近年來，非法集資案件呈逐年上升趨勢，最近，最高人民法院頒發(fā)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱高法《司法解釋》)，筆者收集整理了檢察機關(guān)辦理非法集資案件存在的一些疑難問題結(jié)合對解釋的理解成文以求教同仁。
　　一、非法集資如何認(rèn)定
　　集資由于涉及公眾利益，嚴(yán)格受到法律規(guī)制。任何的集資行為必須主體適格、方式有效、程序合法。
　　(一)認(rèn)定非法集資的法律依據(jù)行政法規(guī)主要是從籌資對象的范圍、投資目的、經(jīng)濟實質(zhì)三方面來界定非法集資活動。1　行政認(rèn)定?！斗欠ń鹑跈C構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)第一章總則第四條對非法金融業(yè)務(wù)活動進行了限定，《取締辦法》出現(xiàn)了三個概念，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款和非法集資，從這個行政規(guī)定的體例上看非法集資是非法吸收公眾存款和變相非法吸收公眾存款以外的兜底條款。從其表述中體現(xiàn)非法吸收公眾存款的幾個特點：(1)未經(jīng)批準(zhǔn)；(2)吸收資金；(3)吸收資金的對象不特定；(4)承諾還本付息。其實質(zhì)是經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)。因為這樣的規(guī)定，在實踐中存在認(rèn)識分歧。觀點一：認(rèn)為這個規(guī)定限制的是經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)，只有進行了與銀行吸存業(yè)務(wù)相同的經(jīng)營方式才是非法吸收公眾存款。觀點二：認(rèn)為這個規(guī)定導(dǎo)致打擊面不好把握，實踐中不好操作，應(yīng)當(dāng)把這些行為統(tǒng)一規(guī)制，刑法直接增加“非法集資罪”進行處理。因為實踐中的不好把握，中國人民銀行又出臺《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[1999]41號，以下簡稱《通知》)其中第一條對非法集資進行了概念明確，這個概念的出現(xiàn)實際上在行政處理中把非法吸收公眾存款和變相非法吸收公眾存款都納入到了非法集資這個概念的下面。從其表述中體現(xiàn)非法集資的幾個特點：(1)未經(jīng)批準(zhǔn)；(2)承諾還本付息；(3)吸收資金的對象不特定；(4)合法形式掩蓋非法目的的集資。2　司法認(rèn)定。刑法在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪這兩個罪名中沒有明確認(rèn)定非法吸收公眾存款的定義，1996年12月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。”通過這個表述可以認(rèn)定非法集資的特點是：(1)未經(jīng)批準(zhǔn)；(2)募集資金；(3)募集對象是社會公眾。高法《司法解釋》)第一條第一款從法律要件和行為要件兩個方面對非法集資進行了定義，即：非法集資是“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為”。其主要的特點是：(1)違反金融法規(guī)；(2)募集資金；(3)募集對象是社會公眾。與以前司法解釋的區(qū)別是：一是將《通知》規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”和“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”兩個要件合并為非法性要件：二是從四個方面進行了特征性的表述：(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。明確“非法集資”需同時具備非法性、公開性、利誘性、不特定性四個特征。
　　(二)認(rèn)定非法集資需要注意的相關(guān)問題1　關(guān)于公開性怎樣認(rèn)定。“公開性”是指通過可以廣泛傳播的途徑向社會公眾公開傳達募集資金的信息。其方式比較常見的是手機群發(fā)短信、在媒體進行廣告宣傳、隨機電話傳播等等。公開性的理解分為這幾個層次：首先，公開性的實質(zhì)是向公眾傳播推廣，達到廣泛知曉的目的，采用的宣傳方式和途徑可以多種多樣。高法《司法解釋》出臺后，在實踐中已經(jīng)有反映僵化執(zhí)行司法解釋的現(xiàn)象，認(rèn)為只有采用了司法解釋列舉的媒體、推介會、傳單、手機短信四種方式才能符合公開宣傳的手段。這個認(rèn)識是錯誤的。正確的理解是只要采取了廣泛傳播、面向社會公眾宣傳的方式都應(yīng)認(rèn)定為具有公開性，不應(yīng)當(dāng)只限于列舉的幾種方式。實踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。其次，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人開展非法集資的現(xiàn)象，在某縣農(nóng)村發(fā)生的非法集資的行為即是口口相傳，以人傳人，行為人低息(高于銀行利息)吸存高息(高于銀行利息)貸款，沒有采取別的宣傳方式，但是非法集資額達300余萬，涉及70余人。高法《司法解釋》中沒有特別指出口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致的原則進行具體分析，區(qū)別對待：對于通過口口相傳達到非法集資目的行為，實踐中可以分析“集資人”是否知情、對此態(tài)度如何、有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素。上述案件集資人明知村民口口相傳，集資人并沒有加以阻止。這種行為盡管在司法解釋里沒有列示規(guī)定，只要達到了普遍公開知曉的目的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有公開性特征。再次，公開宣傳不限于虛假宣傳。非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，只要集資人公開違反金融等相關(guān)規(guī)定募集資金，即使未采取欺騙手段進行虛假宣傳，仍屬打擊對象。2　關(guān)于不特定性怎樣認(rèn)定。這是針對籌資對象而言，是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。不特定性是非法集資的重要特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。不特定性特征包含兩個層面的內(nèi)容：一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟豢煽刂菩?。對于不特定性特征的具體認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開性特征進行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險能力。二是集資行為的社會輻射力。社會公眾不僅僅指自然人，還包括公司、企業(yè)等單位，因為在民事法律關(guān)系中自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象。
　　二、非法集資罪名的適用
　　實踐中對于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在不同的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的事實和證據(jù)來準(zhǔn)確認(rèn)定。根據(jù)刑法的規(guī)定和相關(guān)的司法解釋，對非法集資犯罪的處理可以適用的罪名共計七個，分別是欺詐發(fā)行股票，債券罪，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪，集資詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪以及刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。其中，擅自設(shè)立金融機構(gòu)(商業(yè)銀行)可以視為是非法集資的準(zhǔn)備行為，或者說是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、債券罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，以非法證券、基金經(jīng)營認(rèn)定的非法經(jīng)營五個罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他四個罪名在實踐中辦理較少，非法集資可能涉及的罪名還包括因非法集資而虛報注冊資本成立公司，偽造公文印章等行為為實施集資詐騙犯罪服務(wù)、做準(zhǔn)備的，發(fā)布虛假廣告為非法集資推波助瀾、制造假象的，將集資款用于賭博等犯罪活動，為掩蓋非法集資事實實施的相關(guān)犯罪等等，我們認(rèn)為如果行為人實施的數(shù)個行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，則按照牽連犯的處罰原則從一重罪論處，如果沒有牽連關(guān)系的，按照數(shù)罪處理。
　　三、關(guān)于辦理非法吸收公眾存款案具體適用法律有關(guān)問題
　　(一)關(guān)于非法集資犯罪中單位犯罪的認(rèn)定非法集資犯罪中對個人犯罪和單位犯罪分別規(guī)定了不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為非法集資個人犯罪還是單位犯罪實踐中往往很難區(qū)分。我國刑法的單位犯罪理論和對非法集資的新的司法解釋對單位和個人均進行了區(qū)分，根據(jù)罪刑相一致的原則，把單位犯罪和個人犯罪實行不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)更為符合客觀實際，有利于體現(xiàn)刑法的謙抑性要求，也有利于確保實質(zhì)平等。對于以單位名義實施的非法吸收公眾存款犯罪行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，為違法犯罪活動而設(shè)立的單位實施犯罪；單位設(shè)立后以實施犯罪為主要活動以及盜用單位名義實施犯罪，違法所得由個人私分的，均應(yīng)以個人犯罪處理。
　　(二)關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定非法吸收公眾存款涉及的數(shù)額，有吸收的本金、支付的提成、中介費、廣告費，支付前期高息攬存的本金及利息，這些數(shù)額在實踐中認(rèn)定需要注意的問題是：
　　1　吸收公眾存款的數(shù)額。認(rèn)定的基本原則是“全額計算”，這也是實踐中爭議比較多的問題，高法《司法解釋》規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”非法吸收公眾存款是占用型犯罪，也不屬于結(jié)果犯，將已歸還數(shù)額計人犯罪數(shù)額可以更為全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規(guī)模，更準(zhǔn)確地判斷其社會危害性的輕重程度。
　　2　利息的計算。高息攬存是非法吸收公眾存款的重要手段，利息的計算也關(guān)系到犯罪數(shù)額的認(rèn)定，對利息的計算應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，首先要明確吸收公眾存款的數(shù)額應(yīng)為實際吸收的金額，如果沒有兌現(xiàn)的利息不應(yīng)當(dāng)計算在犯罪數(shù)額內(nèi)。比如，對于實際吸收資金80萬元，約定利息20萬元，登記吸收資金100萬元的，案發(fā)時應(yīng)當(dāng)實事求是地認(rèn)定吸收存款80萬元。但是如果非法集資持續(xù)的時間長，出資人可能反復(fù)多次地存取資金，如果已經(jīng)獲得的利息再將之存入集資人手上，應(yīng)當(dāng)作為犯罪數(shù)額計算。比如在第一階段對于實際吸收資金80萬元，約定利息20萬元，登記吸收資金100萬元的，到時間取得100萬元，間隔一段時間又把這100萬做本金存入非法集資的戶頭上，那么這先期得到的20萬元應(yīng)當(dāng)計人非法集資數(shù)額里面。因為這個利息實際上也是“以后付前”這種方式中“后存入”的人員的錢財也是犯罪數(shù)額的一部分。
　　3　民事判決認(rèn)定返還的金額是否應(yīng)當(dāng)計入非法吸收的數(shù)額認(rèn)定。民事判決解決的是吸存方與客戶之間合同關(guān)系的民事訴訟，盡管民事判決要求返還并不能認(rèn)定該行為為合法行為，因為就單筆資金的借貸并不涉及“集資”合法性的判斷，民事判決不能判斷刑事違法性，因此應(yīng)當(dāng)將民事判決認(rèn)定的金額計入非法集資數(shù)額。
　　4　關(guān)于續(xù)簽合同的本金是否計入犯罪數(shù)額。非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款犯罪侵犯的是國家的正常的金融秩序，每完成一次非法吸存即是對國家金融秩序的破壞行為，連續(xù)變相非法吸存包括續(xù)簽的合同本金是對非吸這個違法事實的重新認(rèn)可，是又一次的融資活動，應(yīng)當(dāng)累計計算。
　　四、關(guān)于辦理集資詐騙罪具體適用法律有關(guān)問題
　　(一)“非法占有目的”的認(rèn)定非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所在，同時又是集資詐騙罪司法認(rèn)定當(dāng)中的難點。非法占有目的的判斷，涉及到司法推定的問題。除非常典型的情況下，非法占有的目的，實際上都是根據(jù)一定的客觀事實來推定的，是通過法律推定來認(rèn)定這種主觀目的。在司法實踐中，幾乎沒有一個詐騙分子會心甘情愿地承認(rèn)自己具有非法占有他人財物的目的，即使他沒有返本付息能力而進行非法集資，他也會找理由辯解主觀上沒有不還款的故意。借口生意失敗，經(jīng)營風(fēng)險等掩飾非法占有的故意。這就要求檢察機關(guān)以一定的案件客觀事實來推定非法占有的目的存在，使定罪量刑達到“證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，根據(jù)案件客觀事實推定非法占有的目的非常重要。當(dāng)然，困難的是如何建立推定規(guī)則。也就是說，必須根據(jù)怎樣的事實才能推定行為人具有非法占有的目的，才能認(rèn)為證明行為人非法占有目的之要件成立“證據(jù)確實充分”。1　非法占有目的的認(rèn)定原則。應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。對于因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等意志以外的原因，造成較大數(shù)額的集資款不能返還的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪：對于行為人使用詐騙方法非法集資，具有高法《司法解釋》規(guī)定情形之一，致使數(shù)額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認(rèn)的，也可以認(rèn)定為集資詐騙罪。2　“明知沒有歸還能力”的理解?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o(jì)要》規(guī)定中的“明知沒有歸還能力”是認(rèn)定非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)之一，實踐中“明知沒有歸還能力”是以前我們在辦案中比較難以把握的概念，高法《司法解釋》第1項將之修改規(guī)定為“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”，故該項規(guī)定實際上是對“明知沒有歸還能力”的具體化。將集資規(guī)模與生產(chǎn)規(guī)模聯(lián)系起來，通過比例關(guān)系進行分析判斷更為準(zhǔn)確。3　“拒不交代資金去向”的理解。鑒于實踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，拒不交代資金的流向本身就是不想歸還的一個表現(xiàn)。資金的流向，是非法集資案件后期返款、維穩(wěn)的重要工作內(nèi)容，此種情形已經(jīng)明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴(yán)打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經(jīng)濟損失，將“拒不交代資金去向、逃避返還資金的”行為認(rèn)定為具有非法占有的目的是必要的。實踐中出現(xiàn)的問題是認(rèn)定拒不交代資金去向、逃避返還資金的行為是否有時間上的限制。檢察機關(guān)辦理非法集資案件，嫌疑人使用詐騙方法非法集資，在檢察機關(guān)拒不交代資金去向，檢察機關(guān)根據(jù)高法《司法解釋》的這項規(guī)定判斷其具有非法占有的目的，以集資詐騙罪對嫌疑人進行起訴，如果在法院開庭時被告人供述其資金的去向，是否可以不認(rèn)定為集資詐騙犯罪。筆者認(rèn)為，這種情形可以參考辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功的相關(guān)規(guī)定進行處理。對于在公安機關(guān)和檢察機關(guān)辦案過程中拒不交代非法集資的資金的去向，其行為的實質(zhì)是集資詐騙犯罪已經(jīng)完成，犯罪既遂。到法庭上交待資金的去向，并不影響集資詐騙犯罪的構(gòu)成和定性。但是基于贓款贓物的退繳，可以在量刑上給予考慮。
　　(二)關(guān)于集資詐騙罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定1　詐騙數(shù)額的認(rèn)定。按照“實際占有”標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定。集資詐騙罪屬于目的犯，應(yīng)當(dāng)從非法占有目的實現(xiàn)的角度來認(rèn)定詐騙數(shù)額。司法實踐中，非法集資的規(guī)?；蛘叻欠Y的標(biāo)的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)適當(dāng)予以考慮，但是，“詐騙數(shù)額”應(yīng)以行為人實際騙取的數(shù)額計算。在案件辦理過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案情進行分析判斷，案發(fā)時間，資金的占有狀態(tài)很重要。需要考慮的幾個數(shù)據(jù)：一是集資詐騙犯罪當(dāng)中案發(fā)時已返還部分不應(yīng)計入詐騙數(shù)額。比如出資人在籌資人處存款10萬元，利息2萬元，案發(fā)時，該資金已經(jīng)返還12萬。那么這筆資金不應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙數(shù)額：集資詐騙犯罪的金額是指將集資詐騙所非法集資的總額減去已經(jīng)歸還的本息。二是集資詐騙犯罪金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為案發(fā)時仍為行為人非法占有的非法集資額。也就是說該金額為案發(fā)時行為人實際占有的非法集資款，與行為人非法占有集資款期間支付的中介費、手續(xù)費、同扣、行賄款、贈予等處分集資款的數(shù)額的總和。2　利息的計算。對于計算詐騙數(shù)額時利息是否扣除及如何扣除實踐中也是難點。支付利息與返還本金不同，本質(zhì)上屬于對其實際騙取資金的處分，支付給前一階段出資人的利息其實質(zhì)也是將后一階段出資人的本金拿來支付前出資人的利息，因此這筆利息也是犯罪數(shù)額。應(yīng)當(dāng)計人在詐騙款項內(nèi)。高法《司法解釋》同時規(guī)定“本金未歸還可予折抵本金”，這個例外規(guī)定引起不必要的實踐困惑。筆者認(rèn)為該資金是指比如出資人向籌資人出資80萬元，約定利息是20萬元，在籌資人帳上記載出資80萬，到期支付20萬元利息，籌資人為了高息攬儲，允許出資人在出資80萬元后直接扣除20萬元的利息，實際出資人只交付了60萬元，此時案發(fā)，那么認(rèn)定集資詐騙的數(shù)額就不能是80萬元，而應(yīng)當(dāng)是60萬元。實事求是地認(rèn)定本金60萬元。另一種情況是在籌資人出資80萬元，約定利息是20萬元，在案發(fā)前，該80萬元和20萬元也都交付還給出資人。那么集資詐騙的數(shù)額也應(yīng)當(dāng)將100萬進行扣