楚道文

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院，山東濟南250014)

一、案例回顧

蓬萊19－3是迄今為止中國國內(nèi)建成的最大海上油氣田，面積覆蓋約3200平方公里，由中海油和美國康菲石油公司合作開發(fā)，康菲石油公司的全資子公司康菲石油中國有限公司為作業(yè)方，負(fù)責(zé)該油田的生產(chǎn)、開發(fā)。2011年6月4日，蓬萊19－3油田海面發(fā)現(xiàn)少量油膜帶;6月30日，海洋局介入調(diào)查。7月5日，國家海洋局初步調(diào)查認(rèn)定:溢油污染840平方公里(劣四類海水面積)，單日溢油最大分布面積158平方公里，附近海域海水石油類平均濃度超過歷史背景值40．5倍，最高濃度是歷史背景值的86．4倍。國家海洋局同時認(rèn)定:作業(yè)者康菲公司對本次溢油事故負(fù)全責(zé)。截至9月6日，溢油累計造成5500多平方公里海水污染，給渤海海洋生態(tài)和漁業(yè)生產(chǎn)造成嚴(yán)重影響。［1］在國家海洋局規(guī)定的8月31日“兩個徹底”的大限之后，9月14日，國家海洋局發(fā)布消息，監(jiān)測結(jié)果顯示，蓬萊19－3油田的C平臺附近仍有間歇性油花溢出，并且每天上午都發(fā)現(xiàn)有小范圍油帶。11月11日，蓬萊19－3油田溢油事故聯(lián)合調(diào)查組公布事故原因調(diào)查結(jié)論:經(jīng)調(diào)查，康菲石油中國有限公司在蓬萊19－3油田生產(chǎn)作業(yè)過程中違反總體開發(fā)方案，制度和管理上存在缺失，明顯出現(xiàn)事故征兆后、沒有采取必要的防范措施，由此導(dǎo)致一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。［2］2011年12月29日，中國海洋石油總公司正式向民政部提交成立“中國海油海洋環(huán)境與生態(tài)保護公益基金會”的注冊申請，基金會將重點關(guān)注海洋生態(tài)環(huán)境保護。據(jù)中新網(wǎng)2012年4月27日電:國家海洋局公布蓬萊19－3油田溢油事故處理的最新進展，康菲公司和中國海油總計賠償16．83億元人民幣。其中，康菲公司出資10．9億元人民幣，賠償本次溢油事故對海洋生態(tài)造成的損失;中國海油和康菲公司分別出資4．8億元人民幣和1．13億元人民幣，承擔(dān)保護渤海環(huán)境的社會責(zé)任。［3］

另據(jù)報道，“十一五”期間，我國海洋石油勘探開發(fā)溢油污染事故共41起，其中渤海19起，南海22起。［4］雖然海洋石油勘探開發(fā)溢油污染所占比例并不大，但由于海上情況復(fù)雜，一旦發(fā)生溢油污染，消除其危害及影響的成本巨大，風(fēng)險極高。［5］P91－100

二、海洋生態(tài)損害:不同于一般利益的損害

本文探討的海洋生態(tài)損害并非因蓬萊19－3油田溢油事故所產(chǎn)生的全部損害。海洋生態(tài)損害是指對海洋生態(tài)環(huán)境本身所造成的損害。［6］海洋生態(tài)損害屬于環(huán)境利益的損害，這不同于一般的人身、財產(chǎn)利益的損害。主要表現(xiàn)在:(1)在權(quán)利或利益主體方面，一般意義上的人身、財產(chǎn)都是某個或某些確定主體的權(quán)利客體，權(quán)利的所屬主體都是特定的。雖然法律賦予每個人以確定的權(quán)利范圍，但每個人行使權(quán)利的方式都有所不同，由此形成不同主體人身和財產(chǎn)權(quán)利狀況并不相同。這些權(quán)利受到損害之后也只能由這些特定的主體來主張，這就是包括《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中所規(guī)定的利益相關(guān)性或關(guān)聯(lián)性，①否則不能起訴或以其他方式主張權(quán)利或利益。海洋生態(tài)利益屬于全體社會成員，每個社會成員都處于平等的狀態(tài)，不能、也無法排除其他主體的存在和享用。因此，生態(tài)環(huán)境利益主體具有廣泛性和不確定性，這就導(dǎo)致在海洋生態(tài)利益受到損害之后的權(quán)利或利益主張往往處于尷尬境地——每個人都傾向于不愿付出利益主張成本，而僥幸地依賴別人的主張行為而使自己也受益。(2)在權(quán)利或利益客體方面，一般意義上的人身、財產(chǎn)都為特定的主體所占有、使用，這些客體的物質(zhì)邊界是清晰的，能夠與其他的人身和財產(chǎn)準(zhǔn)確地區(qū)分開來，也是法律上對不同主體進行權(quán)利分配的客觀基礎(chǔ)。一般意義上的人身、財產(chǎn)的邊界清晰特性也意味著:對一個人身、財產(chǎn)客體的侵害，一般不會直接對另一個人身、財產(chǎn)產(chǎn)生影響;這種影響的范圍和深度往往是可預(yù)測的、可控制的。［7］P93－97另一方面，除了人身之外，一般的財產(chǎn)在物質(zhì)實體上往往不具有唯一性，一旦受到損害，可以相似物或替代物的形式加以賠償或彌補。因此，我們在一般的財產(chǎn)客體保護上采取的是“無損害則無賠償”的原則。然而，包括海洋生態(tài)環(huán)境在內(nèi)的幾乎所有的生態(tài)環(huán)境客體在宏觀或中觀視域上能夠區(qū)分為海洋環(huán)境、陸地環(huán)境，陸地環(huán)境還可區(qū)分為森林環(huán)境、沙漠環(huán)境等，但這些生態(tài)環(huán)境客體在微觀層面上是粘連在一起的，內(nèi)部在物質(zhì)實體上都表現(xiàn)為無限的延展，很難確定一個具體的界限將海洋生態(tài)環(huán)境區(qū)分為A、B、C等部分，這就導(dǎo)致全體社會成員在作用于這些客體之時不能實現(xiàn)排他、獨占的享用。生態(tài)環(huán)境具有唯一性和系統(tǒng)性，我們對生態(tài)環(huán)境的損害的影響后果往往是不可預(yù)測的、甚至是難以控制的。生態(tài)環(huán)境一旦破壞往往很難恢復(fù)，也不能找到一個替代物來完全置換受到破壞的生態(tài)環(huán)境，而只能在某種接近的程度上進行一定的恢復(fù)。所以，對于生態(tài)環(huán)境的保護不應(yīng)當(dāng)以“事后的損害賠償”為原則，而應(yīng)該以事前的“預(yù)防”為最高原則。(3)在權(quán)利或利益內(nèi)容方面，一般意義上的人身、財產(chǎn)在利益性質(zhì)上可以歸為私益，即私人利益。這種私益性意味著:利益主體以外的其他人既不能享有這一利益，也不能損害這一利益，否則就要承擔(dān)法律上的不利后果;私益受到利益主體的“嚴(yán)格看管”，別人不能或很難“越雷池半步”;私益一旦受到損害，也往往能得到及時有效的賠償或彌補。與此不同，海洋生態(tài)利益屬于典型的公益，即公共利益。這種公益性意味著:每個社會成員都可以享受這一利益，且這一享受公益的行為無需付出相應(yīng)的對價，容易出現(xiàn)“公有地的悲劇”②現(xiàn)象;環(huán)境公益一旦受到損害，因“事不關(guān)己”或法律規(guī)定的缺陷等原因，往往不能得到及時有效的利益主張和利益賠償。這也是生態(tài)環(huán)境破壞之后很難得到恢復(fù)的法律原因。

海洋生態(tài)損害是生態(tài)環(huán)境本身的損害，具體包括海洋生態(tài)環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的破壞、海洋生物資源的損失以及海洋環(huán)境質(zhì)量與價值的減損等，也就是海洋生態(tài)環(huán)境的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)(功能)、生物要素和海洋生態(tài)服務(wù)能力三個方面的損失。(1)海洋環(huán)境是海洋生態(tài)系統(tǒng)和生物資源的依存根本。［8］P22海洋通過運動、輸運和擴散的物理自凈過程和生物、化學(xué)的生化自凈過程，使得海洋自身具有一定的污染自凈能力，即:當(dāng)污染物的數(shù)量低于海洋環(huán)境容量時，海洋可以通過自凈能力凈化污染;反之，則構(gòu)成海洋生態(tài)系統(tǒng)的破壞和內(nèi)部生態(tài)過程的阻礙或喪失。所以，海洋生態(tài)系統(tǒng)的破壞是因污染程度超過海洋環(huán)境自凈能力之時的海洋自身內(nèi)部的功能損害。這好比是一健康之身因服毒而成為病弱之體。海洋生態(tài)系統(tǒng)的損害往往是生物要素?fù)p害和服務(wù)功能損害的前因，即:正是由于海洋生態(tài)系統(tǒng)的損害，導(dǎo)致其無力支撐海洋生物資源的存續(xù);并導(dǎo)致海洋對外服務(wù)功能的減弱或喪失。(2)海洋生物物種、種群是海洋生態(tài)系統(tǒng)的“活”的要素，是海洋生態(tài)系統(tǒng)的有機組成。海洋生物在海洋生態(tài)系統(tǒng)中起著穿針引線的作用，海洋生態(tài)作用的發(fā)揮得益于海洋生物等物質(zhì)、能量的傳輸。由于海洋生物只適應(yīng)某些特定的海洋環(huán)境條件，因此在決定海洋生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的種群時，海洋環(huán)境條件往往發(fā)揮重要的作用。海洋環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的嚴(yán)重污染會導(dǎo)致一個物種在質(zhì)量和數(shù)量的減損、甚至是消失，進一步導(dǎo)致其他物種的質(zhì)數(shù)的改變，且這一改變往往是向著惡化的方向——活力喪失、種群退化、衰竭直至毀滅。如若沒有了海洋生物的存在，海洋也就變成了死水一潭。因此，生物的損害是海洋生態(tài)系統(tǒng)損害的結(jié)果，也是導(dǎo)致海洋環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)進一步惡化的原因。(3)海洋環(huán)境或生態(tài)價值即海洋生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值，是海洋生態(tài)及其要素對人類的有用性，是人類從海洋生態(tài)系統(tǒng)獲得的效益，他維持了人類賴以生存和發(fā)展的生命支持系統(tǒng)。海洋生態(tài)系統(tǒng)不但向人類提供實物型生態(tài)產(chǎn)品(如豐富的漁業(yè)資源等)，還向人類提供生態(tài)服務(wù)等許多方面的精神享受(如觀光、游泳、垂釣等)。應(yīng)該認(rèn)識到，價值和功能是不同的。海洋的生態(tài)功能是海洋生態(tài)系統(tǒng)的生物和化學(xué)現(xiàn)象，是一種客觀存在，即使沒有人類，這一現(xiàn)象也會發(fā)生;而價值總是客體相對于主體而言的，海洋的價值是海洋生態(tài)功能作用于人類的積極方面。可以說，海洋的每一項價值都有相應(yīng)的海洋生態(tài)系統(tǒng)功能做支撐。海洋生態(tài)損害破壞了海洋生態(tài)系統(tǒng)，造成了海洋價值的減損或喪失，直接威脅到人類的可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)基礎(chǔ)。

三、海洋生態(tài)損害的確定:范圍與評估

應(yīng)注意區(qū)分的是，海洋生態(tài)損害的范圍與海洋生態(tài)損害索賠(或賠償)的范圍并不完全相同。海洋生態(tài)損害是一種客觀事實，這一客觀事實需要經(jīng)過主觀化的判斷、遴選、評估之后才能上升為法律上可以主張的索賠范圍。這里有兩個問題需要明晰:索賠范圍的類型化及其評估問題。

生態(tài)損害事實一旦確認(rèn)，則在生態(tài)損害索賠訴求中，因預(yù)防、治理、補償生態(tài)環(huán)境的費用及為上述費用的確定而從事的其他法律行為的費用都屬于海洋生態(tài)索賠的范圍，都應(yīng)該由相關(guān)責(zé)任者承擔(dān)。因此，海洋生態(tài)索賠的范圍除了包括上述海洋生態(tài)損害的直接損失以外，還包括生境修復(fù)費(如:清污費用、灘涂修復(fù)費和沉積物修復(fù)費等)、生物種群恢復(fù)費、調(diào)查評估費。具體來說，生態(tài)損害索賠的范圍主要包括以下幾個方面:(1)預(yù)防費用。預(yù)防費用是指為了遏制、防止生態(tài)損害的發(fā)生、擴大或?qū)p害的范圍、程度控制在最小、最輕的限度內(nèi)所已經(jīng)或?qū)⒁扇〉暮侠泶胧┑馁M用?，F(xiàn)實的生態(tài)損害發(fā)生之前，最起碼的是采取預(yù)防性措施。許多國家和地區(qū)的法律都對生態(tài)損害的預(yù)防性費用的索賠進行了明確的規(guī)定。例如，歐盟2004年的《關(guān)于預(yù)防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》第2條第10項將“預(yù)防性措施”定義為“對造成即將來臨的環(huán)境損害威脅的事件、行動或不作為所采取的旨在防止或降低損害的任何措施”。在實踐中，因政府在獲取信息、物質(zhì)儲備和組織能力等方面有著天然的優(yōu)勢，預(yù)防性措施往往是由政府主動采取的，相關(guān)法律也賦予了政府采取這一措施的職權(quán)。③(2)治理費用。與預(yù)防費用不同的是，治理費用是針對已經(jīng)產(chǎn)生的污染和破壞問題進行清除、清理并使生態(tài)環(huán)境得以修復(fù)和恢復(fù)等方面的措施而花費的費用。治理費用可以分為兩個方面，分別是清除措施的費用和恢復(fù)措施的費用。一方面，在生態(tài)損害發(fā)生之后，必須及時地對損害源加以分離、降解或轉(zhuǎn)化，以在最短的時間內(nèi)阻斷生態(tài)環(huán)境的進一步損害。從這個角度來看，清除措施對已經(jīng)發(fā)生的損害是事后救濟，但對將來發(fā)生的損害之虞卻有預(yù)防的效果。也正因為此，有的國家或地區(qū)將清除措施作為防范性措施的一種具體表現(xiàn)。［9］P99但我認(rèn)為，清除措施主要是針對已經(jīng)產(chǎn)生的損害后果，它與預(yù)防性措施的出發(fā)點是不同的，應(yīng)該將清除措施歸為治理措施。另一方面，恢復(fù)措施是采取生物的、物理的、化學(xué)的及生態(tài)的行動，將已被污染損害的生態(tài)環(huán)境恢復(fù)到未污染之前的功能和狀態(tài)，使得受污染的生態(tài)環(huán)境不再對系統(tǒng)中生物或其周圍環(huán)境產(chǎn)生負(fù)面影響。清除污染物并不意味著生態(tài)功能的恢復(fù)，因此，清除措施的費用無法涵蓋恢復(fù)措施的費用，我們有必要將恢復(fù)措施的費用進行單獨的考慮。(3)補救性費用。上述治理費用的確定有一個前提，即:生態(tài)損害是可以恢復(fù)的，且這一恢復(fù)過程在技術(shù)上是可行的、經(jīng)濟上是合理的。但是，由于生態(tài)環(huán)境的不可逆性等特點，生態(tài)環(huán)境的某些方面(例如物種的滅絕等)一旦污染或破壞則無法或很難治理和恢復(fù)。④在蓬萊溢油事故中，因污染而導(dǎo)致的海洋底土的損害以及目前還不可知的(因為本次事故的生態(tài)損害評估結(jié)果尚未出臺)物種的損失都將很難進行恢復(fù)性治理，這就難以在法律上確定一個明確的賠償數(shù)額，原告的賠償之訴求缺乏支撐。損害是客觀的，但費用卻難以確定，難道施害者就不承擔(dān)責(zé)任了嗎?答案是否定的。當(dāng)無法通過治理措施將生態(tài)的生態(tài)環(huán)境恢復(fù)到被損害前原有的狀況時;或者，雖然能夠恢復(fù)，但費用的支出具有不合理性，則對生態(tài)損害采取補救性措施幾乎已經(jīng)成為環(huán)境法中的一種共識。［9］P105例如，德國《聯(lián)邦自然保育法》第19條第4款規(guī)定:聯(lián)邦的州……可以單獨規(guī)定補償性措施和貨幣賠償;如果聯(lián)邦的州批準(zhǔn)的對自然干擾的行為，但對自然環(huán)境的損害無法補救或抵消時，必須提供替代性的環(huán)境修復(fù)措施的貨幣賠償。［10］此外，因主張海洋生態(tài)損害賠償而產(chǎn)生的費用，包括評估費用、訴訟費用等都應(yīng)屬于索賠的范圍。

還應(yīng)該認(rèn)識到:只有法律規(guī)定中的利益才是受到法律保護的利益，也就是說，海洋生態(tài)損害的索賠也只是受害方的利益主張;這一主張是否獲得實現(xiàn)，還必須有法律的支持。海洋生態(tài)損害或相似概念規(guī)定在了我國多個法律文件中。較早的相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)在1982年制定、并于1999年修訂的《海洋環(huán)境保護法》中。按照該法第95條第1款之規(guī)定:海洋環(huán)境污染損害是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境，產(chǎn)生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響。這里規(guī)定的環(huán)境污染損害與理論上的海洋生態(tài)損害的內(nèi)涵較為接近。此外，該法第90條第2款也做了相關(guān)規(guī)定。直接對“海洋溢油生態(tài)損害”進行定義的法律文件是2007年國家海洋局發(fā)布的《海洋溢油生態(tài)損害評估技術(shù)導(dǎo)則》。該《技術(shù)導(dǎo)則》對海洋溢油生態(tài)損害的范圍做了較為全面的規(guī)定。該《技術(shù)導(dǎo)則》第3條規(guī)定:所謂海洋溢油生態(tài)損害是指因海洋石油、天然氣勘探開發(fā)、海底輸油管道、石油運輸、船舶碰撞以及其他突發(fā)事故造成的石油或其制品在海洋中泄漏而導(dǎo)致海域環(huán)境質(zhì)量的下降、海洋生物群落結(jié)構(gòu)破壞及海洋服務(wù)功能的損害。該《技術(shù)導(dǎo)則》第7條又進一步規(guī)定:海洋溢油生態(tài)損害的對象包括海水質(zhì)量損害、海洋沉積物環(huán)境損害、潮灘環(huán)境損害、海洋生物損害、典型生態(tài)系統(tǒng)損害和海洋生態(tài)系統(tǒng)損害等六個方面。

索賠范圍不等同于索賠數(shù)額。對于海洋生態(tài)損害的索賠，還需要根據(jù)污染的范圍和程度，進行相應(yīng)的海洋生態(tài)損害評估。評估的主要目的在于:通過現(xiàn)場調(diào)查、資料收集，結(jié)合溢油鑒別技術(shù)、數(shù)值模擬技術(shù)等確定受損害的對象范圍及程度，進行損害評估工作，為海洋溢油事故的調(diào)查、處理及生態(tài)損害費用計算等提供技術(shù)依據(jù)。［11］P29－34遺憾的是，《海洋環(huán)境保護法》作為我國專門的環(huán)境保護的法律規(guī)定，并未對生態(tài)損害的評估問題做出規(guī)定。于是，許多學(xué)者認(rèn)為我國缺乏海洋生態(tài)損害評估的法律規(guī)定，并由此認(rèn)為這是蓬萊19－3油田溢油事故而造成的海洋生態(tài)損害的國家索賠工作所面臨的主要障礙。［12］其實不然，前述《海洋溢油生態(tài)損害評估技術(shù)導(dǎo)則》(HY/T 095—2007)就是2007年國家海洋局發(fā)布的專門適用于海洋溢油生態(tài)損害的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。該《導(dǎo)則》規(guī)定了海洋溢油對海洋生態(tài)損害的評估程序、評估內(nèi)容、評估方法和要求。2011年5月，環(huán)境保護部頒布了《關(guān)于開展環(huán)境污染損害鑒定評估工作的若干意見》和《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法(第I版)》。其中規(guī)定的環(huán)境污染損害評估范圍包括:人身損害、財產(chǎn)損害、生態(tài)環(huán)境資源損害、應(yīng)急處置費用、調(diào)查評估費用、污染修復(fù)費用、事故影響損害和其他應(yīng)當(dāng)納入評估范圍內(nèi)的損害。在地方性法規(guī)方面，山東省走在了全國的前列。2010年6月，山東省在國內(nèi)率先出臺了《海洋生態(tài)損害賠償和損失補償?shù)南嚓P(guān)辦法》，其中規(guī)定，凡違規(guī)建設(shè)項目用海所造成的海洋生態(tài)破壞為損害賠償，凡合法建設(shè)項目用海所造成的海洋生態(tài)破壞為損失補償。造成50公頃用海生態(tài)損失，應(yīng)當(dāng)繳納1000萬元海洋生態(tài)損失補償費;造成1000公頃用海生態(tài)損失，應(yīng)當(dāng)繳納2億元損失補償費。依據(jù)這些規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，我們是能夠較為全面和準(zhǔn)確地評估蓬萊19－3油田溢油事故所造成的生態(tài)損害的?？梢哉f，我國已經(jīng)初步具備了關(guān)于海洋溢油生態(tài)損害評估的法律規(guī)定。但是，上述標(biāo)準(zhǔn)在性質(zhì)上屬于國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在海洋溢油生態(tài)損害索賠的主體、程序要求、限額、責(zé)任類型等方面都沒有、也不可能做出規(guī)定。而山東省的地方性規(guī)定顯然也不能適用于全國性的海洋溢油生態(tài)損害的索賠。據(jù)悉，國家海洋局已經(jīng)完成了《海洋生態(tài)損害國家索賠條例(草案建議稿)》的起草工作，但遠水解不了近渴，就海洋溢油生態(tài)損害的評估問題我國還面臨著較大的法律障礙。

在評估的操作方面，還有兩個具體問題需要強調(diào)。一是關(guān)于評估的主體。在蓬萊19－3油田溢油事故發(fā)生后，我們主要是在國家海洋局、漁業(yè)局等政府機構(gòu)主導(dǎo)下開展評估工作，而并未引入市場化的評估機構(gòu)。這樣做的原因在于國家海洋局等政府機構(gòu)掌握著專業(yè)的評估人員和評估設(shè)備、技術(shù)，而市場化的生態(tài)評估活動卻發(fā)育不全。［13］P86－92但我們認(rèn)為:國家海洋局等機構(gòu)在委托評估機構(gòu)進行評估時，應(yīng)當(dāng)盡量委托與自己沒有所屬關(guān)系的中立機構(gòu)進行評估;如果國內(nèi)不具備條件，甚至可以委托國際上的專業(yè)評估機構(gòu)。否則，一旦訴諸法庭審判，由其所屬機構(gòu)做出的評估報告在證據(jù)效力上將會大打折扣。二是關(guān)于評估的時點。評估應(yīng)全面、詳細地反應(yīng)溢油事故發(fā)生前、后受損對象的狀況。海洋已有生態(tài)損害的評估應(yīng)該首先進行現(xiàn)場調(diào)查，而且在時點的選擇上應(yīng)該合理?！逗Ｑ笠缬蜕鷳B(tài)損害評估技術(shù)導(dǎo)則》第4．2條規(guī)定:海洋溢油生態(tài)損害評估的現(xiàn)場調(diào)查應(yīng)在溢油事故發(fā)生后盡可能短的時間內(nèi)啟動。之所以這樣規(guī)定，是因為污染物質(zhì)、損害程度等都會隨著海水流動、海風(fēng)、水溫的變化而發(fā)生自然的降解、遷移或轉(zhuǎn)化，這就無法客觀地評估損害的實際情況。

四、海洋生態(tài)損害的索賠:主體與舉證

在墨西哥灣漏油事故后，英國石油公司在美國官司纏身。有司法部這樣的政府部門提起的訴訟，也有環(huán)保民間組織(環(huán)保NGO)提起的公益訴訟，還有私人律師事務(wù)所代理污染受害者提起的侵權(quán)訴訟。［14］英國石油公司自事故發(fā)生伊始，不僅迅速采取有效措施，而且積極承擔(dān)責(zé)任。6月16日，在不到兩個月的時間里，美國政府就與英國石油公司達成共識，由英國石油公司創(chuàng)建一筆200億美元的基金，專門用于賠償漏油事件的受害者。墨西哥灣漏油事件能如此迅速處置，基于三點:一是美國政府的強硬態(tài)度;二是美國《油污法》為應(yīng)急處理和事后賠償提供了法律保證;三是美國人強烈的環(huán)保意識。［15］P19

海洋生態(tài)損害屬于公益性的損害?，F(xiàn)在的問題是:誰來向公益性的損害主張權(quán)利?國家是我國海洋自然資源的所有權(quán)人，《物權(quán)法》、《民法通則》等一般性法律均為這一國家所有權(quán)提供了堅實的實體法依據(jù)。油污泄漏導(dǎo)致海洋生態(tài)環(huán)境損害，同時也侵害了國家的海洋資源所有權(quán)。［16］P72－78因此，由作為所有權(quán)人的國家據(jù)此提起民事訴訟是保護這一國家所有權(quán)的有法可依的法律救濟途徑。《海洋環(huán)境保護法》第90條第2款規(guī)定:對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。根據(jù)這一規(guī)定，國家海洋局在海洋環(huán)境遭受破壞、國家遭受重大損失的情況下，肩負(fù)著代表國家提起損害賠償訴訟的重任。2010年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》，要求各級法院依法受理環(huán)境保護行政部門代表國家提起的環(huán)境污染損害賠償糾紛案件。因此，2011年8月16日，國家海洋局北海分局表示要向溢油事故責(zé)任方提起訴訟，并向全社會公開選聘法律服務(wù)團隊代理此案。⑤不過，一個棘手的問題是我國法律是否為海洋所有權(quán)提供了足具操作性的指引來實現(xiàn)權(quán)利救濟?答案是否定的，由于我國尚未建立起完善的海洋生態(tài)損害索賠訴訟機制，盡管國家海洋局公開招聘了法律服務(wù)團隊，但要真正進入訴訟程序還將面臨許多困境。

然而，就生態(tài)損害而言，國家政府部門直接起訴侵權(quán)人多有不當(dāng)。一方面，中國現(xiàn)有法律法規(guī)并未規(guī)定生態(tài)法益屬于國家利益;另一方面，相關(guān)政府部門已經(jīng)享有行政處罰權(quán)力。能否如美國墨西哥灣漏油事故中，由環(huán)保NGO提起公益訴訟呢?與財產(chǎn)損害不同，生態(tài)損害體現(xiàn)為侵害了作為公共利益的生態(tài)環(huán)境。此種法益并不屬于任何具體的個人或者組織，而是屬于一種極為重要的公共利益。由于公共利益并不等同于政府利益，因此政府組織并不必然作為生態(tài)利益的權(quán)利人。從目前各國普遍的做法來看，環(huán)保NGO往往成為提起保護生態(tài)法益的合法訴訟主體。遺憾的是，在現(xiàn)階段，環(huán)保NGO可以提起環(huán)境公益訴訟的規(guī)定僅見于一些地方的規(guī)范性文件;我國還沒有關(guān)于環(huán)保NGO作為原告而直接提起環(huán)境公益訴訟的全國性立法。但這并不意味著NGO在訴訟中不能發(fā)揮任何作用。2011年8月17日，中華環(huán)保聯(lián)合會委托律師向國家海洋局發(fā)出律師函，建議國家海洋局盡快向有管轄權(quán)的法院提起民事訴訟，從而對康菲石油啟動民事司法程序。當(dāng)然，從長遠看，現(xiàn)實問題的復(fù)雜性要求環(huán)境保護立法與環(huán)境公益訴訟應(yīng)有整體眼光和大局觀念，改革的著力點應(yīng)當(dāng)特別突出環(huán)境公益訴訟中公眾參與機制的構(gòu)建，從而將環(huán)境保護法的定位從行政管制法本位向社會法本位推進。

案件事實的確定，需要通過證明責(zé)任的分配來實現(xiàn)。侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)，法律采取一般規(guī)定加特別規(guī)定的做法。即如果法律對某種侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任沒有特別規(guī)定，則采用“誰主張誰舉證”的一般規(guī)定，即由受害人首先承擔(dān)事實的證明責(zé)任。因此，如果法律沒有明確規(guī)定，包括因果關(guān)系在內(nèi)的一系列證明責(zé)任，都由受害人即原告來承擔(dān)。如果法律對某類案件事實證明責(zé)任的分配有明確規(guī)定，則要依照該特別規(guī)定來確定。環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的證明責(zé)任如何來承擔(dān)，我國現(xiàn)行法律有明確的規(guī)定。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定:因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。最高人民法院的司法解釋對此也有明確規(guī)定，該司法解釋第4條第1款第3項規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此，在該案中，致害者康菲中國應(yīng)當(dāng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》和《海洋環(huán)境保護法》的規(guī)定，就自己不承擔(dān)責(zé)任以及自己的行為和生態(tài)損害之間不存在因果關(guān)系予以舉證。如果康菲中國不能證明污染不是自己造成的，也不能證明自己無責(zé)任，法律則推定該種因果關(guān)系的存在，康菲就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)姆韶?zé)任。

證明責(zé)任分配的目的，在于產(chǎn)生盡可能發(fā)現(xiàn)案件事實真相的激勵。法律及法院在分配證明責(zé)任由原告還是由被告承擔(dān)時，一個主要考慮是，將證明責(zé)任配置在哪方當(dāng)事人身上，更有助于案件事實的發(fā)現(xiàn)。在環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中，法律及最高人民法院的司法解釋之所以將因果關(guān)系的證明責(zé)任加在加害人身上，也是基于同樣的考慮。我們應(yīng)該認(rèn)識到，在蓬萊19－3油田溢油事故等環(huán)境污染案件中，生態(tài)損害具有漸進性、復(fù)雜性特點，有些時候可能還會超出人類現(xiàn)有認(rèn)識水平，案件事實真相并非在所有的情況下都能夠被發(fā)現(xiàn)。這種情況下，也是證明責(zé)任制度的真正內(nèi)涵，即當(dāng)無法證明因果關(guān)系是否存在時，則由負(fù)有證明責(zé)任的一方來承擔(dān)可能的敗訴后果。從另一個角度來看，加害人是具有較強經(jīng)濟實力的大型跨國公司，掌握專業(yè)知識。因此，相對而言，加害人離案件事實更近;將證明責(zé)任分配給加害人，更有利于包括因果關(guān)系在內(nèi)的案件事實的發(fā)現(xiàn)。

也應(yīng)該認(rèn)識到，因果關(guān)系舉證責(zé)任的倒置并非意味著原告方不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。按照前述我國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的規(guī)定，法律也僅僅是就因果關(guān)系的舉證規(guī)定了特殊規(guī)則。因此，在訴訟活動中，原告方仍然應(yīng)該拿出證據(jù)證明生態(tài)環(huán)境受到了損失、受到多少損失以及污染者和生態(tài)破壞者可能是誰?具體來說，這些證據(jù)包括:(1)受溢油污染損害的時間、地點、范圍、對象。(2)受污染損害的損失清單情況。(3)有關(guān)科研部門鑒定或公證機關(guān)對損害情況的鑒證。(4)盡可能提供受污染損害的原始單證，有關(guān)情況的照片。(5)清除費用報告書包括以下內(nèi)容:清除污染物的時間、地點、對象;投入的人力、機具、船只、清除材料的數(shù)量、單價、計算方法;組織清除的管理費、交通費及其他有關(guān)費用;清除效果及情況。(6)其他有關(guān)索賠的證明單據(jù)、材料。另外，還應(yīng)當(dāng)注意收集污染存在的證據(jù)，比如采集的油污、有關(guān)檢測機構(gòu)對油污的檢測報告等。就生態(tài)損害而言，政府部門應(yīng)承擔(dān)損害證據(jù)收集的重要角色，尤其考慮到中國目前環(huán)境保護的非政府組織在證據(jù)收集方面明顯弱于政府，這就要求政府部門必須承擔(dān)起提供損害證據(jù)的任務(wù)，如海洋主管部門應(yīng)當(dāng)定期公布油污權(quán)威報告。塔斯曼海輪溢油案索賠之所以進展困難，最大障礙就在于取證不夠迅速、準(zhǔn)確。在蓬萊19－3油田溢油事故中，有關(guān)部門顯然是吸取了塔斯曼海輪溢油案的教訓(xùn)。從2011年8月起，國家海洋局就聯(lián)合七部委成立了溢油事故調(diào)查組，并先后4次開展調(diào)查工作，獲得了大量數(shù)據(jù)。經(jīng)過深入調(diào)查，聯(lián)合調(diào)查組做出了康菲中國沒有盡到合理審慎作業(yè)責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論。［17］這些數(shù)據(jù)材料非常重要，對接下來的訴訟起著決定性的作用。此外，要求加害人——康菲石油公司參加相關(guān)權(quán)力機關(guān)舉辦的公開聽證會，也是符合國際慣例的一種做法。如在豐田汽車案件、國際新聞集團案件中，美國國會和英國議會都及時召開了聽證會。

五、海洋生態(tài)損害的彌補:海上溢油生態(tài)損害基金

針對海上溢油事故，我國法律規(guī)定了接受調(diào)查處理、限期治理、限期改正、采取補救措施、罰款及對有關(guān)責(zé)任人員由其所在單位或者政府主管機關(guān)給予行政處分等行政責(zé)任。然而，行政責(zé)任無法解決生態(tài)損害的賠償或補償問題。以罰款為例，《海洋環(huán)境保護法》第85條違反本法規(guī)定進行海洋石油勘探開發(fā)活動，造成海洋環(huán)境污染的，由國家海洋行政主管部門予以警告，并處2萬元以上20萬元以下的罰款。據(jù)此，康菲公司在此次事故中最多只需要承擔(dān)20萬元的罰款。這樣的處罰力度不抵國際石油巨頭英國石油公司在墨西哥漏油事件中受罰的零頭。⑥相對于其造成的污染損害和違法者所得到的巨大利益而言，這些數(shù)額太微不足道，不能起到有效的懲戒作用，從而克服違法成本低、守法成本高的非正?，F(xiàn)象。

不過，行政罰款和民事賠償是兩個截然不同的概念。在行政手段無法有效規(guī)制污染行為的情況下，民事責(zé)任的承擔(dān)顯得十分必要。［18］P36－42我國《環(huán)境保護法》第41條明確規(guī)定:造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定:因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國《海洋環(huán)境保護法》第90條規(guī)定:造成海洋環(huán)境污染損害的責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)排除危害，并賠償損失。據(jù)此，只要污染環(huán)境造成損害的，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

就民事責(zé)任承擔(dān)方式而言，法律對受害人給予的民事救濟一般包括停止侵害、排除損害、恢復(fù)原狀和損害賠償。然而，要排除原油對海洋生態(tài)環(huán)境造成的損害絕非易事。且撇開復(fù)雜的科學(xué)和技術(shù)挑戰(zhàn)不說，單是繁重的財務(wù)負(fù)擔(dān)和人力資源的負(fù)擔(dān)就足以令任何責(zé)任方試圖拖延。法院的一紙命令容易，要看到責(zé)任人投入大量資金和人力清理油污和恢復(fù)資源生態(tài)則難上加難。原因在于，環(huán)境損害尤其是重大環(huán)境損害具有范圍廣、危害大、潛伏期長等特點，其往往超出一般民事賠償?shù)姆秶虼嗽O(shè)立賠償基金成為普遍的模式，其能夠較好地協(xié)調(diào)各方利益，以保證對環(huán)境損害事故的受害者的充分賠償。目前包括美國“9·11”賠償、英國石油公司墨西哥灣石油污染事故都采取了基金賠償模式。蓬萊19－3油田溢油事故爆發(fā)至今已近一年，清污、生態(tài)恢復(fù)工作尚未全部完成，凸顯中國的海洋生態(tài)修復(fù)工作極其繁重，但用于生態(tài)修復(fù)的資金卻嚴(yán)重缺血。因海上溢油事故頻頻發(fā)生，負(fù)責(zé)應(yīng)急處置的基層單位每年墊付的大量應(yīng)急監(jiān)視監(jiān)測、清污費用，以至于“誰清污誰吃虧”;資金周轉(zhuǎn)困難也使應(yīng)急工作陷入被動，從而導(dǎo)致溢油污染擴大。因此，中國海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時發(fā)揮行政權(quán)力，將司法判決與民眾訴求融入到公益賠償基金的設(shè)立中。［19］

設(shè)立海上溢油事故賠償基金的法律依據(jù)，肇始于1992年頒布的《國際油污損害民事責(zé)任公約》。然而，該公約針對的是船舶漏油事故，對近年來新興的鉆井平臺溢油事故并無規(guī)定。我國《海洋環(huán)境保護法》第66條規(guī)定，國家完善并實施船舶油污損害民事賠償責(zé)任制度;按照船舶油污損害賠償責(zé)任由船東和貨主共同承擔(dān)風(fēng)險的原則，建立船舶油污保險、油污損害賠償基金制度;實施船舶油污保險、油污損害賠償基金制度的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。雖然這一規(guī)定所涉及的賠償基金僅限于“船舶油污損害”，但即使如此，在我國《海洋環(huán)境保護法》施行超過10年后的今天，其中列明的建立油污損害賠償基金條款的實施辦法的制定工作連啟動都沒有。也就是說，基于康菲公司承擔(dān)環(huán)境生態(tài)損害責(zé)任的賠償基金在中國現(xiàn)行法律體系中找不到依據(jù)。早在2011年9月6日，康菲公司宣布將就蓬萊19－3油田溢油事故設(shè)立渤海灣基金，旨在根據(jù)中國相關(guān)法律承擔(dān)公司應(yīng)盡的責(zé)任并有益于渤海灣的整體環(huán)境。2011年9月19日，康菲石油又宣布，該公司董事會批準(zhǔn)設(shè)立第二項基金，并將與其合作方中海油或其他有關(guān)方面合作，以專門響應(yīng)中國渤海灣環(huán)境問題。但是，由于沒有法律的強制性約束力，康菲并沒有及時地兌現(xiàn)諾言?，F(xiàn)在，雖然康菲已經(jīng)設(shè)立了渤海生態(tài)建設(shè)基金，但這不能不說是因為中國政府及公眾的強大壓力下的結(jié)果，而并非“法律”義務(wù)的承擔(dān)。這也是為什么在設(shè)立基金的公告中對溢油事故及責(zé)任只字未提的原因。美國雖未加入上述國際公約，但1990年頒布了《油污法》。相對于1951年《責(zé)任限制法》，美國將船東的油污損害賠償責(zé)任提高了8倍。此外，當(dāng)船東存在重大過失或故意不當(dāng)行為、沒有按照法律要求報告油污事故等條件時，船東將喪失使用責(zé)任限額的權(quán)利，這就是俗稱的“賠償額度判決依法做出、上不封頂”。在2010年發(fā)生的墨西哥灣漏油事故中，當(dāng)事方英國石油公司曾承諾用200億美元建立賠償基金。而后，美國政府仍于去年底就墨西哥灣漏油事故提起訴訟。根據(jù)美國《清潔水法》，最終英國石油公司被判定負(fù)有完全責(zé)任，面臨超過210億美元的罰金。筆者認(rèn)為:當(dāng)前最重要的，是基于對墨西哥灣溢油事故和蓬萊19－3油田溢油事故的比較中，認(rèn)識到生態(tài)損害賠償基金的重要意義，并著手建立我國生態(tài)損害賠償基金制度。

注釋:

①例如:我國《民事訴訟法》第108條第1款規(guī)定:原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。最高院《行政訴訟法》司法解釋第12條規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這些法律規(guī)定都要求原告必須有“直接利害關(guān)系”的人。

②經(jīng)濟學(xué)家哈丁講過一個“公有地悲劇”的寓言，說的是公有的草地由于過度的放牧，無人養(yǎng)護而寸草不生。美國經(jīng)濟學(xué)家曼昆在暢銷全球的《經(jīng)濟學(xué)原理》中引用這個概念，而廣為人知。這一說法的主要含義為:由于公有地的產(chǎn)權(quán)不明確，歸屬不明確，形成資源流失、資源被掠奪的現(xiàn)象。

③例如，我國1983年《防止船舶污染海域管理條例》第7條規(guī)定:船舶發(fā)生海損事故造成或者可能造成海洋環(huán)境重大污染損害的，港務(wù)監(jiān)督有權(quán)強制采取避免或減少這種污染損害的措施，包括強制清除或強制拖航的措施。由此發(fā)生的一切費用，由肇事船方承擔(dān)。

④我國《海洋溢油生態(tài)損害評估技術(shù)導(dǎo)則》將這種不能或很難恢復(fù)的生態(tài)環(huán)境稱為“海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)”。按照該標(biāo)準(zhǔn)3．5條的規(guī)定:所謂海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)是指海洋生態(tài)環(huán)境功能目標(biāo)很高，且遭受損害后很難恢復(fù)其功能的海域。包括海洋漁業(yè)資源產(chǎn)卵場所、重要漁場水域、海水增養(yǎng)殖區(qū)、濱海濕地、海洋自然保護區(qū)、珍稀瀕危海洋生物保護區(qū)、典型海洋生態(tài)系統(tǒng)(如珊瑚礁、紅樹林、河口)等。

⑤8月16日，國家海洋局北海分局發(fā)布公告，面向全社會公開選聘一家法律服務(wù)機構(gòu)為主、多家法律服務(wù)機構(gòu)為輔的法律服務(wù)團隊代理渤海溢油索賠案。

⑥墨西哥灣發(fā)生漏油事故后，光是美國政府向英國石油公司開出的首筆清理油污賬單就高達6900萬美元，而隨后開出的罰單和索賠更是高達數(shù)百億美元，導(dǎo)致英國石油公司不得不在全球出售資產(chǎn)來籌措資金。

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［2］國家海洋局．蓬萊19－3油田溢油事故聯(lián)合調(diào)查組公布事故原因調(diào)查結(jié)論［EB/OL］．http://www．soa．gov．cn/soa/news/importantnews/webinfo/2011/11/1320551791757083．htm．2011年11月13訪問．

［3］王崢．康菲和中海油就渤海溢油事故生態(tài)損失共賠近17億［EB/OL］．中國新聞網(wǎng)http://finance．chinanews．com/ny/2012/04－27/3852640．shtml?_fin．2012－05－25訪問．

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