很據(jù)《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。相關司法解釋對該罪的認定作了規(guī)定，而理論界對該罪的研究成果也很多，本文在此基礎上試厘清該罪認定中的幾個問題，以期有利于司法實踐和刑事法制的完善。
　　
　　一、對“變相吸收公眾存款”的認定
　　
　　根據(jù)刑法規(guī)定，非法吸收公眾存款罪客觀行為表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款。二是變相吸收公眾存款。國務院于1998年7月13日發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第2項對什么是非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款進行了規(guī)定，即：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準。向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義。向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。對非法吸收公眾存款的行為。在司法實踐中比較容易認定。而對諸如民間借貸、民間融資等行為能否認定為“變相吸收公眾存款”，則有不同的認識，如有人認為“民間借貸”只能是針對于社會中少數(shù)人或者特定對象之間的“借貸”行為，而對于“向社會不特定對象”吸收存款的行為當然不屬于“民間借貸”。對此，筆者認為關鍵在于對“存款”和“變相”的理解。首先對“存款”的理解。根據(jù)《儲蓄管理條例》，儲蓄是指個人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機構，儲蓄機構開具存折或者存單作為憑證，個人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機構依照規(guī)定支付存款和利息的活動。根據(jù)該規(guī)定，存款作為儲蓄，具有支取本息和面向的是社會不特定對象的特點。通常，存款是安全、可靠的資金增值方式，并具有可預期性和確定性。雖然從這種意義上講存款也是一種投資，但這種投資與把貨幣轉化為資本的行為有一定的區(qū)別，如把資金投入到生產經(jīng)營中，通過生產經(jīng)營活動取得一定的利潤，或購買企業(yè)發(fā)行的股票和公司債券，間接參與企業(yè)的利潤分配。后者資金增值的不是利息而是利潤，且利潤的實際取得具有一定的風險性和不確定性。因此，對于“存款”的理解應把握兩個方面：第一。其增值的是“利息”而非利潤或其他物質，以區(qū)別于一般意義上的“投資”：第二，其來源是來自社會公眾或不特定多數(shù)人，以區(qū)別于單位內部的融資或少數(shù)人之間的借貸，在此意義上。筆者認為，向少數(shù)人或特定對象的借貸不應認定為“存款”，而向社會上不特定對象吸收資金，雖然表面上也是借貸。但其本質應是吸收存款。其次對“變相”的理解?！白兿唷蔽展姶婵畹姆椒ㄊ菍Ψ欠ㄎ展姶婵罘椒ㄒ酝獾亩档滓?guī)定。根據(jù)刑法理論上的解釋，非法吸收公眾存款包括兩種情形，一種是行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而以吸收存款的名義吸收存款，第二種是行為人具備吸收存款的主體資格但采取非法的方法吸收公眾存款如違反規(guī)定擅自提高利率攬儲。除這兩種情形外，都可以理解為“變相”，即向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息方式以外的其他方法，如一些房地產開發(fā)商為解決資金短缺問題而向社會公眾許以高息借款，這些開發(fā)商本身既不是金融機關也不是未經(jīng)主管機關批準的非法金融機關。由于開發(fā)商承諾還本付息、且向社會不特定對象吸收資金，而出借人獲得利息與存款支取利息的本質是相同的，因而這種行為實則是一種變相吸收公眾存款的行為。
　　基于上述認識，筆者認為，“變相吸收公眾存款”具有幾個特點：第一，向社會不特定對象吸收資金；第二，僅僅許以利息常常是高息作為回報：第三，不以存款的名義而是以投資、入股、借款等名義；第四，吸收資金的用途在所不問。這些特點也符合立法者對“變相吸收公眾存款”的認識：“變相吸收公眾存款”是指行為人不以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款目的的行為，如有些單位和個人，未經(jīng)批準成立各種基金會吸收公眾的資金，或者以投資、集資入股等名義吸收公眾資金，但并不按正常投資的形式分配利潤、股息，而是以一定的利息進行支付的行為。因此，對社會上個人或企業(yè)高息借款的行為的認定，只要是向社會不特定多數(shù)人許息以吸收資金，無論利息高低，均是變相吸收公眾存款的行為，是違法行為，首先是違反國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定的，而至于該違法行為在客觀上造成何種危害才構成非法吸收公眾存款罪，本文將在第二部分進行論述。
　　
　　二、對“擾亂金融秩序”的認定
　　
　　根據(jù)《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第22條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款是一種非法的金融業(yè)務活動，也就必然在不同程度上擾亂了金融秩序，并且根據(jù)情況規(guī)定不同的處罰方式即行政處罰和刑事處罰，并非一律適用刑事處罰。從理論上講，刑法的謙抑性要求對于一般的擾亂金融秩序的行為不應適用刑事處罰，只有對非法吸收或變相吸收公眾存款嚴重擾亂了金融秩序的行為才應規(guī)定為犯罪，即《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。但該條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑……”似有不妥之處，容易使人理解為：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，有的擾亂金融秩序，有的不至于擾亂金融秩序，而只有擾亂金融秩序的，才構成非法吸收公眾存款罪?！案鶕?jù)法條規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為只有達到了擾亂金融秩序的程序，才能構成本罪?！薄胺欠ㄎ栈蛘咦兿辔展姶婵?，擾亂金融秩序的，才成立本罪。本書認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于進行貨幣資本的經(jīng)營時(如發(fā)放貸款)，才能認定為擾亂金融秩序。”“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序，才構成犯罪。少數(shù)人之間為了從事某一經(jīng)濟活動的一種互助性的集資行為，其吸收存款的對象僅限于本單位內部職工，沒有擴展到社會，就沒有擾亂金融秩序。不構成犯罪?！笨梢钥闯錾鲜鰩追N觀點實際上有這樣一個共同認識：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，只有達到擾亂金融秩序的程度，才構成犯罪，但這種認識顯然是與《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》相矛盾的。筆者認為只要能夠認定為是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的。就屬于非法金融業(yè)務活動：就必定擾亂了金融秩序，只是擾亂的程度不同而已。上述第三種觀點中的“少數(shù)人之間為了從事某一經(jīng)濟活動的一種互助性的集資行為，其吸收存款的對象僅限于本單位內部職工，沒有擴展到社會，就沒有擾亂金融秩序，不構成犯罪”的認識有失偏頗，因為既然是少數(shù)人之間的一種互助性行為，吸收存款的對象僅限于本單位內部職工，這種行為本身就不是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。因而就沒有擾亂金融秩序，更談不上構成犯罪。因此，對“擾亂金融秩序”的認定應當首先看是否屬于非法金融業(yè)務活動，若屬于非法金融業(yè)務活動，就已然擾亂了金融秩序。只是有危害程度不同的差別，而無雖然是非法金融業(yè)務活動，卻沒有擾亂金融秩序的情形。
　　盡管我國《刑法》第176條的規(guī)定有不妥之處，但司法解釋也沒有對擾亂金融秩序的行為一概追究刑事責任，而是有一定的追訴標準。在最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中，明確了三種追訴情形：(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的；(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的。而最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發(fā)的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》中，將非法吸收公眾存款罪的追訴情形從三種增加到五種，即增加了“造成惡劣社會影響的”和“其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴重的情形”。從上述追訴情形尤其是新增的兩種情形中可以看出：第一，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，本身就是擾亂金融秩序的行為。但有危害程度的不同。而非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營時才能認定為擾亂金融秩序的觀點，也從一個側面表明了擾亂金融秩序的嚴重程度：第二，擾亂金融秩序只有達到一定程度即具備司法解釋規(guī)定的情形才按非法吸收公眾存款罪定罪處罰，也說明了對于一般擾亂金融秩序的吸收公眾存款行為不以犯罪處理，而可以適用行政處罰。
　　因此，只要能夠認定為是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，且符合司法解釋規(guī)定的追訴情形，就構成了非法吸收公眾存款罪，而似無必要再爭論是否擾亂了金融秩序。
　　
　　三、關于該罪適用中的問題
　　
　　目前，針對一些民間融資行為適用該罪定罪處罰的案件，不少人認為該罪在適用中有擴大化傾向。把本屬于經(jīng)濟糾紛的民間借貸關系進行刑法評價。并且也有的認為非法吸收公眾存款只有用于貨幣資本的經(jīng)營時才能認定為非法吸收公眾存款罪。筆者認為，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定。這些看法是沒有依據(jù)的。首先，關于一些民間融資行為能否適用非法吸收公眾存款罪的問題。不可否認，若從單個的法律關系來看，個人或者企業(yè)與其他個人之間的借貸關系是民事法律關系，而且只要是平等自愿的。還應得到法律的保護。但若是向社會不特定對象付息借款，且數(shù)額或人數(shù)達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準，根據(jù)法律規(guī)定以該罪論處并無不妥，沒有擴大該罪適用之嫌。反觀司法實踐中，對此類行為常常是在借款人無力還款而出借人上訪、報案等情況下，才以該罪追究刑事責任，若沒有出現(xiàn)出借人“鬧事”的情況，則鮮有追究刑事責任的。因此，筆者認為。該罪在適用中不僅沒有擴大反而縮小了。其次，關于非法吸收公眾存款的用途問題。根據(jù)立法及司法解釋，非法吸收公眾存款構成犯罪并不以該存款用于特定目的為前提，而非法吸收的存款用于特定目的(如發(fā)放貸款)才能認定為擾亂金融秩序的認識，僅僅是理論上的觀點。不宜作為刑事司法的依據(jù)。
　　從嚴格司法的角度，應嚴厲打擊變相吸收公眾存款行為，但對于該罪擴大適用的質疑及存款使用特定目的論，有一定的現(xiàn)實合理性，雖然這種合理性不是立足于刑事法律規(guī)定，但卻是出于社會經(jīng)濟發(fā)展需要的考量，這可以通過完善相關法律、法規(guī)來解決。為此，筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的立法及相關司法解釋可做一些修改。首先，把《刑法》第176條中的“擾亂金融秩序的”修改為：“嚴重擾亂金融秩序的”，這樣既可以避免刑事立法與行政法規(guī)在認定“擾亂金融秩序”上的不統(tǒng)一，也可避免因理解的不同而帶來適用異議。其次，司法解釋明確“嚴重擾亂金融秩序的”情形，對于吸收公眾資金用于生產經(jīng)營的，可以規(guī)定較高的追訴標準，即根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展程度?？蛇m當提高認定吸收公眾資金的數(shù)額和戶數(shù)：對于吸收公眾資金用于貨幣資本經(jīng)營的，可以適用目前的追訴標準，這樣既體現(xiàn)了刑法的謙抑性，從立法上縮小刑罰制裁的廣度，又能夠對嚴重擾亂金融秩序的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為進行打擊，從司法上做到名至實歸。
　　
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