隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，金融領(lǐng)域中的證券市場也逐步壯大，隨之而來的是涉及證券市場的各種犯罪日趨增多。近年來，涉及該領(lǐng)域的犯罪呈現(xiàn)出專業(yè)性強(qiáng)，犯罪手段與方法不斷翻新的情況，相比之下，法律的相對滯后，給司法工作帶來了許多問題，面對新型犯罪，司法工作人員如何適用現(xiàn)有法律，對違法犯罪行為進(jìn)行有力地打擊，以保護(hù)新生的證券市場健康穩(wěn)步的發(fā)展，充分發(fā)揮其應(yīng)有的職能與作用，是當(dāng)前亟待解決的問題。
　　筆者近期在辦理我國首例以“搶帽子”交易的方法操縱證券市場犯罪的案件過程中，便遇到了如何適用法律、如何甄別因果關(guān)系等問題。筆者試通過下面的分析論證，找到解決問題的方法，厘清相關(guān)辦案思路。
　　
　　一、基本案情
　　
　　2001年8月16日，被告人汪建中在本市朝陽區(qū)工商局注冊成立了北京首放投資顧問有限公司(以下簡稱“北京首放公司”)，法定代表人汪建中，注冊資本100萬元，汪建中與前妻趙玉玲分別出資80％、20％。2002年10月，北京首放公司增資至1000萬元，二人的持股比例不變。公司登記住所為北京市朝陽區(qū)安翔南里北段健翔新村華亭嘉園A座1605室，經(jīng)營范圍為投資咨詢、經(jīng)濟(jì)信息咨詢、因特網(wǎng)信息服務(wù)等業(yè)務(wù)。
　　2004年1月15日，北京首放公司取得證券投資咨詢從業(yè)資質(zhì)，基本業(yè)務(wù)是通過向社會(huì)公眾發(fā)布投資咨詢報(bào)告的方式，評價(jià)證券品種，預(yù)測市場走勢，為公眾提供投資建議。該公司發(fā)布證券投資咨詢報(bào)告的媒體覆蓋面較廣，主要包括該公司設(shè)立的首放證券網(wǎng)(www.shoufang.com.cn)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、東方財(cái)富網(wǎng)、全景網(wǎng)、《上海證券報(bào)》、《證券時(shí)報(bào)》等媒體。
　　2006年7月至2008年3月間，汪建中先后利用本人及8名親友(汪公燦、汪小麗、段月云、汪偉、何玉文、吳代祥、汪建祥、汪謙益)的身份證開立了滬、深證券股票帳戶，并先后使用上述股票賬戶在中信證券北京北三環(huán)中路營業(yè)部、國信證券北京三里河營業(yè)部、銀河證券北京百萬莊營業(yè)部、銀河證券北京月壇營業(yè)部、安信證券武漢營業(yè)部開立了17個(gè)資金帳戶用于證券交易。同時(shí)，在工商銀行開立了10個(gè)銀行賬戶，用于證券交易資金的存取和劃轉(zhuǎn)。
　　2007年1月9日至2008年5月21日間，汪建中利用其控制的上述股票賬戶和資金賬戶，共計(jì)交易證券110支，買人金額84.19億元，賣出金額86.39億元。其中，汪建中先后針對工商銀行、中國聯(lián)通、中國鋁業(yè)等38支證券，實(shí)施了共計(jì)55次“搶帽子”交易的行為，即先行買入某支或多支證券一后向社會(huì)公眾推薦該證券→再在其期待的價(jià)格上揚(yáng)期間搶先賣出證券，從中獲利。
　　有證據(jù)證實(shí)，汪建中作為北京首放公司的法定代表人、總經(jīng)理，對公司有控制決策權(quán)。案發(fā)期間，其先行買入某支或多支證券：然后在買人當(dāng)天，其會(huì)在公司例行召開的集體討論會(huì)上，要求分析師在股評分析報(bào)告中加入推薦該證券的信息，后利用公司對外發(fā)布股評分析報(bào)告之機(jī)，通過新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、《證券時(shí)報(bào)》、《上海證券報(bào)》等多家知名媒體和網(wǎng)站向公眾推薦其買入的證券；此后，在其期待的價(jià)格上揚(yáng)期間(經(jīng)查絕大部分是在買人后的第二個(gè)交易日)搶先賣出該證券。
　　經(jīng)審查，汪建中實(shí)施上述“搶帽子”交易的行為，共計(jì)55次，買人金額52.6億余元，賣出金額53.86億余元。其中，交易盈利45次，獲利1.5億余元：交易虧損10次，虧損2500余萬元，共計(jì)凈獲利1.25億余元。
　　
　　二、存在問題
　　
　　針對汪建中的“搶帽子”交易行為，能否適用我國刑法第182條中“以其他方法操縱證券市場的”規(guī)定，對其定罪處罰?該條款中的入罪條件之一為“情節(jié)嚴(yán)重”，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么?汪建中的“搶帽子”交易行為同證券市場的量價(jià)變化，是否存在法律上的因果關(guān)系?中國證監(jiān)會(huì)在刑事立案審查前，已對汪建中操縱汪券市場的違法《(證券法)》行為進(jìn)行了行政處罰(沒收其違法所得1.25億余元，并處以罰款1.25億余元)，根據(jù)這一事實(shí)，能否依“一事不再罰”原則，不再追究其刑事責(zé)任?
　　我國刑法規(guī)定的操縱證券市場罪，是指以法律明令禁止的各種方法，操縱證券市場，情節(jié)嚴(yán)重的行為。《刑法修正案(六)》第11條明確規(guī)定了操縱證券市場的四種行為：
　　1　單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量的(連續(xù)交易操縱)；
　　2　與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的(約定交易操縱)；
　　3　在自己實(shí)際控制的帳戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的(洗售操縱)；
　　4　以其他方法操縱證券市場的。
　　汪建中的行為不符合上述1-4項(xiàng)的規(guī)定，而關(guān)于能否適用“以其他方法操縱證券市場的”規(guī)定來認(rèn)定其構(gòu)成操縱證券市場罪，存在以下幾個(gè)問題：
　　
　　第一，法律依據(jù)問題。
　　
　　對于“搶帽子”交易的行為，刑法沒有明確規(guī)定為操縱證券市場的行為。本案偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定的主要依據(jù)是中國證監(jiān)會(huì)的認(rèn)定意見：犯罪嫌疑人汪建中利用其控制的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)向公眾推薦證券的特殊地位和影響，在公開推薦前買人證券，公開推薦后賣出，人為影響或意圖影響證券交易價(jià)格以牟取巨額私利，擾亂了正常的市場交易秩序，侵害了公眾投資者的利益。汪建中的上述行為違反了《證券法》第七十七條第一款第(四)項(xiàng)禁止的“以其他手段操縱證券市場”的規(guī)定，并涉嫌構(gòu)成《中華人民共和國刑法》第一百八十二條規(guī)定的操縱證券市場罪。
　　而證監(jiān)會(huì)的認(rèn)定依據(jù)雖然引用了《證券法》，但也是適用了“其他”條款，實(shí)質(zhì)上其依據(jù)的是《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)證券市場操縱行為認(rèn)定指引(試行)》(以下簡稱《指引》)的相關(guān)規(guī)定，即證券市場操縱行為。但該《指引》并非行政法規(guī)，也不對外公開，僅是證監(jiān)會(huì)證券行政執(zhí)法的指導(dǎo)性文件。并且，該指引中規(guī)定的操縱行為要求“影響證券交易價(jià)格或者證券交易量”，而本案由于“搶帽子”交易行為本身的特點(diǎn)，不像其他典型的操縱市場案件那樣有明顯的量價(jià)變化，因此，本案是否屬于《指引》規(guī)定的市場操縱行為存在爭議。
　　
　　第二，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。
　　
　　本罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”才能入罪，而關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有明確的法律規(guī)定。盡管2008年3月5日最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》，對操縱證券、期貨市場行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。但列舉的各種標(biāo)準(zhǔn)，均不能對本案汪建中的行為結(jié)果是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確界定。
　　
　　第三，因果關(guān)系問題。
　　
　　汪建中“搶帽子”交易行為與證券交易價(jià)格、交易量異常之間，是否具有必然的因果關(guān)系呢?
　　根據(jù)《指引》的相關(guān)規(guī)定，證券市場操縱行為，是指行為人以不正當(dāng)手段，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，是指行為人的行為致使證券交易價(jià)格異?；蛐纬商摂M的價(jià)格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異常或形成虛擬的交易量水平。所稱致使，是指行為人的行為是證券交易價(jià)格異?；蛐纬商摂M的價(jià)格水平，或者證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平的重要原因。
　　從上述中國證監(jiān)會(huì)證券行政執(zhí)法的指導(dǎo)性文件所規(guī)定的內(nèi)容分析，在行政執(zhí)法過程中，認(rèn)定行為人的行為是操縱證券市場的行為，要求證實(shí)交易價(jià)格或交易量的異常同行為人的行為具有重要的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
　　從法理上分析，認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，也要求必須有證據(jù)證實(shí)該行為同行為結(jié)果之間，存在必然的因果關(guān)系。但由于本案中的“搶帽子”交易的行為特點(diǎn)，不同于以往典型的操縱證券市場行為，前者是通過先持有、后公開推薦股票、再賣出，實(shí)現(xiàn)獲利，后者則是借助資金、持股優(yōu)勢等實(shí)施連續(xù)交易、約定交易或者通過洗售操縱，實(shí)現(xiàn)獲利。
　　典型的操縱證券市場行為，可以通過收集一段時(shí)間內(nèi)，相關(guān)證券交易價(jià)格和交易量的數(shù)據(jù)，印證該證券是否受到操縱行為的操縱，但汪建中實(shí)施的“搶帽子”交易行為對相關(guān)證券交易價(jià)格和交易量的影響，通過現(xiàn)有技術(shù)不能取得充足的證據(jù)加以證實(shí)，無法排除汪建中薦股的同時(shí)，存在其他影響證券量價(jià)變化的因素。
　　基于上述三個(gè)問題，一種意見認(rèn)為，汪建中實(shí)施的“搶帽子”交易行為不能適用刑法第182條的規(guī)定定罪處罰。
　　
　　三、分析意見
　　
　　“搶帽子”交易操縱是指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議，以便通過期待的市場波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。
　　汪建中在2007年1月至2008年5月間，實(shí)施了“搶帽子”交易行為55次，交易金額高達(dá)上百億元，非法獲利1.25億余元，其行為擾亂了證券市場秩序，侵害了刑法所保護(hù)的法益，具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。
　　我國刑法三大基本原則之一，即罪刑法定原則，可以概括為法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。應(yīng)當(dāng)正確理解：刑法不可能對現(xiàn)實(shí)生活中的各種情況加以事前規(guī)范，特別是在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，不可能做到一一列舉，因此，立法者通過規(guī)定“其他”條款，為司法者自由裁量提供了法律依據(jù)。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)也不能據(jù)此就無限擴(kuò)大“其他”的外延，無限制的發(fā)揮自由心證，而是要根據(jù)立法本意，謹(jǐn)慎適用自由裁量權(quán)。
　　結(jié)合本案，對于刑法第182條不完全列舉的例示性規(guī)定，只要證實(shí)“以其他手段操縱證券市場”的情形與列舉的三種操縱市場情形類似、具有“相當(dāng)性”，就可以適用該條款。汪建中通過實(shí)施“搶帽子”交易的手段，實(shí)現(xiàn)操縱證券市場的目的，其實(shí)質(zhì)同刑法列舉的典型的操縱市場是一樣的。典型的操縱是利用資金優(yōu)勢或持股優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)對市場的操縱，而汪建中則是利用其本人的名氣、知名度、影響力等地位優(yōu)勢、公眾的信賴以及知名網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體受眾廣泛等優(yōu)勢，對外公開推薦證券，影響投資者對市場和趨勢的判斷，從而實(shí)現(xiàn)操縱市場的目的。
　　當(dāng)然，由于本案行為的特殊性，使得汪建中對于市場的操縱能力及程度與刑法明示的三種典型市場操縱手段存在一定的差別，但這并非本質(zhì)差別。且中國證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定意見也將汪建中“搶帽子”交易的行為界定為“以其他手段操縱證券市場”的行為。對于刑法已作了“其他”規(guī)定，而在實(shí)踐中出現(xiàn)的具有爭議的新型手段，作為行業(yè)主管部門做出的認(rèn)定應(yīng)是具有法律效力的，故本案的操縱行為基本可以認(rèn)定。
　　關(guān)于本案是否滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件的問題，筆者認(rèn)為，所謂情節(jié)嚴(yán)重，司法實(shí)踐中一般是指非法獲取不正當(dāng)利益數(shù)額巨大；轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)行為給其他投資者造成損失數(shù)額巨大；行為導(dǎo)致證券市場動(dòng)蕩，影響當(dāng)?shù)厣鐣?huì)穩(wěn)定等多種情形。犯罪嫌疑人汪建中利用上述優(yōu)勢，影響投資者的判斷，從中獲利，行為本身破壞了證券市場公平、公正、公開的原則，實(shí)施“搶帽子”交易金額高達(dá)上百億元，個(gè)人非法獲利上億元，其行為擾亂了證券市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到法律的處罰。
　　關(guān)于因果關(guān)系問題，中國證監(jiān)會(huì)出具的《相關(guān)證券價(jià)格和交易量波動(dòng)情況的分析報(bào)告》顯示，北京首放公司咨詢報(bào)告(含有汪建中推薦股票的內(nèi)容)發(fā)布后，相關(guān)證券(推薦的股票)的交易價(jià)格和交易量在整體上出現(xiàn)了較為明顯的上漲。即個(gè)股開盤價(jià)、當(dāng)日均價(jià)明顯提高；集合競價(jià)成交量、開盤后1小時(shí)成交量成倍放大：全天成交量大幅增長；當(dāng)日換手率明顯上升：參與買入賬戶明顯增多；新增買入賬戶成倍增加。上述結(jié)論是客觀真實(shí)的，應(yīng)當(dāng)說不排除有其他因素會(huì)影響相關(guān)證券的量價(jià)變化，但不可否認(rèn)的是汪建中采用“搶帽子”交易的方式操縱證券市場的行為，影響了相關(guān)證券的交易價(jià)格和交易量的變化，使其不能真實(shí)反映市場供求關(guān)系，人為扭曲了市場價(jià)值規(guī)律。
　　汪建中作為知名股評人，被廣大投資者稱為“股神”“汪鐵嘴”，其利用自己的名氣、知名度和影響力等優(yōu)勢、通過北京首放公司的特殊地位和影響、利用知名網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體受眾廣泛的優(yōu)勢，對外公開推薦證券，影響投資者對市場和趨勢的判斷，引誘廣大投資者盲目跟進(jìn)，其結(jié)果則造成該證券交易量上升，交易價(jià)格被人為拉高。
　　因此，汪建中實(shí)施的“搶帽子”交易行為，是影響該證券量價(jià)變化的重要原因之一。其操縱證券市場的違法行為同證券市場的量價(jià)變化是有因果關(guān)系的。
　　最后，關(guān)于一事不再罰原則的理解，筆者認(rèn)為，該原則是法理學(xué)上的概念，是指對違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則，目的在于防止重復(fù)處罰，體現(xiàn)“過罰相當(dāng)”的法律原則，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
　　但行政處罰與刑事處罰是兩個(gè)不同的法律范疇，被告人的行為構(gòu)成刑事犯罪的，就應(yīng)到受到刑罰的懲處，很多法律規(guī)定中都會(huì)明確寫明“什么情況，由什么部門或機(jī)構(gòu)予以處罰：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢?，受過行政處罰的，并不必然排斥刑法對其行為的懲處，例如許多涉稅犯罪，就是在海關(guān)給予行政處罰后，如果構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)接受刑事處罰。在司法實(shí)踐中，甚至有些行政處罰是刑事處罰的前置要件。因此，不能因?yàn)槭艿搅诵姓幜P，就否定其刑事的可罰性。
　　汪建中的行為構(gòu)成刑法第182條之規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)以操縱證券市場罪追究其刑事責(zé)任，至于此前的行政處罰，僅應(yīng)作為量刑情節(jié)，在量刑時(shí)予以考慮。
　　綜上所述，汪建中主觀上具有操縱證券市場的犯罪故意，客觀上實(shí)施了以“搶帽子”交易方式操縱證券市場的犯罪行為，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成我國刑法第182條規(guī)定的操縱證券市場