近一兩年來，嚴(yán)厲打擊內(nèi)幕交易在全球資本市場風(fēng)生火起。去年英國金融監(jiān)管局在打擊內(nèi)幕交易行動中拘捕了7名嫌疑人：今年美國證監(jiān)會接連公布查獲的內(nèi)幕交易案件，包括會同聯(lián)邦調(diào)查局(首次動用監(jiān)聽手段獲取有關(guān)內(nèi)幕交易的證據(jù))歷時三年查獲的美國歷史上最大的對沖基金內(nèi)幕交易案——帆船集團(tuán)(Galleon Group)案，共有26人被提起刑事檢控，微軟、谷歌、希爾頓、高盛、可口可樂等眾多知名企業(yè)牽涉其中：在中國香港，自2008年7月首次有內(nèi)幕交易者被定罪以來，現(xiàn)已有10人被裁定內(nèi)幕交易罪名成立，其中原摩根士丹利亞洲區(qū)前董事總經(jīng)理杜軍因內(nèi)幕交易被香港區(qū)域法院判處入獄7年，并處以2332萬港元罰款。在中國內(nèi)地，原福布斯首富黃光裕2010年因內(nèi)幕交易被判有期徒刑9年，罰金6億元；原廣東中山市女市長也因內(nèi)幕交易開庭審判；除屢屢爆出的案件外，去年年底，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了證監(jiān)會、公安部、監(jiān)察部、國資委、預(yù)防腐敗局五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易的通知》；中國證監(jiān)會主席尚福林更是在公開講話中表示，當(dāng)前市場監(jiān)管的主要矛盾是內(nèi)幕交易。
　　內(nèi)幕交易似乎一夜之間成了全球資本市場的“過街老鼠”，各國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)紛紛亮出“人人喊打”的高壓態(tài)勢。在97年刑法中亮相后幾乎沉寂了近十年的內(nèi)幕交易罪，曾被一些立法人士形容為懸在證券市場上空，卻似乎一直很難掉下來的“達(dá)摩克利斯頭上的劍”，現(xiàn)在已經(jīng)開始引起司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法學(xué)界的廣泛關(guān)注，發(fā)揮起實(shí)質(zhì)地震懾市場的作用。內(nèi)幕交易行為已經(jīng)成為市場監(jiān)管者重點(diǎn)監(jiān)管、打擊的目標(biāo)。近兩年中國證監(jiān)會立案稽查的案件中內(nèi)幕交易案約占50％；另據(jù)不完全統(tǒng)計，我國已經(jīng)法院判決內(nèi)幕交易罪罪名成立的有10起左右，正在刑事訴訟過程中的案件還有10余件。
　　盡管打擊內(nèi)幕交易已經(jīng)形成一定聲勢，但是被公認(rèn)為世界性難題的內(nèi)幕交易案件調(diào)查工作，在我國也沒有例外。在五部委聯(lián)合發(fā)文的高壓態(tài)勢下，內(nèi)幕交易案件的查處和認(rèn)定依然是困難重重。它的難點(diǎn)在于確認(rèn)泄露內(nèi)幕信息和內(nèi)幕信息傳遞的渠道證實(shí)起來非常困難，而且由于《刑法》和《證券法》有關(guān)內(nèi)幕交易的規(guī)定相對比較粗線條，具體的條款也不完全一致，因此在“內(nèi)幕信息”的確認(rèn)、內(nèi)幕人身份的確定、被告人主觀故意、“非法獲取”等方面的認(rèn)定均存在較多的爭議。本文結(jié)合現(xiàn)有的內(nèi)幕交易案例，通過解釋內(nèi)幕交易罪中涉及的幾個重要概念，介紹內(nèi)幕交易罪認(rèn)定需要把握的核心環(huán)節(jié)，以及有關(guān)爭議性問題在司法實(shí)踐的具體解決方案，以期為公訴人在審查內(nèi)幕交易案時提供一點(diǎn)參考。
　　
　　一、內(nèi)幕交易罪涉及的幾個重要概念
　　
　　(一)內(nèi)幕信息
　　內(nèi)幕交易行政處罰和刑事判決案例中涉及到的內(nèi)幕信息有公司重組、公司股權(quán)被拍賣、公司簽訂重大合同、公司紅利分配、公司高管被刑事調(diào)查、公司正在進(jìn)行的重要談判破裂等等。按照《證券法》和《期貨管理?xiàng)l例》的規(guī)定，內(nèi)幕信息是對證券期貨交易價格有重大影響的尚未公開的信息。法律法規(guī)中都有專門的條款，以列舉的方式指明內(nèi)幕信息的范圍：
　　1　內(nèi)幕信息的種類?！蹲C券法》第67條、第75條規(guī)定了十九項(xiàng)內(nèi)幕信息，概括為兩類：一是產(chǎn)生于上市公司內(nèi)部的，由上市公司自己掌握、決定的信息，如公司年度分紅方案、每股收益，簽訂重大合同等，稱為內(nèi)部性信息；另一類是產(chǎn)生于上市公司外部，在內(nèi)幕信息醞釀過程中上市公司不一定知道的信息，如相關(guān)產(chǎn)業(yè)的政策(如房地產(chǎn)限購令政策)、借殼上市、ST上市公司被重組、收購等，稱為外部性信息。內(nèi)部性信息對應(yīng)的內(nèi)幕信息知情人員基本上是法定的內(nèi)幕信息知情人，而外部性內(nèi)幕信息所對應(yīng)的內(nèi)幕信息知情人員有一些屬于非法定的內(nèi)幕信息知情人員，需要按照《證券法》第74條第七款的規(guī)定，把相關(guān)證據(jù)材料提供給中國證監(jiān)會，由中國證監(jiān)會作出行政認(rèn)定。
　　2　內(nèi)幕信息的構(gòu)成要件(內(nèi)幕信息的形成)。除了依照《證券法》第67條、第75條確定信息的內(nèi)容屬于內(nèi)幕信息范圍，還要確認(rèn)它是否具備以下特點(diǎn)：一是未公開性。刑法規(guī)定，內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕信息公開前買賣的行為。因此，內(nèi)幕交易案件中必然存在有一個內(nèi)幕信息公開的環(huán)節(jié)。也正是因?yàn)閮?nèi)幕信息的未公開性，才使得知悉內(nèi)幕信息的人可以在信息公開前搶先交易，以獲取非法利益或轉(zhuǎn)嫁損失。二是真實(shí)性，即必須是真實(shí)、準(zhǔn)確的信息。如果是被告人與上市公司相勾結(jié)，故意發(fā)布不真實(shí)的信息，以意圖影響股價，其行為涉嫌虛假陳述、操縱市場，而非內(nèi)幕交易。而且市場傳言不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息，但是有一些對股票交易價格發(fā)生影響的市場傳言，公司需要發(fā)布澄清公告，在公告發(fā)布之前，公告的內(nèi)容應(yīng)屬內(nèi)幕信息。三是重要性，即對證券期貨交易價格可能有重大影響。在判斷或?qū)彶閮?nèi)幕交易案件中所涉信息是否重要時，并不是以內(nèi)幕信息公告之后股票漲跌多少為依據(jù)來判斷，而是以一個普通投資者的合理判斷為前提。就司法實(shí)務(wù)而言，把握以下兩點(diǎn)即可：一是看該信息是否屬于《證券法》第67條、第75條中列舉的內(nèi)容，二是不在列舉范圍內(nèi)則按該兩條最后一款的規(guī)定依法請中國證監(jiān)會作出行政認(rèn)定。
　　3　內(nèi)幕信息敏感期。這個概念來源于中國證監(jiān)會《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》，指內(nèi)幕信息形成日至內(nèi)幕信息公開日的這段時期。知悉內(nèi)幕信息的人在內(nèi)幕信息敏感期買賣證券期貨的行為，是內(nèi)幕交易行為。
　　
　　(二)內(nèi)幕信息的知情人
　　《證券法》第74條以列舉的方式規(guī)定內(nèi)幕信息知情人的范圍。實(shí)踐證明，列舉的知情人并不完整，內(nèi)幕信息的知情人至少還應(yīng)包括因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息的人，如政府有關(guān)主管機(jī)構(gòu)的工作人員：還有參與上市公司并購、重組的人等。這些沒有在74條列舉的之內(nèi)的人，可依該條第七款的規(guī)定“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”，查詢相關(guān)的規(guī)定，并可依法請中國證監(jiān)會作出行政認(rèn)定。這些規(guī)定包括但不限于以下條款：
　　1　《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第81條第十四款規(guī)定，內(nèi)幕人員是指任何由于持有發(fā)行人的股票，或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的企業(yè)中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲取內(nèi)幕信息的人員。
　　2　《上市公司信息披露管理辦法》第4條規(guī)定，在內(nèi)幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。
　　3　中國證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》中第3條規(guī)定，對于正在籌劃中的可能影響公司股價的重大事項(xiàng)，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員(或主要負(fù)責(zé)人)，聘請的專業(yè)機(jī)構(gòu)和經(jīng)辦人員，參與制訂、論證、審批等相關(guān)環(huán)節(jié)的有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員，以及提供咨詢服務(wù)、由于業(yè)務(wù)往來知悉或可能知悉該事項(xiàng)的相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員等在相關(guān)事項(xiàng)依法披露前負(fù)有保密義務(wù)。在上市公司股價敏感重大信息依法披露前，任何內(nèi)幕信息知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。
　　除依照以上規(guī)定來確定內(nèi)幕信息的知情人身份外，還可查詢上市公司有關(guān)內(nèi)幕信息的知情人登記記錄。2010年11月16日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)五部委的《關(guān)于依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易的通知》要求，建立內(nèi)幕信息知情人登記制度，即所有接觸內(nèi)幕信息的人，都要實(shí)施登記：如實(shí)、完整記錄內(nèi)幕信息在公開前的報告、傳遞、編制、審核、披露等各環(huán)節(jié)所有內(nèi)幕信息知情人名單，以及知情人知悉內(nèi)幕信息的內(nèi)容和時間等相關(guān)檔案，供公司自查和監(jiān)管機(jī)構(gòu)查詢。目前各上市公司在中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)的督促下，陸續(xù)建立了內(nèi)幕信息知情人登記制度，上市公司要將內(nèi)幕知情人名錄在內(nèi)幕信息公開披露后的5個交易日內(nèi)向各地證監(jiān)局報備，尤其是涉及并購重組、發(fā)行證券、收購、合并、分立、回購股份、股權(quán)激勵的內(nèi)幕信息。
　　
　　二、內(nèi)幕交易罪中核心環(huán)節(jié)的認(rèn)定
　　
　　(一)知悉內(nèi)幕信息的認(rèn)定
　　審查內(nèi)幕交易案時不僅要確認(rèn)案件中的內(nèi)幕信息和內(nèi)幕信息的知情人，還要確認(rèn)該內(nèi)幕信息的知情人知悉內(nèi)幕信息。即使案件中的犯罪嫌疑人是法定的內(nèi)幕信息知情人，也要把他知悉內(nèi)幕信息的時間、地點(diǎn)、方式用訴訟證據(jù)的方式固定下來。多數(shù)情況下，知悉的過程可以通過犯罪嫌疑人參與相關(guān)會議(其本人在會議紀(jì)要上的簽字)、出差記錄(公司財務(wù)報銷票據(jù))、公司文件傳遞及審閱的記載、其他參與人的證言以及相關(guān)人員的工作記錄等等。另外，犯罪嫌疑人的交易記錄、交易習(xí)慣，特別是在內(nèi)幕信息敏感期買賣相關(guān)證券期貨的時點(diǎn)與內(nèi)幕信息起意、醞釀、傳遞與公開的時點(diǎn)相吻合，以及突然有集中的巨額資金的交易行為等有明顯交易異常情況也可以印證其知悉內(nèi)幕信息。廣發(fā)證券原總裁董某及其弟內(nèi)幕交易案中，董某在偵查階段供認(rèn)其將內(nèi)幕信息泄露給其弟后在審查起訴與庭審階段全部翻供，而其弟也一直否認(rèn)從其兄處得悉內(nèi)幕信息的事實(shí)。該案中公訴人將案中內(nèi)幕信息形成的過程與董兄弟控制賬戶買賣股票的過程一一對應(yīng)，并調(diào)取董弟自1993年買賣股票的交易記錄，查明其十幾年的交易記錄中，僅有的兩次較大贏利記錄均與其哥工作相關(guān)，而后一次正是該案中的內(nèi)幕交易行為，獲利達(dá)數(shù)千萬元，駁斥了董弟憑技術(shù)分析及炒股經(jīng)驗(yàn)獲利的謊言，進(jìn)一步反證了董弟知悉內(nèi)幕信息的事實(shí)。這也是沒有被告人口供而認(rèn)定內(nèi)幕交易罪罪名成立的首個案例。事實(shí)上，在行政處罰案例中也有利用“環(huán)境證據(jù)”證實(shí)當(dāng)事人知悉內(nèi)幕信息，如佘鑫麒案。
　　境外在證明被告人知悉內(nèi)幕信息方面，越來越多地使用技術(shù)手段，值得我們借鑒。2011年3月29日美國證監(jiān)會對一名美國食品藥品監(jiān)督管理局(FDA)的藥劑師梁誠一提起訴訟，指控他通過職務(wù)便利提前獲知FDA藥品審批情況，買賣相關(guān)公司股票非法牟利超過360萬美元。該案中犯罪嫌疑人知悉內(nèi)幕信息的過程被調(diào)查部門事先在其電腦上安裝的監(jiān)控軟件拍下，該軟件拍下梁誠一瀏覽一種名為Viibryd的抗憂郁藥物的審批文件。在幾分鐘內(nèi)，梁誠一分別通過幾個人頭賬戶購買了該藥品申請人ClinicalData公司4875股股票。
　　
　　(二)內(nèi)幕信息形成日(內(nèi)幕信息敏感期)的認(rèn)定
　　刑法規(guī)定內(nèi)幕信息公開前買賣的行為，構(gòu)成內(nèi)幕交易。而內(nèi)幕信息從起意、醞釀、談判、到達(dá)成協(xié)議，簽訂合同后公告有一段較長的時間。因此，確認(rèn)內(nèi)幕信息還要分析其內(nèi)容基本確定下來的時間點(diǎn)。不同的案件判斷其內(nèi)幕信息形成的時間點(diǎn)也是不同的。如果是簽訂重大合同等雙方意向性的事項(xiàng)，合同雙方在合同簽訂的基本內(nèi)容，如價格、數(shù)量、時間等方面基本達(dá)成協(xié)議的日期，就是內(nèi)幕信息形成日。如果是參與競拍上市公司股權(quán)或借殼、重組等上市公司股FHPVGKkcH9EzV/XNWJapnNU19h+bUnwuUIbQrQiXg3s=權(quán)發(fā)生重大變更等事項(xiàng)，內(nèi)幕信息的確定主要依賴于收購方或是借殼方、重組方意志的情況下，收購方、借殼方、重組方有關(guān)此重大事項(xiàng)的方案擬訂、董事會決議形成的日期，就是內(nèi)幕信息形成日。筆者認(rèn)同認(rèn)定內(nèi)幕信息形成以內(nèi)幕信息的內(nèi)容基本確定為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿绻趦?nèi)容已經(jīng)基本確定的情況下，一旦消息泄露，必然影響股價，而且內(nèi)容完全確定就必須立即公告了，面臨的是內(nèi)幕信息公開日，而不是形成日；另外，內(nèi)幕信息公開之后，其涉及的具體事項(xiàng)是否能實(shí)際完成并不影響內(nèi)幕信息的認(rèn)定，因此，內(nèi)幕信息的形成只能以內(nèi)容基本確定或是相對確定為標(biāo)準(zhǔn)。
　　認(rèn)定內(nèi)幕信息的形成與認(rèn)定犯罪嫌疑人知悉內(nèi)幕信息一樣，也可以把犯罪嫌疑人的異常交易情況作為依據(jù)之一。在下文中介紹的黃光裕的案件就是一個典型的例子。
　　也有學(xué)者認(rèn)為，證監(jiān)會確定的內(nèi)幕信息敏感期的做法并無實(shí)際意義。因?yàn)閷τ诓煌黧w來說，由于處于不同的地位和背景，對同一信息的有各自不同的確定性時間點(diǎn)。如中國證監(jiān)會2009年呂道斌等人內(nèi)幕交易行政處罰案例中，案中內(nèi)幕信息涉及上市公司樂山公司參與投資多晶硅項(xiàng)目，這一信息在2007年11月20日召開的新光硅業(yè)股東大會上最終確定。此案以該日為內(nèi)幕信息形成日，認(rèn)定此后相關(guān)人的交易為內(nèi)幕交易，但呂道斌除外。呂道斌在樂山電力的控股股東四川電力擔(dān)任職務(wù)，掌握公司管理層對投資多晶硅項(xiàng)目的態(tài)度和意見，也了解公司有把握拿下該項(xiàng)目。因此，中國證監(jiān)會認(rèn)定2007年11月20日前呂買入樂山電力的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。同樣，在黃光裕內(nèi)幕交易案中，黃在2007年9月讓某投行對鵬潤控股借殼中關(guān)村上市的可行性進(jìn)行研究。但是，黃控制的股票賬戶在當(dāng)年8月13日開始集中買人中關(guān)村股票。北京市第二中級人民法院在判決中這樣表述：2007年8月鵬潤控股召開會議討論了重組事宜，8月13日鵬投公司在工作報告中增加了設(shè)立中關(guān)村工作組的內(nèi)容，說明已經(jīng)將中關(guān)村作為重點(diǎn)考慮方案，但黃控制的股票賬戶在8月13日開始集中買人中關(guān)村股票的情況，對于認(rèn)定8月13日作為內(nèi)幕信息敏感期的起算時間更為重要。因?yàn)辄S完全控制了鵬潤控股和中關(guān)村兩家公司，借殼項(xiàng)目是否能成功在其掌控之下。“對黃來說，只要有了想法，就具有完全的確定性?！?br/>　　并不是所有的案件都有這樣的特殊性。原廣發(fā)證券總裁董某泄露內(nèi)幕信息交易案中，公訴人認(rèn)定董在2007年2月指使其弟巨額買入延邊公路時，其借殼延邊公路的內(nèi)心意志已經(jīng)形成，而且董可以影響董事會，操控公司管理層，使公司上市項(xiàng)目完全按照他的意志來實(shí)現(xiàn)。但法院最終采信了中國證監(jiān)會出具的有關(guān)內(nèi)幕信息敏感期的行政認(rèn)定意見，即內(nèi)幕信息敏感期起算點(diǎn)是公司具體借殼上市方案完成的那一日。也許身為CEO的董正青仍然是高級打工仔，不同于當(dāng)家作主的首富黃光裕，而且作為首富要實(shí)現(xiàn)其想法，肯定比一般人的概率要大很多倍。但即使是這樣，也仍然還是需要有一個計算的起點(diǎn)問題。黃案中2007年8月13日之前買賣中關(guān)村股票的行為就沒有認(rèn)定為內(nèi)幕交易罪。就此而言，內(nèi)幕信息敏感期的存在還是有現(xiàn)實(shí)意義的，因?yàn)槠浯嬖诘那疤帷獌?nèi)幕信息形成日的確定，直接關(guān)系到內(nèi)幕交易行為是否發(fā)生以及內(nèi)幕交易罪的罪輕與罪重。
　　
　　(三)內(nèi)幕信息公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
　　根據(jù)《證券法》第70條，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第63條、第89條第九款的規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開標(biāo)準(zhǔn)，一是通過合法的途徑，二是向社會公眾披露。任何其它的方式，如在公司大會上的講話，網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)證實(shí)的傳言等不符合法律規(guī)定的公開方式，不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息的公開。即使是一些基層法院的拍賣公告，可能在地方報紙上有公開，但是沒有面對市場所有的投資者，刊登在證監(jiān)會指定的全國性報刊上，依然不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息的公開。
　　實(shí)際上，國外一些市場監(jiān)管者還會考慮到內(nèi)幕信息公開后到市場投資者接收該信息的信息傳播時間，也有把內(nèi)幕人在內(nèi)幕信息公開后10分鐘交易股票的行為認(rèn)定為內(nèi)幕交易的案例。但是我國刑法明確規(guī)定，內(nèi)幕交易行為只能是發(fā)生在內(nèi)幕信息公告之前。不過，中國證監(jiān)會以行業(yè)規(guī)則的方式，規(guī)定了上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員在內(nèi)幕信息公告后兩個交易日內(nèi)不得買賣其公司股票。
　　
　　(四)非法獲取的認(rèn)定
　　“非法獲取”目前沒有官方解釋，中國證監(jiān)會的行政處罰案例中也沒有“非法獲取”的例子。結(jié)合中國證監(jiān)會《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》第六條第四款關(guān)于內(nèi)幕人的表述以及杭蕭鋼構(gòu)案的判例，非法獲取包括但不限于以下行為：利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息CcfB3BR1Xq64O7FgfOM3HmK/ihAYhGy7GQ2EOV78c40=的行為。杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案中，法院認(rèn)定被告人陳某作為原公司證券事務(wù)代表，具有一定的證券專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，明知羅某是內(nèi)幕信息的知情人，明知“安哥拉”項(xiàng)目是未公開的內(nèi)幕信息，積極主動地套取內(nèi)幕信息，并通過刺探等手段來確定和核實(shí)該信息的準(zhǔn)確程度和真實(shí)程度，屬于非法獲取內(nèi)幕信息。
　　
　　三、有關(guān)爭議問題
　　
　　(一)犯罪主體是特殊主體還是一般主體
　　大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易罪的犯罪主體是特殊主體——內(nèi)幕信息的知情人，因?yàn)椤蹲C券法》對內(nèi)幕信息的知情人用專門的條款，列舉的方式進(jìn)行了解釋。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易罪的主體還包括，任何非法獲取內(nèi)幕信息的人，這個犯罪主體是一般主體，包括任何自然人人和法人。其實(shí)這個問題可以這樣來理解：內(nèi)幕交易罪的犯罪主體以特殊主體為主，但任何自然人或法人明知是內(nèi)幕信息(利用內(nèi)幕信息)仍然進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為都有可能構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
　　
　　(二)是否需要認(rèn)定“利用內(nèi)幕信息”
　　刑法對內(nèi)幕交易罪的規(guī)定采用罪狀表述法，其條款中沒有“利用內(nèi)幕信息”的表述，而《證券法》第73條規(guī)定：“禁止內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動?！狈捎胁煌囊?guī)定，現(xiàn)實(shí)也有不同的判例。黃光裕案的判決書這樣表述：“內(nèi)幕交易罪侵犯的客體是國家對證券市場交易的管理制度和投資者公平交易、公開交易的合法權(quán)益。無論黃光裕在買賣中關(guān)村股票時所持何種目的，只要作為內(nèi)幕信息的知情者，在內(nèi)幕信息價格交易敏感期內(nèi)買賣該特定證券。無論是否獲利，均不影響對內(nèi)幕交易犯罪性質(zhì)的認(rèn)定”。而上海祖龍案的判決書并未用“無需證明利用”來駁斥辯護(hù)人關(guān)于被告人沒有主觀故意的辯護(hù)意見，而是結(jié)合案情對被告人主觀故意進(jìn)行了論證：“被告人對股票投資的風(fēng)險有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知，其高息籌集資金買賣創(chuàng)興科技，意圖非常明確”，“一方面積極推進(jìn)創(chuàng)興科技的資產(chǎn)注入計劃，另一方面積極組織資金用于買賣創(chuàng)興科技”，從而認(rèn)定“本案證據(jù)確實(shí)，被告人具有利用內(nèi)幕信息買賣投票的主觀故意”。
　　筆者認(rèn)同“認(rèn)定內(nèi)幕交易罪無需證明其是否利用內(nèi)幕信息”的意見，刑事定案主要依據(jù)應(yīng)該首選刑法規(guī)定，且最高人民檢察院與公安部《證券犯罪認(rèn)定與追訴標(biāo)準(zhǔn)》一書中關(guān)于是否需要證明被告人“利用內(nèi)幕信息”的意見，與黃案判決書的意見一