文◎李 黎趙銘昕

喝醉后與他人一起盜走自己摩托車的行為是否入罪

文◎李 黎*趙銘昕*

一、基本案情

王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯(cuò)至深夜方散，王某大醉，送同事小張出門。同事小張發(fā)現(xiàn)自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時(shí)王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車撬開，小張將此車騎走。第二天王某弟弟發(fā)現(xiàn)王某的摩托車丟失，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，經(jīng)查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走。王某和小張是否構(gòu)成盜竊罪？

二、爭議問題

在本案中，小張構(gòu)成盜竊罪基本上是沒有異議的，因?yàn)樗瑫r(shí)符合客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件，在盜竊故意的支配下實(shí)施了盜竊行為，并產(chǎn)生了盜竊結(jié)果，即將摩托車盜走，所以小張構(gòu)成盜竊罪的既遂。問題的焦點(diǎn)在于王某在喝醉的狀況下與小張一起將自己的摩托車盜走是否構(gòu)成犯罪，如果構(gòu)成犯罪，到底是成立犯罪既遂還是犯罪未遂。

三、評析意見

（一）結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值

對于行為現(xiàn)實(shí)引起的對法益的侵害或者威脅 （危險(xiǎn)）所作的否定評價(jià)，稱為結(jié)果無價(jià)值；對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價(jià)，稱為行為無價(jià)值。行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值并不只是分別說行為、結(jié)果沒有什么價(jià)值或者價(jià)值中立，而是分別說行為、結(jié)果是惡的。行為無價(jià)值即行為“惡”，結(jié)果無價(jià)值即結(jié)果“惡”。違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡，便成為行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值爭論的焦點(diǎn)問題。［1］此外，需要說明的是，現(xiàn)在的結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的對立，皆是建立在遵循客觀主義犯罪論大前提下的。

1.結(jié)果無價(jià)值論

所謂結(jié)果無價(jià)值論，是以法益侵害說即認(rèn)為違法性的本質(zhì)在于侵害或者威脅法益的觀念為基礎(chǔ)，以“結(jié)果”為中心，考慮違法性問題的理論。這種見解的思考方式是：首先考慮行為對被害人造成了什么樣的危害結(jié)果，然后由此出發(fā)，追溯該結(jié)果是由誰的、什么樣的行為所引起的，由此來判斷行為是否具有社會(huì)危害性。

結(jié)果無價(jià)值論的根據(jù)是：第一，刑法的根本目的在于保護(hù)法律所保護(hù)的利益即法益；第二，從刑法謙抑的原則出發(fā)，可以只把在客觀上侵害或者威脅法益的行為認(rèn)定為違法；第三，在價(jià)值多元化的現(xiàn)代社會(huì)，將是否違反某種社會(huì)倫理規(guī)范作為判斷行為是否違法的基準(zhǔn)，會(huì)混淆刑法和倫理道德調(diào)整范圍，有悖于罪刑法定原則；第四，行為人的主觀對法益侵害沒有影響，將主觀考慮作為“責(zé)任”問題，能夠?qū)⑦`法性判斷和責(zé)任判斷區(qū)分開來，明確其分工具有合理性。［21

2.行為無價(jià)值論

所謂行為無價(jià)值論，是以規(guī)范違反說即認(rèn)為違法性的本質(zhì)在于違反法秩序的觀念為基礎(chǔ),以“行為”為中心，考慮違法性問題的見解。這種見解的思考方式是：首先考慮行為人出于什么樣的意圖、實(shí)施了什么樣的行為，然后再考慮該行為引起了什么樣的結(jié)果，也就是按照時(shí)間的發(fā)展順序來考察行為的進(jìn)程。因此，行為無價(jià)值就是 “因?yàn)樵撔袨檫`反了社會(huì)一般人的觀念即倫理規(guī)范，因而被評價(jià)為無價(jià)值”。［3］

行為無價(jià)值論的缺陷為：第一，行為無價(jià)值論認(rèn)為刑法的目的與作用在于保護(hù)社會(huì)倫理的行為價(jià)值，但是，刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會(huì)倫理的適當(dāng)手段。刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險(xiǎn)時(shí)才予以適用；第二，行為無價(jià)值論一般認(rèn)為，缺乏社會(huì)的相當(dāng)性是違法性的本質(zhì)，但社會(huì)相當(dāng)性的概念并不明確，難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的個(gè)別化、明確化，因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞；第三，行為無價(jià)值論導(dǎo)致結(jié)果成為違法要素之外的東西，甚至成為客觀的處罰條件，這是不能被人接受的；第四，行為無價(jià)值論將故意理解為一般違法要素，這容易導(dǎo)致違法的主觀化乃至道德化，與客觀的違法性相矛盾。［4］

3.二元論

二元論主張由結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值共同決定違法性。日本學(xué)者大塚仁指出：“不可能無視結(jié)果無價(jià)值來討論刑法中的違法性，行為無價(jià)值以結(jié)果無價(jià)值為前提，同時(shí)使作為結(jié)果無價(jià)值的事態(tài)的刑法上的意義更為明確，故應(yīng)將二者并合起來考慮?！保?］這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為，將法益的侵害、威脅理解為犯罪的本質(zhì)，本身具有妥當(dāng)性；另一方面又認(rèn)為，單純根據(jù)結(jié)果去評價(jià)違法性是不全面的，還要考慮引起結(jié)果的手段、方法等。

二元論的主張者，雖然聲稱將結(jié)果無價(jià)值作為違法性判斷的基礎(chǔ)，同時(shí)考慮行為無價(jià)值，但調(diào)和的結(jié)局實(shí)質(zhì)上是行為無價(jià)值論。

另外，按照二元論者的主張，認(rèn)定行為的違法性時(shí)必須同時(shí)考慮結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值，那么二元論所認(rèn)定的違法性的范圍應(yīng)當(dāng)更窄于結(jié)果無價(jià)值論。但是，二元論者還認(rèn)為存在僅僅根據(jù)行為無價(jià)值就能確定違法性的場合。這樣，二元論者所認(rèn)定的違法性的范圍反而比結(jié)果無價(jià)值論者所認(rèn)定的范圍要寬。這也說明了二元論在邏輯體系上的不一致。

（二）關(guān)于未遂犯的理論

1.關(guān)于未遂犯的處罰依據(jù)

結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為未遂犯的處罰依據(jù)在于侵害法益的客觀現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“之所以處罰未遂犯，是因?yàn)槠湫袨榫哂邪l(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)性。這種危險(xiǎn)性不是行為人的性格的（主觀）危險(xiǎn)性，而是行為所具有的侵害法益的客觀危險(xiǎn)性?！保?］這意味著未遂犯處罰的是作為客觀結(jié)果的法益侵害的危險(xiǎn)，即具體的危險(xiǎn)，并且在判斷危險(xiǎn)時(shí)，必須將故意、行為人計(jì)劃等主觀因素排除。

行為無價(jià)值論對于未遂犯的處罰依據(jù)的觀點(diǎn)有主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為處罰的依據(jù)在于實(shí)行行為所表露的 “行為人的實(shí)現(xiàn)犯罪的意思或性格危險(xiǎn)的外部表現(xiàn)”。［7］客觀說在規(guī)范違反的基礎(chǔ)上將法益侵害也納入考慮的范圍，既重視行為反映出的實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，也考慮行為的客觀意義。但是無論是主觀說還是客觀說，都將犯罪意思、計(jì)劃、性格等主觀因素納入考慮的范疇，這符合行為無價(jià)值論的一貫立場。

2.未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別

為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，同時(shí)保障行為人的人權(quán)，必須貫徹客觀的未遂論。張明楷老師主張，只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。

（三）案例分析

綜上，筆者支持以結(jié)果無價(jià)值論作為違法性判斷的依據(jù)，違法性的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。根據(jù)上述理論分析，我們可以逐一得出以下觀點(diǎn)：

1.根據(jù)行為無價(jià)值論得出的結(jié)論

具體分析本案例，如果觀察行為本身，王某的行為形式上已經(jīng)構(gòu)成盜竊的實(shí)行行為；實(shí)質(zhì)上，在社會(huì)一般人看來，也違反了禁止盜竊的法秩序或倫理規(guī)范。而且，王某行為背后的盜竊目的、故意等實(shí)現(xiàn)犯罪、違反規(guī)范的意思也表露無疑，雖然王某當(dāng)時(shí)大醉，但是喝醉并不是違法阻卻事由，故以行為無價(jià)值論為基礎(chǔ)得出王某構(gòu)成盜竊罪并無異議。爭議的問題在于王某的行為是盜竊既遂還是未遂。

徹底的行為無價(jià)值論認(rèn)為行為是判斷違法性的唯一依據(jù)，而將結(jié)果作為違法性之外的東西加以排除。本案中，王某的行為違反了社會(huì)規(guī)范，與張某一起偷走了摩托車，實(shí)現(xiàn)了犯罪目的和計(jì)劃，因此構(gòu)成盜竊既遂。

2.對上述結(jié)論的否定

徹底的行為無價(jià)值論認(rèn)為成立犯罪既遂的觀點(diǎn)在實(shí)踐中是非常危險(xiǎn)的。首先，因?yàn)槠鋵⒔Y(jié)果從構(gòu)成要件要素中刪除，這將不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大既遂的使用范圍。比如在故意殺人罪中，即使行為人沒有殺死任何人，也可能成立故意殺人罪既遂。其次，如果沒有造成結(jié)果也構(gòu)成既遂，那么將難以區(qū)分造成結(jié)果的犯罪與沒有造成結(jié)果的犯罪，這顯然會(huì)導(dǎo)致罪行不均衡。再次，這種觀點(diǎn)將刑法上的既遂簡單等同于行為人計(jì)劃、目的的實(shí)現(xiàn)。刑法的目的是保護(hù)法益，因此只有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，才可以成立犯罪既遂。雖然許多情況下行為人計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)與法益侵害具有一致性，但并非完全吻合。行為人的計(jì)劃、目的是具體的、多樣化的，而刑法上的法益侵害的結(jié)果是抽象的、類型化的。本案中并沒有發(fā)生侵害摩托車所指向的財(cái)產(chǎn)法益，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。該種觀點(diǎn)并沒有考慮到設(shè)定規(guī)范的根本目的是為了保護(hù)法益，所以才將行為違反規(guī)范當(dāng)作違法性判斷的最終依據(jù)，卻把作為侵害法益最為重要的標(biāo)志的犯罪結(jié)果排除在外。

3.根據(jù)二元論得出的結(jié)論

根據(jù)二元論的觀點(diǎn)，就王某的行為本身已經(jīng)違反了社會(huì)規(guī)范，但法益侵害的結(jié)果在判斷既遂和未遂的層面上也具有一定的意義。在本案中，王某盜竊的是自己的摩托車，并沒有產(chǎn)生侵害法益的結(jié)果，但是王某的行為在一般人看來，存在導(dǎo)致侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，故應(yīng)該認(rèn)定盜竊罪未遂。

4.對上述結(jié)論的否定

由上述判斷過程可以看出，在二元論中行為與結(jié)果被很明顯的區(qū)別評價(jià)。在行為上，二元論采取了行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，即行為的違法性本質(zhì)是違反規(guī)范，在判斷違法性時(shí)需要關(guān)注行為人的目的等主觀要素。在結(jié)果上，二元論則采取了結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，即結(jié)果的違法性本質(zhì)是客觀法益侵害。以本案為例，王某的行為在結(jié)果上適用法益侵害說的觀點(diǎn)阻卻了結(jié)果的違法性，在行為中又適用規(guī)范違反說而不能阻卻王某行為的違法性，進(jìn)而得出了犯罪未遂的妥協(xié)結(jié)果。實(shí)際上，這種二元的理論結(jié)構(gòu)是由結(jié)果無價(jià)值論和行為無價(jià)值論根本性的理論沖突所決定的，而二元論的最根本的問題便是難以調(diào)和這兩種學(xué)說的沖突和矛盾。

5.根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論得出的結(jié)論

從結(jié)果無價(jià)值來看，不存在財(cái)產(chǎn)法益受到侵害的客觀結(jié)果，王某不構(gòu)成盜竊罪的既遂。但有爭議的是王某的行為是無罪還是未遂。而問題的實(shí)質(zhì)是甲的行為是否引起了作為結(jié)果的法益侵害的具體危險(xiǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為可以作為一種不可罰的不能犯；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然客觀上王某的行為沒有法益侵害的結(jié)果，但存在法益侵害的危險(xiǎn)，因?yàn)榇藭r(shí)旁邊另有幾輛摩托車，王某完全具有盜竊其它摩托車的可能，那么其它摩托車主人的財(cái)產(chǎn)法益就有受到侵害的危險(xiǎn)，故存在定盜竊未遂的余地。

在結(jié)果無價(jià)值論的前提下得出盜竊未遂的結(jié)論，從實(shí)質(zhì)上看，便是是否存在具體的侵害財(cái)產(chǎn)法益的危險(xiǎn)。客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，站在行為時(shí)，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。要將行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)（包括事后查明的客觀事實(shí)）作為判斷資料，而不是以行為人計(jì)劃的內(nèi)容作為判斷資料。在行為人原本打算投放毒藥，但事實(shí)上只投放了白糖時(shí)，要將投放白糖的事實(shí)作為判斷資料。在行為人以為是仇人而開槍，但事實(shí)上射擊了稻草人時(shí)，要將客觀上射擊稻草人的事實(shí)作為判斷資料。［8］顯然，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論，在這兩種情況下不可能成立未遂犯。同理，王某原本肯定不是想偷自己的摩托車，而是想偷別人的摩托車，但事實(shí)上偷了自己的摩托車，那么應(yīng)該將客觀上偷了自己的摩托車的事實(shí)作為判斷資料。

根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，無論王某的行為在表面上看多么符合盜竊行為的特征，終局全面的看，都不可能發(fā)生侵害財(cái)產(chǎn)法益的違法結(jié)果，所以王某不構(gòu)成犯罪。

綜上所述，本文采取結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，王某不構(gòu)成犯罪，既然不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然更談不上與小張成立共犯的問題，小張單獨(dú)成立盜竊罪的既遂。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第119頁。

［2］黎宏：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論：現(xiàn)狀與展望》，載《法學(xué)評論》2005年第6期。

［3］同［2］。

［4］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第121頁。

［5］［日］大塚仁：《人格的刑法學(xué)的構(gòu)想》，載《法學(xué)教室》1990年第113號，第23頁，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第121頁。

［6］［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第31頁，轉(zhuǎn)引張明楷編：《刑事疑案演習(xí)（一）》，中國人民大學(xué)出版社2009年第1版，第34頁。

［7］［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第330頁，轉(zhuǎn)引張明楷編：《刑事疑案演習(xí) （一）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第34頁。

［8］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第299頁。

*河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］