本刊記者 何流

一是國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的平衡，二是國(guó)家司法權(quán)力和公民訴訟權(quán)利的平衡，三是公檢法之間訴訟職權(quán)的有效平衡。時(shí)至今日，這三種矛盾依然是刑訴法修改難以解決的重點(diǎn)課題。

在2011年的最后幾天里，備受關(guān)注的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》第二次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。去年8月，全國(guó)人大常委會(huì)首次審議刑訴法修正案草案，之后向社會(huì)征求意見(jiàn)的一個(gè)月內(nèi)，共征集到80953條意見(jiàn)和建議。這些意見(jiàn)、建議被立法機(jī)關(guān)采納后形成了修正案草案二次審議稿。草案將在今年3月召開(kāi)的十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議上審議。

中國(guó)政法大學(xué)終身教授、新中國(guó)訴訟法學(xué)奠基人之一陳光中，上次刑事訴訟法修改時(shí)曾受全國(guó)人大常委會(huì)法工委委托起草草案，此次全程參與修正案草案的討論。他認(rèn)為，此次修法歷程之所以如此艱難，緣于有的權(quán)力部門在涉及權(quán)力受約束的條款上持反對(duì)態(tài)度，爭(zhēng)論不休，針?shù)h相對(duì)，立法部門很難拍板，所以在上一屆人大擱置了。

這是我國(guó)刑訴法時(shí)隔15年的第二次大修?，F(xiàn)行刑事訴訟法于1979年制定，1996年第一次修正。由于社會(huì)進(jìn)步和時(shí)代發(fā)展的需要，從2002年開(kāi)始，有關(guān)方面就已著手準(zhǔn)備刑訴法的第二次修訂，并在次年就將其列入立法規(guī)劃。如果刑訴法修正案在今年全國(guó)人民代表大會(huì)上獲得通過(guò)，那么，這一修正工作耗時(shí)將近10年。

醞釀10年的修改工程浩大，修正案草案第一稿有99條，擬將刑訴法從原來(lái)的225條增加到285條，主要涉及完善證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定、特別程序等七個(gè)方面。

其中，保障律師職業(yè)權(quán)利、遏制刑訊逼供、排除非法證據(jù)、解決證人出庭難、死刑復(fù)核等內(nèi)容受到社會(huì)廣泛關(guān)注。本刊特約中國(guó)政法大學(xué)刑事訴訟法教授、刑事司法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)主席洪道德，圍繞本次刑訊法修改的意義以及這些熱點(diǎn)話題作出深度剖析。

什么力量使刑訴法修改拖了10年

中國(guó)報(bào)道：本次刑訴法修改兩次進(jìn)入全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，歷時(shí)時(shí)間之長(zhǎng)，過(guò)程之艱難，讓人不禁產(chǎn)生疑問(wèn)，修改刑訴法為什么進(jìn)展如此緩慢？

洪道德：刑訴法1996年第一次修改后，很快就發(fā)現(xiàn)有很多不足，感覺(jué)有必要再次進(jìn)行修改，因此十屆人大就列入了立法規(guī)劃。但對(duì)于怎么修，意見(jiàn)過(guò)于分歧，矛盾比較尖銳，一直無(wú)法形成比較一致的意見(jiàn)，因而上一屆“計(jì)劃完成”卻沒(méi)有完成，于是延續(xù)到本屆人大。

如果刑訴法修改在本屆人大還不能通過(guò)，就相當(dāng)于兩屆人大都沒(méi)有兌現(xiàn)刑訴法修改這一立法計(jì)劃，客觀上就有點(diǎn)說(shuō)不過(guò)去了。10年來(lái)，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方方面面都在快速進(jìn)步，刑訴法修改的客觀需要越來(lái)越高。同時(shí)，民眾的權(quán)利保護(hù)意識(shí)逐漸覺(jué)醒和提高，而過(guò)去的法律在保障公民權(quán)利方面做得很不夠，進(jìn)一步凸顯出法律的滯后性。

中國(guó)報(bào)道：矛盾和分歧集中在哪些方面？

洪道德：我歸納為三個(gè)方面：一是國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的平衡，二是國(guó)家司法權(quán)力和公民訴訟權(quán)利的平衡，三是公檢法之間訴訟職權(quán)如何有效平衡。其實(shí)，時(shí)至今日，這三種矛盾依然是刑訴法修改難以解決的重點(diǎn)問(wèn)題，像律師權(quán)利保護(hù)、證人出庭、刑訊逼供等具體問(wèn)題無(wú)不反映這三組矛盾的平衡和相互制約。

因?yàn)樾淘V法修改牽一發(fā)而動(dòng)全身，它的每一個(gè)問(wèn)題都是相互關(guān)聯(lián)的，單獨(dú)修改某一處實(shí)際上是做不到的。立法部門一開(kāi)始也打算小改，只提交全國(guó)人大常委會(huì)修改通過(guò)，后來(lái)發(fā)現(xiàn)小改矛盾更多，根本做不到了。

刑訴法素有“小憲法”之稱，是落實(shí)公民憲法性權(quán)利的具體法律。

打擊犯罪與保障人權(quán)兩者如何平衡

刑訴法素有“小憲法”之稱，是落實(shí)公民憲法性權(quán)利的具體法律。在保護(hù)人權(quán)方面，刑訴法是憲法以下的最重要的法律之一。

有法律界人士提出了一個(gè)形象的說(shuō)法：刑訴法像一把雙刃劍，這邊鋒利一點(diǎn)就偏向保障人權(quán)，那邊鋒利一點(diǎn)就偏重于控制犯罪。如何保障兩者的平衡，是刑訴法的最大問(wèn)題。被業(yè)界譽(yù)為“中國(guó)刑辯第一人”的京都律師事務(wù)所律師田文昌從執(zhí)業(yè)角度評(píng)價(jià)本次刑訴法修改，“理念上的進(jìn)步與保障的缺失”并存。

中國(guó)報(bào)道：您如何評(píng)價(jià)本次刑訴法修改？

洪道德：有所進(jìn)步，但進(jìn)步有限。應(yīng)該說(shuō)，立法所能達(dá)到的高度離客觀需要還有些距離。我認(rèn)為，在保證訴訟參與人（不論是被告人、被害人，還是律師）的訴訟權(quán)利方面，本來(lái)可以做得更好些，但這次沒(méi)有達(dá)到這個(gè)目標(biāo)。

2005年4月13日，沉冤11年的佘祥林殺妻案在湖北省京山縣人民法院刑事審判庭開(kāi)庭重審，佘祥林被當(dāng)庭無(wú)罪釋放。

從立法機(jī)關(guān)到公檢法部門，都有一個(gè)共同思想：打擊犯罪是實(shí)的，保障人權(quán)是虛的。在他們的意識(shí)中，保護(hù)人民還是通過(guò)打擊犯罪來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但我認(rèn)為，刑訴法本身就具有保障人權(quán)的功能，這和打擊犯罪還不是一回事。我們希望通過(guò)訴訟活動(dòng)本身體現(xiàn)保障人權(quán)的作用。

表面上看，是立法機(jī)關(guān)屈從于公檢法的壓力。但是，刑訴法是國(guó)家的基本法律，不是由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)審核把關(guān)的，征求公檢法機(jī)關(guān)的意見(jiàn)是可以的，為什么最后要由公檢法最高級(jí)別負(fù)責(zé)人會(huì)議來(lái)拍板定調(diào)呢？公檢法是司法職權(quán)的所有者，從部門本位主義來(lái)說(shuō)，能不堅(jiān)持自己的特權(quán)嗎？這說(shuō)明我們的立法機(jī)關(guān)自己也是這個(gè)認(rèn)識(shí)，因此在司法職權(quán)和訴訟權(quán)利之間，總是傾向于司法職權(quán)。

中國(guó)報(bào)道：尊重和保障人權(quán)既然已經(jīng)寫(xiě)入了憲法，有學(xué)者認(rèn)為，作為刑訴法立法宗旨的第一章第一條，應(yīng)當(dāng)用“保障人權(quán)”替代“保護(hù)人民”，您怎么看？

洪道德：我也同意這個(gè)觀點(diǎn)。因?yàn)椤叭嗣瘛薄ⅰ肮瘛倍际钦涡愿拍?，二?jí)法再用“人民”就不夠規(guī)范?！叭嗣瘛笔莻€(gè)什么概念呢？不在“人民”范圍內(nèi)，刑訴法就不去保護(hù)他嗎？這樣會(huì)造成“法律面前人人平等”的要求無(wú)法實(shí)現(xiàn)。憲法已經(jīng)規(guī)定要保障人權(quán)，刑訴法就直接寫(xiě)入就可以了，不需要再調(diào)研討論了。

限定采取強(qiáng)制措施的例外情況

采取強(qiáng)制措施因涉及限制公民人身自由，及時(shí)通知家屬也是對(duì)犯罪嫌疑人合法權(quán)益保障的重要一環(huán)。所以草案一審稿分別對(duì)采取強(qiáng)制措施后通知家屬的例外規(guī)定作了限制，規(guī)定：指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕后，除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕的原因和執(zhí)行的處所，在指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕人的家屬。

征求意見(jiàn)過(guò)程中，有部門提出，有礙偵查不通知家屬的規(guī)定容易被濫用，成為偵查機(jī)關(guān)不通知家屬的借口，應(yīng)當(dāng)慎重規(guī)定。有的部門、地方、單位建議規(guī)定一律通知家屬，刪去不通知的除外規(guī)定，或刪去有礙偵查的情形，或規(guī)定不通知家屬的，應(yīng)經(jīng)省級(jí)或地市級(jí)以上偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

全國(guó)人大法律委員會(huì)對(duì)草案一審稿作出了修改：一是，增加規(guī)定：有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被監(jiān)視居住人、被拘留人的家屬。二是，規(guī)定在逮捕后，除無(wú)法通知的以外，應(yīng)當(dāng)一律通知家屬。

中國(guó)報(bào)道：這次對(duì)采取強(qiáng)制措施修改較多，對(duì)采取強(qiáng)制措施后通知家屬的例外情況，二審稿針對(duì)相關(guān)意見(jiàn)作出了一些修改，但好像并不徹底？

洪道德：這一條修改是有進(jìn)步的，但進(jìn)步不夠，只是輕度糾正。“無(wú)法通知”的規(guī)定是沒(méi)有邏輯的，法律就應(yīng)該規(guī)定“必須通知”，沒(méi)有例外。實(shí)際執(zhí)行中，執(zhí)法者如果缺乏執(zhí)行法律的客觀條件，也不會(huì)認(rèn)為是違法。

對(duì)追究辯護(hù)人偽證罪進(jìn)行程序限制

刑訴法修正案草案一審稿第42條規(guī)定：辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。

一些地方、單位建議刪去這一規(guī)定，避免少數(shù)偵查機(jī)關(guān)利用該規(guī)定報(bào)復(fù)律師。清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)建議將“辯護(hù)人或者其他任何人”改為“偵查人員、檢察人員、審判人員和辯護(hù)人”，以消除對(duì)律師的歧視色彩。

有網(wǎng)民建議規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)涉嫌犯罪的，由檢察院立案?jìng)刹榛蛘哂赊k理該案的偵查機(jī)關(guān)以外的其他機(jī)關(guān)辦理。全國(guó)人大法律委員會(huì)研究認(rèn)為，為保障辯護(hù)人依法履行職責(zé)，避免同一案件的偵查機(jī)關(guān)隨意對(duì)辯護(hù)人立案?jìng)刹楹筒扇?qiáng)制措施，對(duì)于辯護(hù)人涉嫌偽證罪的，規(guī)定由其他偵查機(jī)關(guān)辦理，草案二次審議稿中增加了這一規(guī)定。

我國(guó)刑法第306條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

中國(guó)報(bào)道：刑訴法第38條、修改后的第42條，是一種限制律師、懲罰律師的條款。陳光中教授認(rèn)為這次修改得不錯(cuò)，但也有律師從執(zhí)業(yè)角度，認(rèn)為這一條會(huì)被濫用，現(xiàn)實(shí)中也確有不少律師被抓，呼吁取消刑訴法第38條和刑法306條。您對(duì)此怎么看？

洪道德：我認(rèn)為，刑法306條的規(guī)定還是科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模瑔?wèn)題出在刑訴法沒(méi)有為《刑法》306條提供配套措施。

刑法306條講到追究律師偽證罪，那么，從程序上要解決由誰(shuí)來(lái)追究，什么時(shí)候追究？由其他偵查機(jī)關(guān)辦理，并在前一個(gè)訴訟結(jié)束后，再判斷律師是否存在偽證和妨害訴訟的行為。這兩點(diǎn)二審稿都明確了，是值得肯定的地方。

但還有一個(gè)問(wèn)題：刑訴法規(guī)定“辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供”，這與辯護(hù)律師的職責(zé)是沖突的。而且法律同時(shí)規(guī)定辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)被告人不受監(jiān)聽(tīng)，這與不允許串供也是自相矛盾的，如何認(rèn)定串供行為呢？

另外，“其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”，這個(gè)概念也是不確定的，這個(gè)筐隨時(shí)可以把律師裝進(jìn)去。二審稿做得不錯(cuò)，但還有需要進(jìn)一步明確的地方。

律師會(huì)見(jiàn)難是有權(quán)見(jiàn)但見(jiàn)不著

律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的權(quán)利是辯護(hù)制度的核心內(nèi)容之一。關(guān)于律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可的案件范圍，草案一審稿中規(guī)定：危害國(guó)家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。

全國(guó)律協(xié)建議刪去“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”。全國(guó)人大法律委員會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人說(shuō)，“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”范圍不夠明確，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限定。所以，草案二審稿中將“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”，修改為“特別重大賄賂犯罪案件”。

中國(guó)報(bào)道：2007年新律師法對(duì)于保障律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)的修訂實(shí)際已經(jīng)走到了刑訴法的前面，保障律師會(huì)見(jiàn)權(quán)實(shí)質(zhì)上是保護(hù)公民私權(quán)利的延伸，您認(rèn)為此次刑訴法在相關(guān)條款上的修訂做得怎么樣？

洪道德：我們看到，修訂后的刑訴法依然規(guī)定了律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可的范圍，說(shuō)明最高檢始終要求擁有這一特權(quán)。律師會(huì)見(jiàn)為什么要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)呢？而且是要經(jīng)過(guò)辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。從這里就可以看出，在立法者眼中，律師就是搗亂者，打擊犯罪依然擁有至高無(wú)上的特權(quán)，這不是立法機(jī)關(guān)應(yīng)有的公允態(tài)度。而且從“重大”到“特別重大”，現(xiàn)實(shí)中的區(qū)別也無(wú)法認(rèn)定。

中國(guó)報(bào)道：都說(shuō)律師有“三難”：會(huì)見(jiàn)難，閱卷難，調(diào)查難。這次刑訴法修訂加了一條，辯護(hù)律師要求會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，看守所安排會(huì)見(jiàn)最遲不超過(guò)48小時(shí)，這一條引起了很大爭(zhēng)議。

洪道德：對(duì)，如果這條法律通過(guò)，可以預(yù)見(jiàn)將來(lái)在現(xiàn)實(shí)中，所有的看守所都會(huì)對(duì)律師說(shuō)，48小時(shí)后再來(lái)見(jiàn)吧，會(huì)給外地律師帶來(lái)很大的麻煩。這一條是畫(huà)蛇添足。

為什么全國(guó)大量存在刁難律師、阻撓會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的情況？會(huì)見(jiàn)難不表現(xiàn)在無(wú)權(quán)會(huì)見(jiàn)上，而是表現(xiàn)在有權(quán)會(huì)見(jiàn)但見(jiàn)不著。因此，刑訴法不需要在給律師會(huì)見(jiàn)權(quán)角度上做文章了，應(yīng)該重點(diǎn)解決有權(quán)會(huì)見(jiàn)但見(jiàn)不著的問(wèn)題。

保障律師辯護(hù)權(quán)尚有差距

刑事辯護(hù)是律師業(yè)界最有價(jià)值的業(yè)務(wù)，但近年來(lái)，我國(guó)刑辯率不斷下滑。田文昌從律師的角度，認(rèn)為本次刑訴法修改在保障辯護(hù)權(quán)方面體現(xiàn)得很不充分。雖然草案提出了很多突破性的理念，但由于沒(méi)有提出針對(duì)性強(qiáng)的理論性條款，導(dǎo)致理念與實(shí)踐尚存很大差距。

中國(guó)報(bào)道：有媒體報(bào)道目前的刑辯率不超過(guò)20%，很多人希望通過(guò)此次修法能讓律師回到刑辯隊(duì)伍當(dāng)中來(lái)，您認(rèn)為能達(dá)到這個(gè)目的嗎？

洪道德：這次對(duì)于律師辯護(hù)權(quán)的改革力度，我認(rèn)為不大。以2007年修改的律師法為參照物，有些地方甚至還有倒退。

律師的辯護(hù)權(quán)得不到保障和落實(shí)，就意味著律師無(wú)法給被告人提供有效的辯護(hù)，給社會(huì)的感覺(jué)就是律師的辯護(hù)不起作用，那么被告人就沒(méi)有請(qǐng)律師的積極性。反過(guò)來(lái)，律師在有很多業(yè)務(wù)可以開(kāi)展的情況下，刑訴就會(huì)被他放在次要地位，雖然錢不少，但會(huì)承擔(dān)甚至是牢獄的風(fēng)險(xiǎn)。