摘要：“孤兒作品”(orphan Works)是指享有著作權(quán)，但是很難或者找不到著作權(quán)人的作品。孤兒作品在世界范圍內(nèi)大量存在，如果不能對(duì)其進(jìn)行合理有效的利用將會(huì)造成資源的極大浪費(fèi)。近年來(lái)國(guó)際社會(huì)對(duì)于孤兒作品的關(guān)注與討論越來(lái)越多，各國(guó)紛紛出臺(tái)相應(yīng)法律。但是孤兒作品在我國(guó)卻未引起足夠的重視，也沒(méi)有相關(guān)的立法。本文旨在通過(guò)對(duì)孤兒作品的產(chǎn)生、規(guī)范利用的必要性以及各國(guó)立法例的討論，提出孤兒作品在我國(guó)規(guī)范利用的合理化建議。
　　關(guān)鍵詞：孤兒作品　著作權(quán)　利用
　　現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的作品，或因?yàn)闆](méi)有明確的權(quán)利人，或因?yàn)闄?quán)利人無(wú)法聯(lián)系而導(dǎo)致這些作品無(wú)法得到充分、有效的利用。一方面造成了資源的浪費(fèi)，另一方面又阻礙了信息的傳播，與著作權(quán)法促進(jìn)信息傳播的立法目的相違背。為了規(guī)范這類作品的利用，許多國(guó)家出臺(tái)了相關(guān)法案，美國(guó)于2006年和2008年分別提出《孤兒作品法案》議案。匈牙利2008年完成《著作權(quán)法》修改案，專門對(duì)孤兒作品作出規(guī)定，日本2009年通過(guò)的新修訂的《著作權(quán)法》，明確規(guī)定使用孤兒作品應(yīng)付費(fèi)。我國(guó)存在大量的孤兒作品，但是卻沒(méi)有相關(guān)立法，現(xiàn)行的《著作權(quán)法》也沒(méi)有對(duì)孤兒作品的利用作出相關(guān)規(guī)定，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球化的今天，我國(guó)關(guān)于孤兒作品著作權(quán)的立法勢(shì)在必行。
　　一、孤兒作品概述
　　(一)孤兒作品概念
　　孤兒作品問(wèn)題備受關(guān)注以來(lái)，孤兒作品一直沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的概念。目前，較為廣泛采用的是美國(guó)版權(quán)局給出的概念：孤兒作品是指那些尚處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，使用者打算依法征得版權(quán)人許可的方式進(jìn)行使用。雖然經(jīng)過(guò)勤勉努力尋找，但仍然無(wú)法找到其版權(quán)人的作品。^[1]依據(jù)此概念，我們可以歸納出孤兒作品具有以下幾個(gè)要件：(1)作品尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域。(2)其著作權(quán)人不明或無(wú)法找到。(3)著作權(quán)人可能被找到或出現(xiàn)。
　　(二)“孤兒作品”的產(chǎn)生
　　孤兒作品產(chǎn)生的原因有許多，主要有以下幾種：
　　1.著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則：多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定作品一旦完成便受保護(hù)，這種著作權(quán)保護(hù)原則大大增加了孤兒作品的數(shù)量。首先，佚名作品和署筆名的作品成為天然的孤兒作品。其次，署真名的作品，一旦“真名”這個(gè)鏈接作者和作品的接點(diǎn)消失，這類作品也將成為孤兒作品。
　　2.數(shù)字化技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)的普及：首先，在互聯(lián)網(wǎng)中，版權(quán)信息與作品之間僅靠某些數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)，在頻繁及快速的傳播過(guò)程之中，這些數(shù)據(jù)極易丟失或者被替換。其次，一些不法經(jīng)營(yíng)商在網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中受利益的驅(qū)使，會(huì)轉(zhuǎn)載、拆分作品，從而導(dǎo)致作品版權(quán)信息的喪失。再次，一些網(wǎng)絡(luò)作品的發(fā)表多不使用真名，這些作品從其產(chǎn)生起就難以確定著作權(quán)人。
　　3.公眾版權(quán)意識(shí)差：公眾在使用、轉(zhuǎn)載他人作品時(shí)，極少意識(shí)到應(yīng)尊重他人版權(quán)，注明出處。在一次次的傳播之中，使得版權(quán)信息喪失。
　　4.著作權(quán)人自身的原因：第一，著作權(quán)人對(duì)于自己的作品自始未署名或署筆名。這就使作品天生難以確定著作權(quán)人。第二，著作權(quán)人信息會(huì)發(fā)生變動(dòng)，卻難以使已發(fā)表的作品的作者信息同步變動(dòng)，也會(huì)使原本權(quán)屬清晰的作品在流通過(guò)程中漸漸變得模糊，最后成為無(wú)從確定作者身份的孤兒作品。
　　二、規(guī)范利用孤兒作品的必要性——以谷歌數(shù)字圖書(shū)館案為例
　　谷歌公司從2004年7月開(kāi)始進(jìn)行其名為“Google Book Search”的計(jì)劃。該計(jì)劃的主要內(nèi)容有：谷歌通過(guò)與出版商簽訂協(xié)議將其已經(jīng)出版或?qū)⒁霭娴淖髌窉呙瑁瑐髦粱ヂ?lián)網(wǎng)供大眾瀏覽。通過(guò)與世界上最大的圖書(shū)館簽訂協(xié)議將這些圖書(shū)館中的藏書(shū)掃描后上傳至互聯(lián)網(wǎng)供公眾瀏覽。其中包含大量的孤兒作品，谷歌對(duì)于這些作品的掃描未直接經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的授權(quán)。該計(jì)劃一經(jīng)公布便遭到大量作者和出版商的反對(duì)。他們上訴稱：谷歌的這一行為是一種大規(guī)模的侵犯著作權(quán)的行為。谷歌抗辯稱：谷歌對(duì)這些作品的使用目的在于為大眾提供方便，使其能夠快速找到所需作品，因此是一種合理使用(美國(guó)法上未經(jīng)許可使用作品的免責(zé)事由之一)。雖然法院曾在個(gè)別案件中支持過(guò)谷歌的合理使用抗辯理由。但是，如果法院不再支持谷歌的行為是合理使用，面對(duì)大量的孤兒作品，谷歌難以取得著作權(quán)人的授權(quán)。另外，對(duì)于谷歌已經(jīng)使用的孤兒作品，存在著潛在的巨額賠償。
　　筆者通過(guò)對(duì)上述案例的分析，認(rèn)為規(guī)范利用孤兒作品的必要性有三點(diǎn)：
　　1.社會(huì)進(jìn)步的需要
　　IFLA/IPA聯(lián)合會(huì)籌劃指導(dǎo)小組聯(lián)合主席Claudia Lux表示：“孤兒作品對(duì)信息使用者、圖書(shū)管理員、出版商以及作者等而言是件壞事。如果太多的作品因?yàn)闊o(wú)法追溯版權(quán)所有者而被擱置起來(lái)，將會(huì)阻礙創(chuàng)造性、阻礙進(jìn)步?！?sup>[2]具體到谷歌一案，按照“Google BookSearch”計(jì)劃，掃描的作品中存在大量孤兒作品，尋找作者的難度可想而知。若谷歌的掃描不被確認(rèn)為是合理使用，且在盡力尋找后如果還是難以找到作品的著作權(quán)人，谷歌只能放棄原計(jì)劃，因?yàn)槲唇?jīng)許可的貿(mào)然使用可能導(dǎo)致侵權(quán)甚至賠償?shù)木薮箫L(fēng)險(xiǎn)。這就會(huì)導(dǎo)致大量具有使用價(jià)值的作品不被使用，從而阻礙這些作品的傳播，進(jìn)而斷絕了使用者利用該作品進(jìn)行創(chuàng)造的可能性，與著作權(quán)法促進(jìn)作品傳播的立法目的相違背。
　　2.保障使用人合法權(quán)益的需要
　　如果谷歌在使用前已經(jīng)經(jīng)過(guò)勤勉的尋找，但還是難以找到著作權(quán)人，從而利用了這個(gè)作品。那么就存在著這樣一種潛在的不安：在著作權(quán)人出現(xiàn)后，極易因?yàn)樽约旱淖髌繁晃词跈?quán)而遭到使用，與谷歌發(fā)生關(guān)于作品適用范圍、使用報(bào)酬等爭(zhēng)議，這樣的爭(zhēng)議會(huì)使谷歌陷入麻煩之中，遭遇訴訟甚至是賠款。
　　3.保障孤兒作品著作權(quán)人權(quán)利的需要
　　孤兒作品難以找到權(quán)利人或權(quán)利人無(wú)法聯(lián)系的特點(diǎn)，使得著作權(quán)人自己就無(wú)法對(duì)自己的著作權(quán)進(jìn)行維護(hù)。他人或是國(guó)家也沒(méi)有義務(wù)對(duì)其著作權(quán)進(jìn)行維護(hù)，這就使孤兒作品著作權(quán)人的著作權(quán)處于無(wú)保護(hù)的狀態(tài)下，即使其作品被谷歌利用也不會(huì)有人追溯，從而得不到應(yīng)有的保護(hù)。建立健全完善的孤兒作品利用體制，將對(duì)于保障孤兒作品權(quán)利人的權(quán)利具有重要意義。
　　三、現(xiàn)有利用模式的比較與評(píng)析
　　(一)國(guó)外的利用模式及其評(píng)價(jià)
　　1.排除模式。在采用該模式的地區(qū)，使用者如果可以證明自己已經(jīng)盡到勤勉尋找的義務(wù)，可以將自己的這種勤勉尋找的行為作為排除承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事由。采用此模式的代表地區(qū)是香港。這一模式的優(yōu)點(diǎn)是為使用者提供了一個(gè)使用孤兒作品的途徑，不足之處是“合理查究后，仍不能確定有關(guān)版權(quán)擁有人的身份及聯(lián)絡(luò)方法的詳細(xì)資料”的行為難以舉證。
　　2.單例許可模式。在這種模式之下，行政機(jī)關(guān)可以單獨(dú)許可符合特定條件的使用人使用孤兒作品。采取這一模式的國(guó)家主要有加拿大及韓國(guó)。該模式較好地解決了孤兒作品的利用問(wèn)題，但不足之處也十分明顯：一一許可將耗費(fèi)大量的人力物力，成本過(guò)高。
　　3.第三人行使權(quán)利模式。該模式規(guī)定，特定第三人可以代為行使著作權(quán)人的權(quán)利來(lái)追究著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。采取這種模式的主要有日本等地區(qū)。該模式主要不足是只能保護(hù)有發(fā)行人的孤兒作品，卻不能保護(hù)沒(méi)有發(fā)行人的孤兒作品，保護(hù)范圍過(guò)小。
　　4.歐盟模式。歐盟曾對(duì)成員國(guó)發(fā)布孤兒作品使用指南，指南大概包括以下三個(gè)方面的規(guī)定：一，設(shè)立孤兒作品使用數(shù)據(jù)庫(kù)，使用前必須先在歐盟孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)中進(jìn)行登記。二，指導(dǎo)成員國(guó)如何認(rèn)定“合理勤勉”搜索，并在權(quán)利人出現(xiàn)時(shí)，如何撤銷孤兒作品的使用以及補(bǔ)償權(quán)利人。三，設(shè)立跨國(guó)孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)，以方便潛在使用人搜索孤兒作品。^[3]該方案較為全面地解決了孤兒作品的利用問(wèn)題，但是具體實(shí)施的時(shí)候工程量浩大，成本過(guò)高。
　　5.美國(guó)模式。美國(guó)在2006年和2008年分別提出《孤兒作品法案》，該法案主張，使用人在經(jīng)過(guò)勤勉尋找但是沒(méi)有找到著作權(quán)人的情況下就可以使用該作品。若之后著作權(quán)人出現(xiàn)，可以與使用人協(xié)商收取一定費(fèi)用。該議案的優(yōu)點(diǎn)在于較為完善地規(guī)定了孤兒作品的利用，具有實(shí)現(xiàn)的可能性，成本低。但是也有學(xué)者認(rèn)為該議案是在鼓勵(lì)侵權(quán)行為。該議案雖然已被否決，但是它的積極方面還是可以被我國(guó)立法所借鑒的。
　　(二)我國(guó)的相關(guān)制度及評(píng)價(jià)
　　我國(guó)現(xiàn)行法律中沒(méi)有“孤兒作品”這一概念，也沒(méi)有對(duì)于孤兒作品利用的全面規(guī)定。與孤兒作品相關(guān)的規(guī)定散見(jiàn)于一些部門法當(dāng)中，主要有《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條、《著作權(quán)法》第19條以及《繼承法》第32條。
　　《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定雖然可以在一定程度上解決作者身份不明的孤兒作品的利用問(wèn)題，但卻存在著極大的不足。首先，該條只對(duì)作者身份不明的孤兒作品作了規(guī)定，而沒(méi)有對(duì)不能聯(lián)系到作者的孤兒作品進(jìn)行規(guī)定。其次，沒(méi)有規(guī)定著作權(quán)人出現(xiàn)后，如何調(diào)整著作權(quán)人與使用人的關(guān)系。再次，“原件”難以認(rèn)定。特別是信息數(shù)字化以來(lái)，文字作品的載體多為電子模式，其原件是很難認(rèn)定的。最后，以“署名”判斷著作權(quán)的方式不夠合理，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中存在大量的不署名和署筆名或是署名人與著作權(quán)人不一致的作品，僅僅通過(guò)“署名”無(wú)法判斷著作權(quán)人。
　　我國(guó)《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條規(guī)定了部分沒(méi)有著作權(quán)人的孤兒作品的著作權(quán)歸國(guó)家享有。這樣的規(guī)定，也存在著嚴(yán)重的缺陷：一、其規(guī)定的范圍只覆蓋了部分孤兒作品。二、規(guī)定國(guó)家擁有這一部分作品的所有權(quán)仍然無(wú)法有效地利用這一部分孤兒作品。因?yàn)閷?shí)際中，沒(méi)有一個(gè)機(jī)關(guān)或組織可以代表國(guó)家行使這些作品的著作權(quán)。而這一部分作品也沒(méi)有實(shí)際上被國(guó)家管理，使用者實(shí)際上也難以通過(guò)查詢而得知一個(gè)作品的著作權(quán)是否屬于國(guó)家。
　　四、對(duì)我國(guó)孤兒作品利用制度的建議
　　(一)立法建議
　　1.建立著作權(quán)強(qiáng)制登記制度，減少孤兒作品量，為尋找孤兒作品作者提供便利。借鑒商標(biāo)保護(hù)和專利利用制度，規(guī)定著作權(quán)人必須在版權(quán)局將其基礎(chǔ)信息進(jìn)行版權(quán)登記。雖然版權(quán)局也曾發(fā)布《作品自愿登記試行辦法》，但是由于我國(guó)公民版權(quán)意識(shí)薄弱，登記的人甚少，孤兒作品數(shù)量有增無(wú)減。^[4]因此，如果實(shí)行強(qiáng)制性登記制度，使著作權(quán)人和作品的關(guān)系得到保留，將會(huì)減少孤兒作品的數(shù)量，也會(huì)便于使用人尋找到孤兒作品的著作權(quán)人，從而獲得授權(quán)，進(jìn)一步促進(jìn)了資源的有效利用。
　　2.將盡到勤勉尋找的義務(wù)作為確立孤兒作品的使用條件，并規(guī)定判斷是否盡到勤勉義務(wù)的條件。這樣能夠避免惡意侵權(quán)，還可以保障一般公眾對(duì)孤兒作品的利用。對(duì)于判斷是否盡到勤勉義務(wù)的條件，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：一、勤勉尋找行為發(fā)生在使用孤兒作品之前。二、作者信息不可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等公共渠道獲得，如果可以，所獲得的信息也可能已聯(lián)系不到作者。三、使用者是否在其作品上標(biāo)明孤兒作品作者的已有信息。四、在公共渠道外，作者還通過(guò)行業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行了相關(guān)尋找。
　　3.建立孤兒作品使用的付費(fèi)制度，在著作權(quán)人出現(xiàn)后對(duì)其支付相應(yīng)的補(bǔ)償。使用者雖然可以在盡到勤勉尋找義務(wù)后免除侵權(quán)責(zé)任，但在孤兒作品著作權(quán)人出現(xiàn)后也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償，這樣才更加符合法律公平公正的價(jià)值取向，避免損害使用人或著作權(quán)人的利益。但是，對(duì)于費(fèi)用的收取也應(yīng)作相應(yīng)的限制，如限制費(fèi)用不得高于使用人通過(guò)使用孤兒作品所獲得的利益。也不得明顯低于社會(huì)一般情況下使用該作品應(yīng)付的費(fèi)用。若雙方協(xié)商一致，可以排除法律的適用，自己規(guī)定相關(guān)的使用費(fèi)問(wèn)題。
　　4.設(shè)立非法使用懲罰制度，震懾濫用孤兒作品現(xiàn)狀。無(wú)論國(guó)內(nèi)還是國(guó)外的立法，對(duì)于非法使用孤兒作品的行為多用一般侵權(quán)行為法來(lái)處理，而沒(méi)有專門條款進(jìn)行規(guī)范。但是孤兒作品非法使用具有自己的獨(dú)特性，不能籠統(tǒng)地利用侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行規(guī)制，只有按照孤兒作品侵權(quán)特點(diǎn)進(jìn)行特別規(guī)定，才能更好地防止孤兒作品被濫用，從而規(guī)范孤兒作品的利用。對(duì)于不盡勤勉尋找義務(wù)的使用人采取高額的賠償懲罰制度，對(duì)于惡意損害孤兒作品的行為采取賠償加道歉的懲罰等。
　　(二)其他建議
　　在國(guó)家版權(quán)局之下設(shè)立一個(gè)專門的公司化機(jī)構(gòu)來(lái)專門管理孤兒作品的利用。該機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)有：第一，建立一個(gè)孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)，搜集現(xiàn)有的孤兒作品，供使用者查詢其所使用的作品是否為孤兒作品，并及時(shí)更新，加入新的孤兒作品。第二，按照市場(chǎng)的一般水平規(guī)定一套合理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于需要使用孤兒作品的使用人收取合理的費(fèi)用。第三，將收取的費(fèi)用用于國(guó)債或是基金等風(fēng)險(xiǎn)較低的證券產(chǎn)品。賺取的收益一方面用于公司的日常開(kāi)銷，一方面用于支付可能出現(xiàn)的著作權(quán)人的使用費(fèi)。第四，設(shè)立專門訴訟機(jī)構(gòu)對(duì)非法利用孤兒作品的使用人進(jìn)行訴訟，代替孤兒作品著作權(quán)人維護(hù)孤兒作品的著作權(quán)，尋求賠償。
　　這種公司化的管理模式具有相當(dāng)優(yōu)勢(shì)及現(xiàn)實(shí)的可行性：
　　一、公司化的運(yùn)營(yíng)模式下，國(guó)家只需在公司的起步階段進(jìn)行大量的投資，在公司步入正軌之后，就可以通過(guò)投資而自理，不再需要國(guó)家的不斷補(bǔ)助，可為國(guó)家節(jié)省資金，這就優(yōu)于專門的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理。
　　二、公司運(yùn)營(yíng)成本低。例如，公司在起步階段建立數(shù)據(jù)庫(kù)的時(shí)候請(qǐng)數(shù)據(jù)庫(kù)相關(guān)公司或設(shè)計(jì)人員進(jìn)行建立，之后只需維修和補(bǔ)充，耗費(fèi)的人力將大大減少。再如，公司的大量職責(zé)都將通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)，需要的硬件設(shè)施也不多。而權(quán)利維護(hù)部門和投資部門也不需大量從業(yè)人員，只需在需要的時(shí)候聘請(qǐng)律師事務(wù)所和證券公司即可。
　　三、設(shè)計(jì)專門的孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)，改善了現(xiàn)有法律無(wú)法全面規(guī)范孤兒作品利用的現(xiàn)狀。
　　四、代替著作權(quán)人行使權(quán)利，使用人付費(fèi)后就可以使用，大大地促進(jìn)了資源的有效利用。
　　五、專業(yè)的團(tuán)隊(duì)對(duì)于非法使用孤兒作品的使用人進(jìn)行追究，改善了我國(guó)無(wú)人維護(hù)孤兒作品著作權(quán)的現(xiàn)狀。
　　結(jié)論
　　孤兒作品早已存在，隨著著作權(quán)法的發(fā)展和人們版權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，孤兒作品的合理利用問(wèn)題已引起國(guó)外學(xué)者的廣泛關(guān)注，各國(guó)紛紛采取措施進(jìn)行規(guī)范。對(duì)于擁有大量孤兒作品的我國(guó)，也應(yīng)當(dāng)盡快解決孤兒作品在我國(guó)的利用問(wèn)題。但是，目前我國(guó)孤兒作品的利用問(wèn)題并未引起應(yīng)有的重視?；诖耍疚耐ㄟ^(guò)對(duì)孤兒作品的介紹、產(chǎn)生原因的分析及其規(guī)范利用的必要性的闡述，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)有各國(guó)的利用模式對(duì)我國(guó)的利用制度建立提出了自己的建議，以供大家討論。
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　　(作者單位：中國(guó)政法大學(xué))
　　孤兒作品
　　孤兒作品指實(shí)際上已經(jīng)不會(huì)再出版，不太可能找到原版權(quán)持有人的作品。取自孤兒孤苦無(wú)依且乏人重視的概念。
　　孤兒作品及其造成的爭(zhēng)議，常對(duì)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)注者造成困擾。其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要是，“復(fù)制或發(fā)布孤兒作品”是否合理?不少孤兒作品在公司倒閉或其他混亂情況下，連版權(quán)擁有者也不知道自己是否擁有該物品的版權(quán)。在這情況下，“版權(quán)法還應(yīng)否保護(hù)這類物品”成為爭(zhēng)論。不少人認(rèn)為，這就是一個(gè)版權(quán)保護(hù)過(guò)強(qiáng)甚至多余的例子。
　　(易水