文◎虞臣肖

利用他人錯誤行為取得財物的刑法分析

文◎虞臣肖*

一、基本案情

2011年7月5日，李某將自己的一只A牌手表以500元人民幣的價格典當給當鋪。同年8月23日，李某前往當鋪將其手表贖回。由于事情較多，店員錯將他人典當?shù)囊恢籅牌名貴手表取出并打算交給李某。李某見狀并未提醒，并佯裝說道：“快點給我，我還有事情要辦?！钡陠T遂將B牌手表交給李某，李某取過表后隨即離開。次日，李某將該表以人民幣3萬元的價格賣給他人。經(jīng)鑒定，B牌手表價值人民幣5萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，李某明知B牌手表并非是自己的手表，且價值遠高于自己的手表，故意隱瞞真相，致使店員錯將該表當成其典當?shù)牧畠r手表并交付，符合詐騙罪以非法占有為目的，隱瞞真相，騙取數(shù)額較大公私財物的構(gòu)成要件，因此構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見認為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是，B牌手表是他人典當?shù)疆斾佒斘铮咧g是一種代為保管的關(guān)系，該手表屬于代為保管之物。李某將B牌手表占有的行為屬于將代為保管的他人財物非法占有已有，數(shù)額較大，應(yīng)當構(gòu)成侵占罪。

第三種意見認為，李某的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當屬于民事上的不當?shù)美＠碛墒?，李某在取得B牌手表中并未實施欺詐行為，之所以取得該手表是由于店員本人的疏忽造成的，屬于沒有法律依據(jù)而取得他人財物，構(gòu)成不當?shù)美?，不?yīng)承擔刑事責任。

三、評析意見

梳理上述意見，本案的焦點在于李某是否實施欺詐行為，對他人的錯誤行為是否負有刑法上的告知義務(wù)。我們認為，李某行為屬于以不作為的方式隱瞞真相，非法占有數(shù)額較大的公私財物，其行為構(gòu)成詐騙罪。

（一）侵占罪的構(gòu)成要件

根據(jù)我國《刑法》第270條之規(guī)定，侵占罪的對象限于代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物。根據(jù)罪刑法定的原則，除此三類對象外均不能成立侵占罪。不過按照德日刑法理論和當前大陸很多學(xué)者的觀點，遺失物、漂流物等脫離占有的他人之物，也屬于侵占罪的對象，刑法之所以沒有規(guī)定，是由于立法時語言不夠嚴謹造成的，因此對侵占罪的對象應(yīng)作擴張解釋，包含脫離占有的他人之物。

在本案中，B牌手表是他人典當至當鋪之物，屬于當鋪代他人保管之物，第二種觀點據(jù)此認為該手表屬于侵占罪規(guī)定的對象，李某的行為構(gòu)成侵占罪。本案中B牌手表并非他人交給李某保管之物，而是處于當鋪的保管之中。李某并非該手表的保管人，對李某而言，該手表并非代為保管之物，只是由于店員錯將該手表交給李某，李某才得以占有該手表。此外，李某取得B牌手表時該表尚未脫離店員的占有，顯然不是遺失物，因此該手表不屬于刑法規(guī)定的侵占罪對象。

在司法實踐中，區(qū)別侵占罪與詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪等取財型犯罪的一個重要標志就是財物的占有狀態(tài)，即是否發(fā)生財物占有的轉(zhuǎn)移，前者不發(fā)生財物占有的轉(zhuǎn)移，后者發(fā)生財物占有的轉(zhuǎn)移。本案中，李某并未自始占有B牌手表，而是從店員處取得，財物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，因此不能成立侵占罪。當然，如果本案中李某本來是租賃A牌手表，而店員錯將名貴的B牌手表租賃給李某，此時B牌手表處于李某占有之下，李某若拒不歸還，則可能成立侵占罪。

（二）李某對店員的錯誤行為是否具有告知義務(wù)

本案中，李某的行為是否成立不作為的詐騙罪，關(guān)鍵是看李某在本案交易中是否具有相應(yīng)義務(wù)，因為不作為犯罪以義務(wù)的存在為前提。首先需要分析的是李某對店員的錯誤行為是否具有告知義務(wù)。

我們可以來看一個較為典型的相似案例：顧客去超市消費，結(jié)算時收銀員多找了零錢，顧客收錢后離開。按照大陸傳統(tǒng)的法理及司法實踐，這種顧客由于收銀員多找零錢獲利的行為屬于典型的不當?shù)美?，一般不會?gòu)成犯罪。而在日本刑法理論中，多找零錢的行為根據(jù)情況不同分為兩種，一種是當場甚至是取得前發(fā)現(xiàn)，還有一種是事后發(fā)現(xiàn)。如果事后顧客發(fā)現(xiàn)收銀員多付了零錢，顯然顧客在行為時并不知道自己多拿了錢，也不可能履行告知義務(wù)，其本身處于消極被動的地位，這種情況下顧客僅在民事上具有返還的義務(wù)，其性質(zhì)為不當?shù)美?，其行為不認為是犯罪。但是如果顧客是當場發(fā)現(xiàn)，甚至在取得之前就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的，此時顧客負有告知義務(wù)，不履行告知義務(wù)在日本的法理及判例中被視為不作為的詐騙。

我國法學(xué)界學(xué)者對該問題研究不多，有論著的學(xué)者意見與日本主流觀點也不相同。周光權(quán)教授就認為，在找零詐騙中，只要顧客從始至終未實施進一步欺詐的積極行為，僅僅是保持沉默并受領(lǐng)財物，則其不履行告知義務(wù)不會構(gòu)成詐騙罪，這屬于民事上的問題。如果顧客通過積極行為肯定和強化了收銀員的錯誤認識從而非法占有財物，才構(gòu)成不作為的詐騙。也就是說，單純受領(lǐng)財物的消極行為不會構(gòu)成詐騙，只有以積極的明示或者暗示行為進一步欺詐才成立詐騙罪。按照周光權(quán)教授的觀點，顧客即便當場發(fā)現(xiàn)了錯誤且沒有告知對方，只要他僅是單純受領(lǐng)，而沒有實施進一步欺詐的積極行為，不會構(gòu)成詐騙罪。在這種情況下，收銀員的錯誤認識并不是由于顧客實施欺詐行為產(chǎn)生的，而是在顧客行為之前產(chǎn)生的，二者之間不存在刑法上的因果關(guān)系，因此顧客對他人的錯誤行為沒有刑法上的告知義務(wù)。

有觀點認為，本案的情況與找零詐騙不同，雙方交易的是貴重物品，交易的完成需要雙方確認，李某的確認對店員的最終決定具有重大影響，因此李某負有告知義務(wù)。李某明知店員取錯手表卻沒有履行告知義務(wù)肯定了店員的錯誤認識，二者之間存在刑法上的因果關(guān)系。我們認為，這種說法在法律上沒有依據(jù)，在商業(yè)交易中也不存在這種習(xí)慣。按照通說，不作為犯罪的義務(wù)來源有四類：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)及先行為引起的義務(wù)。本案中，我們認為李某的告知義務(wù)并非上述四類義務(wù)，商業(yè)交易中也不存在告知錯誤的交易習(xí)慣，因此李某不存在告知義務(wù)，李某故意不告知店員取表錯誤不是詐騙罪構(gòu)成要件中的隱瞞真相。

（三）李某肯定和強化店員錯誤認識行為的定性

本案中店員錯將B牌手表交給李某時，李某并沒有保持沉默，而是通過語言肯定了店員的錯誤認識，使得店員不能及時糾正自己的錯誤行為，從而非法占有該手表。應(yīng)當說，雖然店員的錯誤行為并不是因為李某的行為而產(chǎn)生，但是李某以其語言和行為強化了店員的錯誤認識，其言行和店員的錯誤認識由此產(chǎn)生了刑法上的因果關(guān)系，導(dǎo)致店員錯誤處分了該手表，李某此時的行為屬于為進一步欺詐所實施的積極行為。

在貴重物品交易中，對方的確認會影響到行為人的最終決定。店員在將手表取出尚未交付給李某時，是存在糾正錯誤的可能的，但是李某的催促語言其實質(zhì)是暗示店員該表就是李某典當?shù)氖直?，肯定和強化了店員的錯誤認識，導(dǎo)致其將手表錯誤地交付給李某。此時，李某的言行屬于為進一步欺詐實施的積極行為，因此李某構(gòu)成了不作為的詐騙罪。雖然李某在交易中可以保持沉默，對店員的錯誤行為沒有告知義務(wù)，但是李某存在不通過明示或暗示行為誤導(dǎo)店員的義務(wù)。因為店員的錯誤認識雖產(chǎn)生在李某的行為之前，但是存在自行糾正的可能性，李某以其積極行為誤導(dǎo)店員，肯定和強化了其錯誤認識，使得店員糾正錯誤行為的可能性消失，因此要承擔相應(yīng)的刑事責任。

（四）結(jié)論

李某在本案中雖然不存在告知他人錯誤行為的義務(wù)，但卻有不誤導(dǎo)他人的義務(wù)。李某通過暗示性的語言肯定和強化了店員的錯誤認識，以隱瞞真相的手段使店員錯誤地將名貴手表交付給李某。李某在交易中為進一步欺詐實施的積極行為對店員最終作出錯誤的處分決定具有刑法上的因果關(guān)系，因此我們認為本案李某構(gòu)成不作為的詐騙罪。

*浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院［325003］