諸多規(guī)范屬于強制性行政法規(guī)范，具有行政法之特征。因此，社會保險法制之實現(xiàn)端賴依法行政和社保機構(gòu)公法權(quán)力之實施。然而，我國社會保險強制性明顯不足。第二，易使用人單位滋生故意違法心理。第三。懲戒性不足。先行給付與代位求償?shù)闹贫壤硇栽谟诒ｋU原理，并無懲戒性問題。然而，對于社會保險而言，先行支付制度的有效實施則往往依靠事后的懲戒性措施。從《社會保險法》關(guān)于追償之規(guī)定來看，是按照用人單位未按時足額繳納社會保險費之規(guī)則來追償?shù)?，此外并無關(guān)于追償之特別規(guī)定。這說明，用人單位不承擔賠償責任之法律后架與不參加工傷保險之法律懲戒無太大差異。鑒于其積極的人本價值和寬容的制度理性，不宜弱化先行支付制度之實施，應(yīng)當通過完善社保強制性、加大違法成本、強化懲戒措施來保證該制度的有效實