文◎葉小舟

主題：合同詐騙罪與詐騙罪、
非法經(jīng)營罪之關(guān)系

文◎葉小舟*

案名：羅某某、祝某合同詐騙案

一、基本案情

2009年7月，被告人羅某某與祝某經(jīng)商議后成立了某軟件開發(fā)公司并組織人員通過違法開展股票業(yè)務的方式騙取股民資金。在組織人員實施詐騙過程中，羅某某與祝某等人在公司不具有開發(fā)軟件的能力、設(shè)備和專業(yè)的技術(shù)人員的情況下，以4萬元的價格，在外購買到所謂的炒股軟件，欺騙客戶說是其本公司自己研發(fā)的炒股軟件。另外，羅某某、祝某在互聯(lián)網(wǎng)上制作了該公司網(wǎng)站，并將虛假的資料、圖片、信息放進公司的網(wǎng)站中，進行虛假宣傳，欺騙股民。羅某某還制作了注冊資金為500萬元的虛假工商營業(yè)執(zhí)照，祝某印制了欺騙客戶所用的“話術(shù)單”，由公司業(yè)務員（包括公司業(yè)務部主任及升級手）按照祝某所教授的“騙術(shù)”向客戶（股民）打電話，虛假宣稱該公司注冊資本為500萬元，有專業(yè)的技術(shù)人才和股票分析師，公司在股票業(yè)有很好的業(yè)績等，誘騙客戶與公司簽訂合同，以2000至6000余元不等的價格購買該公司軟件，客戶被說服后便通過匯款的方式向被告人黃某所開設(shè)的個人賬戶匯款，后通過傳真的方式與公司簽訂《軟件定制單》或《軟件銷售合同》。之后，為達到騙取客戶更多錢財?shù)哪康?，該公司升級手按照事先的安排，通過一人飾演多種角色，冒充公司領(lǐng)導、高層人員或證券、股票行業(yè)知名人士等方式，進一步虛假宣傳公司實力雄厚、有證券、股票專業(yè)人才和內(nèi)幕信息，欺騙客戶進行升級，簽訂合同購買價格更高的股票“軟件”。上述嫌疑人以公司名義騙取北京市、山西省、福建省等30余省份的230名股民簽訂合同，騙得人民幣共計293.3萬余元。

二、訴訟經(jīng)過

四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為：被告羅某某、祝某等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營股票信息服務，騙取他人財物。同時，上述等人在非法經(jīng)營過程中，客觀上采取了夸大公司注冊資金及實力、隱瞞公司沒有有資質(zhì)的股票業(yè)從業(yè)人員的事實等手段，誘騙被害人簽訂合同支付價款，從而達到非法占有被害人財物的目的，數(shù)額巨大或特別巨大，其行為同時符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，依法應以其中較重的犯罪即合同詐騙罪定罪處罰。2011年8月12日，成都市龍泉驛區(qū)人民法院作出如下判決：被告人羅某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑11年，并處罰金人民幣10萬元；被告人祝某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣10萬元。本案其他人涉案人員黃某、劉某某等9人以合同詐騙罪共犯論處，并依其罪行輕重分別被判處有期徒刑3年至1年零5個月不等，并處罰金人民幣5萬至5千元不等。

三、裁判理由之法理評析

對于該案，成都市龍泉驛區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第224條之規(guī)定，認為羅某某、祝某等人在非法經(jīng)營過程中以非法占有為目的，采取了夸大公司注冊資金及實力、隱瞞公司沒有有資質(zhì)的股票業(yè)從業(yè)人員的事實等欺騙手段，誘騙被害人簽訂合同支付價款。詐騙行為利用了合同交易的形式，且其發(fā)生在簽訂、履行“合同”過程中，騙取被害人財物數(shù)額巨大或特別巨大，其行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。

筆者認為，法院的裁判是正確的。具體分析如下：

（一）本案不宜認定為詐騙罪

1.詐騙罪與合同詐騙罪犯罪客體的區(qū)分。根據(jù)《刑法》第266條與第224條規(guī)定之比對可見，合同詐騙罪相對于詐騙罪而言，是詐騙罪的一種特殊形態(tài)，二者在理論上是法條競合的關(guān)系，因此在犯罪構(gòu)成上有許多相似之處，但詐騙罪和合同詐騙罪仍是有區(qū)別的，其中最根本、最直接的即是犯罪客體的不同。詐騙罪侵犯的客體是單一客體，即國家、集體、個人合法的財產(chǎn)所有權(quán)［1］，這一點沒有爭議。合同詐騙罪侵犯的客體是復雜客體，具體內(nèi)容還存在爭論，主要有以下幾種觀點：第一，侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序和公私財物所有權(quán)［2］；第二，侵犯的客體是合同管理秩序和公私財物所有權(quán)［3］；第三，侵犯的客體是國家對合同的管理制度、誠實信用的市場經(jīng)濟秩序和合同當事人的財產(chǎn)所有權(quán)［4］；第四，侵犯的客體是財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系和市場交易秩序，其中主要客體是市場交易秩序［5］。這四種觀點對公私財產(chǎn)所有權(quán)這一次要客體均的界定上基本一致，但對主要客體的界定則明顯不同。筆者同意第四種觀點。第一種觀點將主要客體等同于了破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪這一類罪的同類客體，范圍過于寬泛和籠統(tǒng)。第二種觀點中“合同管理秩序”的表述已不適應合同法修訂后的狀況。第三種觀點將侵犯客體界定為“制度”這一靜態(tài)概念是欠妥的，應當界定為“秩序”這一動態(tài)概念更為恰當。第四種觀點則準確的認定了犯罪的客體。合同是市場主體進行市場交易的重要手段，市場主體在簽訂、履行合同時應當遵循自愿、平等和誠實信用的原則，以保障市場交易的順利進行。由此可見，合同詐騙罪侵犯的主要客體應當是市場經(jīng)濟秩序的一個重要部分，即市場交易秩序。

2.準確界定合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與詐騙罪都是采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段使對方當事人上當受騙、“自愿”交出財物。二者的不同之處就在于，合同詐騙罪是利用合同，即以簽訂合同、履行合同或者不完全履行合同為手段騙取財物，而詐騙罪則是采取任何手段（金融詐騙犯罪和合同詐騙罪列舉的方式除外）騙取財物?？梢?，是否利用合同進行詐騙是區(qū)分二者的另一個關(guān)鍵點。筆者認為，并非所有涉及到合同的詐騙行為都應當適用特別法優(yōu)于普通法的原則一概以合同詐騙罪論，而應當在準確界定“合同”的基礎(chǔ)上，視具體案情而定。

從刑法的編排體例上看，合同詐騙罪被放置在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，是用來懲治破壞市場秩序的行為，因此，該犯罪行為必定發(fā)生在市場經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，并危及市場秩序。由此可見，合同詐騙罪的“合同”必須存在于市場經(jīng)濟活動中，它的簽訂與履行都必須受市場秩序的制約。［6］國家合同、行政合同、贈與合同、調(diào)整身份關(guān)系的民事合同等顯然都不屬于合同詐騙罪中“合同”的范疇，只有具有規(guī)范市場秩序功能，體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，并能夠為行為人帶來財產(chǎn)或可期待性財產(chǎn)利益的合同，才屬于本文論述的合同詐騙罪中的“合同”。

3.對“簽訂、履行合同”的理解。我國刑法對合同詐騙罪的行為方式有較為明確的規(guī)定，大體可以歸結(jié)為利用合同作為虛構(gòu)事實或隱瞞真相的媒介，在簽訂和履行合同的過程中達到非法占有的目的。這里強調(diào)利用合同必須是在合同的簽訂、履行過程中，而不能是在其前或者其后，也就是說，是從合同一方當事人發(fā)出訂立合同的要約直至雙方當事人全面完成合同約定的過程。由此可見，在合同詐騙罪中，合同簽訂、履行的過程，實際上就是行為人實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的過程。

綜上，結(jié)合本文案例的具體情節(jié)，可以得出以下結(jié)論：第一，羅某某、祝某等人成立的軟件公司以能夠提供上漲股票信息為噱頭，誘騙客戶購買炒股軟件或購買所謂的升級軟件，并與客戶簽訂了“軟件定制單”或“軟件銷售合同”，由公司出賣炒股軟件，客戶支付相應價款。至此，雙方建立契約關(guān)系并履行完成。這里，公司轉(zhuǎn)移炒股軟件的所有權(quán)于客戶，而客戶支付價款的行為，符合《合同法》第130條之規(guī)定，因此，本案中的“軟件定制單”和“軟件銷售合同”是典型的商品買賣合同，屬于合同詐騙罪中的“合同”界定范圍內(nèi)。第二，羅某某、祝某等人在沒有獲得證監(jiān)會的許可，其本身也沒有專業(yè)的股票分析團隊和具有相應資質(zhì)的證券分析師的情況下，成立軟件開發(fā)公司，虛構(gòu)公司有專門的炒股老師帶客服炒股、會定期不定期的發(fā)布最新的上漲股票等信息招攬客戶，騙取客戶購買炒股軟件并簽訂銷售合同，但卻不能履行合同中約定的為客戶提供股票咨詢指導意見等義務?？梢姡景钢泻炗?、履行合同的過程，至始至終存在著虛構(gòu)事實、隱瞞真相和實際履約不能。第三，本案造成了數(shù)百名被害人290余萬元的經(jīng)濟損失，同時，也造成了惡劣的社會影響，侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)和市場交易秩序，符合合同詐騙罪關(guān)于犯罪客體的要求。由此，被告人的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。按照特別法優(yōu)于普通法的適用原則，本案不宜認定為詐騙罪，而應以合同詐騙罪處理。

（二）本案不應認定為非法經(jīng)營罪

1.本案符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。［7］《刑法》第225條第3款明確規(guī)定“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第3條第1款明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務，必須依照本辦法的規(guī)定，取得中國證監(jiān)會的業(yè)務許可?！钡?2條明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務的人員，必須取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格并加入一家有從業(yè)資格的證券、期貨投資咨詢機構(gòu)后，方可從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務。任何人未取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的，或者取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格，但是未在證券、期貨投資咨詢機構(gòu)工作的，不得從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務?！北景钢?，羅某某、祝某等人成立軟件開發(fā)公司，該公司在未取得證監(jiān)會的業(yè)務許可，公司所有員工也都沒有證券投資咨詢從業(yè)資格的情況下，銷售炒股軟件并承諾提供股票交易指導，屬于從事國家法律法規(guī)規(guī)定不能從事的證券業(yè)務，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

2.本案被告人的行為屬于想象競合犯，應以合同詐騙罪從一重論處。想象競合犯，是指行為人實施一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，其基本特征是：其一，行為人實施了一個行為。所謂“一個行為”，是以法定犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件為判斷標準，而不僅僅是基于自然的觀察或者社會的一般觀念認為是一個行為。［8］其二，一個行為觸犯了數(shù)個罪名。即一個行為同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，這往往是因為該行為具有多重屬性或造成多種結(jié)果。［9］本案中，被告人成立軟件公司、銷售炒股軟件、提供所謂的股票交易指導的行為，屬于犯罪構(gòu)成客觀要件的“一個行為”，并且，依照筆者前述分析，該行為同時觸犯了合同詐騙罪和非法經(jīng)營罪兩個罪名，符合想象競合犯的特征，是實質(zhì)的一罪，應當按行為所觸犯的罪名中的重罪定罪處罰。從本案的犯罪金額看，合同詐騙罪較之非法經(jīng)營罪更重，因此，本案不應認定為非法經(jīng)營罪，而是應以合同詐騙罪論處。

3.本案被告人的行為不宜理解為吸收犯。吸收犯，是指事實上存在數(shù)個不同的行為，由于法律規(guī)范上數(shù)個行為之間存在緊密的聯(lián)系，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪形態(tài)。其基本特征是：其一，具有數(shù)個獨立的犯罪行為。其二，數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系。［10］如重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為等。雖然吸收犯與想象競合犯在處理結(jié)果上都是從一重罪論處，但二者還是有本質(zhì)的差別：想象競合犯只存在一個犯罪事實，是實質(zhì)上的一罪，而吸收犯則存在兩個犯罪事實，是實質(zhì)上的數(shù)罪、處斷上的一罪。本案中，乍一看被告人似乎實施了成立公司、銷售軟件、提供證券投資現(xiàn)咨詢指導等多個行為，但這一系列行為絕不能分裂開來看，而應當作為一個整體性的連續(xù)行為來看待，否則割裂任何一個部分行為其犯罪都不可能構(gòu)成。同時，這幾個行為之間也不存在吸收關(guān)系，而是相輔相成、相互依托而得以實現(xiàn)最終犯罪目的的。因此，將本案被告人的行為理解為想象競合犯更為適宜。

注釋：

［1］趙秉志主編：《詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第282頁。

［2］嚴軍興、肖勝喜：《新刑法釋義》，中共中央黨校出版社1997年版，第268頁。

［3］李少平主編：《擾亂市場秩序犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第131頁。

［4］高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下），中國人民大學出版社1998年版，第668頁。

［5］黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第124頁。

［6］陳立：《經(jīng)濟犯罪理論與實務》，廈門大學出版社2006年版，第167頁。

［7］倪澤仁主編：《經(jīng)濟犯罪刑法適用指導》，中國檢察出版社2007年版，第374頁。

［8］曲新久主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第182頁。

［9］同注［8］，第183頁。

［10］同注［8］，第189頁。

*四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院［610100］