王立武

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東濟南250014)

在涉外民商事關(guān)系的法律適用中，某些法律規(guī)則對于制定該規(guī)則的國家來說具有特別重要的意義，以致不論根據(jù)一般沖突規(guī)范何種法律適用于該涉外民商事關(guān)系，該國的這些法律規(guī)則均直接適用于該涉外民商事關(guān)系，這種法律適用的制度稱為國際私法的強制性規(guī)則適用制度，這些法律規(guī)則就是國際私法的的強制性規(guī)則。①強制性規(guī)則的適用不僅是一種法律選擇適用的方法，而且也是法律適用的一種理念——因為在許多情況下，它更多的體現(xiàn)的是國家為了某種政策或利益需要而對當事人法律選擇的一種干預(yù)。正是基于這種便利性考慮，近期許多國家和地區(qū)在國際私法基本制度的立法中逐漸確認了強制性規(guī)則適用的地位，從而使當今國際私法在涉外民商事關(guān)系的調(diào)整上更趨于功能化和實體化。

一、傳統(tǒng)國際私法對強制性規(guī)則的關(guān)注

一般認為，傳統(tǒng)國際私法的理論與制度是建立在歐洲大陸的邏輯思維基礎(chǔ)上的，［1］P138而歐洲的國際私法傳統(tǒng)扎根于19世紀薩維尼提出的“法律關(guān)系本座說”的理念。［2］根據(jù)薩維尼的觀點，在涉外民事關(guān)系的法律適用上，應(yīng)當平等地看待內(nèi)外國法律，這樣，不管案件在什么地方提起，法律適用才能保持統(tǒng)一和結(jié)果的一致性。［3］P42然而，強制性規(guī)則的適用卻使制定強制性規(guī)則的國家在涉外民事關(guān)系的法律適用中居于優(yōu)先地位，并且，在適用中依賴于法官對該國政策或利益的自由裁量。所以，傳統(tǒng)國際私法對強制性規(guī)則的立法和司法實踐比較謹慎，而是主要通過國際私法的其他制度實現(xiàn)某些強制性規(guī)則的功能。

(一)公共秩序保留制度的積極功能

在傳統(tǒng)國際私法的理論中，公共秩序保留只是國際私法法律適用的一個例外，也就是說，一國法院依據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法時，只有這種適用與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念抵觸時才排除和拒絕外國法的適用。不過，由于一國的多數(shù)強制性規(guī)則屬于公共秩序的范疇，或者說，該國的公共秩序常常借助于強制性規(guī)則的形式表現(xiàn)，因此，在適用公共秩序保留排除了外國法的適用后，一般導(dǎo)致法院地的強制性規(guī)則的適用。［3］P150所以，公共秩序保留制度既具有排除外國法適用的否定或防范功能，又具有適用內(nèi)國法強制性規(guī)則的肯定作用(積極功能)。

但是，公共秩序保留制度沒有解決那些不具有公共秩序功能的強制性規(guī)則的適用問題，也沒有涉及第三國(既非法院地又非準據(jù)法國家)的強制性規(guī)則的適用。

(二)法律規(guī)避制度對強制性規(guī)則的考量

法律規(guī)避制度是傳統(tǒng)國際私法排除外國法適用的一項重要制度。在涉外民事關(guān)系中，如果當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，避開原來應(yīng)當適用的沖突規(guī)范所援引的強制性或者禁止性法律規(guī)則，從而使對自己有利的法律得以適用，那么這種行為就是法律規(guī)避。對此，許多國家的國際私法立法規(guī)定，法律規(guī)避行為無效。例如，《阿根廷民法典》第1207條規(guī)定:“在國外締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約是毫無意義的，雖然這個契約依締結(jié)地法是有效的。”《匈牙利國際私法》第8條第1款規(guī)定:“當事人矯揉造作或欺詐地造成涉外因素時(其意為規(guī)避匈牙利法律)，有關(guān)的外國法不得適用?！?/p>

法律規(guī)避行為，在主觀上以當事人的故意為構(gòu)成要件。只有當事人具有這種主觀形態(tài)時，國家才干預(yù)法律適用，以保護特定的政策或利益。國家的干預(yù)具有被動性。在規(guī)避的對象上，法律規(guī)避制度強調(diào)被規(guī)避的法律必須依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強制性規(guī)則(包括禁止性規(guī)則)。但對于內(nèi)國法律的強制性規(guī)則和外國法律的強制性規(guī)則被規(guī)避的效力，各國立法的態(tài)度不完全一樣。例如前述《阿根廷民法典》第1208條明確規(guī)定:“在阿根廷締結(jié)的規(guī)避外國法的契約是無效的?！倍缎傺览麌H私法》卻沒有對規(guī)避外國法做出明確規(guī)定。法國法院在1922年審理的佛萊案中則肯定了當事人規(guī)避意大利法律行為的有效性。［4］P121

(三)公法規(guī)范的適用

公法與私法的劃分主要是大陸法系的一種法律傳統(tǒng)，相對于私法的任意性特點，公法具有強制性和法律效力的地域性，因此，在涉外民事關(guān)系的法律適用上，傳統(tǒng)的國際私法遵循“公法禁忌”原則(the public law taboo)，即法院沒有適用外國公法的義務(wù)。［5］在理論上，某些學者認為，法官可以先驗地排除外國公法的適用，例如莫萊里(Morelli)就認為，公法領(lǐng)域不存在沖突規(guī)范，法官可以先驗地排除外國公法的適用;紐梅葉(Neumeyer)則認為，公法領(lǐng)域盡管存在著沖突規(guī)范，但均為專屬的單邊沖突規(guī)范，只要確定了法院地法的適用范圍，不存在任何雙邊沖突規(guī)范。［6］P327

但是，隨著國家干預(yù)主義的觀念在國家管理體制中逐步占據(jù)主導(dǎo)地位，公法和私法的界限已經(jīng)十分模糊，公法私法化和私法公法化成為一種不可逆轉(zhuǎn)的潮流，許多國家的國際私法在法律適用中及時對此做出了響應(yīng)。例如，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第13條規(guī)定，外國法律的規(guī)定，即使具有公法性質(zhì)，也可以適用。不過，1980年歐共體的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》(簡稱《羅馬公約》)第7條在考慮外國強制性規(guī)則的適用時，沒有明確外國強制性規(guī)則的性質(zhì)(公法抑或私法)，理論和實踐對此爭議也比較大。［7］P85－87從歷史淵源上看，《羅馬公約》之前的“特別法理論”強調(diào)的是外國公法，特別是外匯管制法和進出口限制法的適用，［8］P1593Guiliano和Lagaide在關(guān)于《羅馬公約》報告中也提及了卡特爾、競爭和限制性商業(yè)管制等公法性的強制性規(guī)則。

(四)司法實踐的探索

Mann認為，強制性規(guī)則源于特別法理論。［9］P32二戰(zhàn)期間特別法理論通過德國的立法和司法實踐得以發(fā)展。1931年各國為應(yīng)對經(jīng)濟危機對本國經(jīng)濟的影響競相采取了外匯管制措施。在Central Hanover Bank＆Trust Co．v．Siemens＆Halske Akt．案中，德國公司通過紐約的金融機構(gòu)在紐約發(fā)行了債券。由于政府權(quán)威部門頒布了外匯管制措施，德國公司沒有履行債券承諾，于是，債券的信托人就債券的本金和利息在紐約法院提起訴訟。雖然債券合同的準據(jù)法是美國法律，但被告德國公司卻以德國法律的規(guī)定(特別法或強制性規(guī)則)為由提出抗辯。Williston的觀點認為，外國法律改變了合同當事人對合同履行方式的預(yù)期，它應(yīng)當成為合同法律適用的例外。雖然該案在裁決中沒有明確確認德國外匯管制法關(guān)于禁止向境外支付款項的規(guī)定的效力，但美國法院的判決顯然對債務(wù)人的本國法給予了足夠的尊重，即以其在美國的財產(chǎn)償付美國債權(quán)人的損失，而不是迫使其違背本國法律的強制性規(guī)定，［10］間接地認可了外國強制性規(guī)則(特別法)的法律效力。

1966年荷蘭最高法院在Alanti案的判決中也肯定了適用第三國強制性規(guī)則的合理性。該案的荷蘭船東在比利時把提單交給荷蘭籍的承運人，把貨物從比利時的港口運往巴西的港口。由于貨物在途中遇損，貨物的保險人在荷蘭對船東提起了訴訟。提單載明的法律適用條款約定的是荷蘭法。按照當時荷蘭的法律規(guī)定，船東可以在非荷蘭港口之間的運輸合同上約定責任限額。而比利時法律在吸收了1924年《海牙規(guī)則》的規(guī)定后，《海牙規(guī)則》關(guān)于責任限制的規(guī)定就成為比利時的國際公共政策(強制性規(guī)則)，無論貨物在比利時港口停留還是提單在比利時簽發(fā)交付均應(yīng)當適用;比利時的司法實踐反對當事人在其他國家提起訴訟從而減損本國法律的效力，其目的是保護承運合同的弱方當事人。［11］在中間上訴法院的裁決中，法院認為對荷蘭法律的選擇適用不能忽略比利時的強制性規(guī)則——只要比利時的法律在當事人沒有法律選擇時能夠成為提單的準據(jù)法。荷蘭最高法院(終審上訴法院)雖然不同意中間上訴法院的意見，認為沖突規(guī)范可以無視第三國的強制性規(guī)則的適用，但是在例外的情況下，如果外國法律具有域外適用的足夠重要的利益，則外國法律的強制性規(guī)則可以例外地獲得適用。該案的最終判決沒有確認《海牙規(guī)則》(包括在比利時法律中)的適用，卻在理論上肯定了第三國法律強制性規(guī)則適用的可能性。［12］

可見，司法實踐已經(jīng)意識到強制性規(guī)則對法律適用的影響，但是由于理論研究和立法沒有對司法實踐提供進一步的支持，強制性規(guī)則一直沒有在涉外民事關(guān)系的法律適用中獲得應(yīng)有的重視和地位。

二、強制性規(guī)則適用制度的發(fā)展

強制性規(guī)則適用制度的發(fā)展有其經(jīng)濟學和法學的理論基礎(chǔ)。

在自由資本主義時期，西方推崇“管得最少的政府是最好的政府”，政府被當做一種“必要的罪惡”受到嚴格限制，國家任務(wù)通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數(shù)項。［13］P74然而，進入20世紀以后，尤其是20世紀20年代末30年代初爆發(fā)的給整個資本主義體系帶來沉重打擊的世界性經(jīng)濟危機后，人們廣泛認識到市場有可能“失靈”，政府不能再以守夜人的角色聽之任之，于是國家對市場的介入和干預(yù)就具有了正當性和合理性。而作為社會或國家利益集中體現(xiàn)的強制性規(guī)則在私法自治領(lǐng)域就獲得了生存的空間，即私法出現(xiàn)了公法化趨向。

在法律選擇適用的策略上，國際私法的理論探索推動了強制性規(guī)則適用制度的發(fā)展。從20世紀60年代開始，美國的理論界和法院對傳統(tǒng)國際私法的法律選擇和法律適用問題進行了猛烈的批評，提出了許多新的理論，學者們稱之為“美國沖突法革命”。這場革命的理論創(chuàng)新和探索對歐洲的國際私法傳統(tǒng)產(chǎn)生了重要影響。例如，美國學者柯里教授的“政府利益分析說”認為，選擇法律應(yīng)當根據(jù)有關(guān)國家的政府利益來決定;而卡弗斯教授的“優(yōu)先選擇原則”則認為，選擇法律應(yīng)當按照優(yōu)先原則對可能適用的法律規(guī)則及其適用結(jié)果與法院地(或其他相競爭法域)的規(guī)則及其適用的結(jié)果進行比較、評價，［14］P118－119從而決定適用哪一個法律規(guī)則。美國學者提出的法律選擇方法是一種功能范式，即根據(jù)實體法及其蘊含的政策探究法律適用于特定問題的“意圖”(wish)，強制性規(guī)則實際上就是這種政策或意圖的強烈反映，應(yīng)當優(yōu)先適用于特定的涉外民商事關(guān)系;而大陸法系的法律適用傳統(tǒng)是薩維尼式，強調(diào)的是根據(jù)法律關(guān)系的本座和沖突法規(guī)則確定準據(jù)法。作為對功能范式借鑒的一種完美回應(yīng)，歐洲的國際私法學者希臘裔法國學者弗朗西斯卡基斯提出了“直接適用規(guī)則”(亦稱“警察法”和“強制性規(guī)則”)，［15］根據(jù)該理論，如果某國強制性規(guī)則體現(xiàn)的政策與案件有關(guān)且具有重大意義，該法律可以不管一般沖突規(guī)范的指引而直接適用于案件。該理論的提出受到了大陸法系學者的追捧，并且在晚近許多國家的國際私法立法和國際條約中得以體現(xiàn)，逐漸發(fā)展成為國際私法的一項基本制度。

(一)強制性規(guī)則作為國際私法基本制度的確立

進入20世紀以來，國際私法的立法技術(shù)日漸成熟、完善，在立法形式上出現(xiàn)了一種法典化趨勢，如，繼1978年奧地利率先制定單獨的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、開創(chuàng)了發(fā)達國家制定國際私法法典的先河之后，1987年瑞士、1995年意大利等國家也先后頒布了國際私法法典。這些法典在總則內(nèi)容的設(shè)計上，不但規(guī)定了國際私法的基本原則，而且對國際私法的基本制度和其他技術(shù)性措施進行了豐富和完善，強制性規(guī)則的適用即為其中一個重要內(nèi)容。

強制性規(guī)則的適用問題在國際私法總則中的地位主要表現(xiàn)在兩個方面。一方面，強制性規(guī)則的適用已經(jīng)成為國際私法的基本原則或制度。之所以能夠把強制性規(guī)則的適用稱之為國際私法的基本原則，是因為它是國家干預(yù)社會經(jīng)濟生活的政策在國際私法法律適用領(lǐng)域的一個突出體現(xiàn);［16］P14而之所以把它稱之為國際私法的基本制度，是因為它能夠?qū)唧w的涉外民商事關(guān)系的法律適用產(chǎn)生影響或調(diào)整。如，根據(jù)1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第18、19條的規(guī)定，不管依據(jù)瑞士沖突法指向的準據(jù)法如何，瑞士的強制性法律規(guī)定必須適用;而在第三國法律與涉外民事法律關(guān)系存在密切聯(lián)系的情況下，如果按照瑞士的法律觀念為合法且顯然特別重要的利益需要，則該國法律的強制性規(guī)定予以考慮。這樣瑞士作為法院地國的強制性規(guī)則以及第三國的強制性規(guī)則就優(yōu)先于原來的準據(jù)法而適用于涉外民事關(guān)系。

另一方面，強制性規(guī)則的適用已經(jīng)從對公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度的依附中擺脫出來具有了獨立的地位或作用。傳統(tǒng)的國際私法在立法形式上比較分散，甚少對強制性規(guī)則的適用單獨規(guī)定，但現(xiàn)代國際私法的發(fā)展則賦予了強制性規(guī)則以獨立的價值，從而形成了強制性規(guī)則、公共秩序保留和法律規(guī)避三者各司其職、功能互補的架構(gòu)?，F(xiàn)在許多國家的國際私法立法已經(jīng)借鑒了這種架構(gòu)模式，如，保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》(2005年)、《烏克蘭國際私法》(2005年)、《吉爾吉斯共和國民法典》(1998年)、《白俄羅斯共和國民法典》(1999年)、《加拿大魁北克民法典》(1991年，沒有明確規(guī)定法律規(guī)避)和《突尼斯國際私法典》(1998年)等。

(二)在內(nèi)容上以法院地法為主，逐漸包括第三國法律

強制性規(guī)則作為法院地法的組成部分，可以罔顧沖突規(guī)范的指引而直接適用，其合法性已經(jīng)獲得了各國立法以及司法實踐的承認。當沖突規(guī)范指向的準據(jù)法是外國法時，該外國法的強制性規(guī)則也應(yīng)當適用，對法院來說，其合法性也無容置疑;但是，非準據(jù)法國家(第三國)的強制性規(guī)則是否也應(yīng)當適用呢?

在涉外民商事案件的法律適用中是否應(yīng)當考慮第三國強制性規(guī)則的適用依賴于法官的自由裁量。正如前述分析，強制性規(guī)則的制定反映了國家的重大社會、政治、經(jīng)濟方面的利益，關(guān)系到國家(干預(yù))政策的實現(xiàn)，但法官在考慮適用時沒有義務(wù)貫徹、執(zhí)行他國的政策，他必須把它與法院地國、準據(jù)法國家政策的實現(xiàn)、利益的維護和國際秩序的促進、當事人的正當利益、個案的公正和實質(zhì)正義等若干因素相互比較和衡量，以決定取舍。同時，強制性規(guī)則的適用也是有條件的。第三國強制性規(guī)則在適用時必須考慮它與案件的密切聯(lián)系以及強制性規(guī)則的性質(zhì)、目的和適用的后果。根據(jù)《羅馬公約》第7(1)條的規(guī)定，在適用第三國法律的強制性規(guī)則時，除了考慮該國和案件的密切聯(lián)系外，必須考慮該國法律的強制性規(guī)則的性質(zhì)和目的以及其適用或不適用的后果。不過，《羅馬公約》第7(1)條授權(quán)法院以寬泛的自由裁量權(quán)確定在何種情況下外國強制性規(guī)則有效(given effect)，而沒有義務(wù)適用(apply)外國的強制性規(guī)則?！坝行А币辉~意味著法院有權(quán)參考外國法律訴求的公共政策的意圖，不必認可其像本國實體法那樣對本國法院的一般約束力。換言之，第三國強制性規(guī)則的適用完全依賴于法院對適用條件的自由裁量，其結(jié)果可能是各國對強制性規(guī)則的適用各不一致而導(dǎo)致法律適用的不確定，并且一國法院也欠缺判斷另一外國法律性質(zhì)和目的的能力，所以對于該規(guī)定存在許多反對意見。［17］P73相比較而言，歐盟《合同之債法律適用條例》(《羅馬條例I》)第9條的規(guī)定更為精致，即第三國必須是合同義務(wù)產(chǎn)生的國家，或者合同的即將履行地國家，或者是合同義務(wù)已經(jīng)在該國家履行。這樣，第三國強制性規(guī)則的適用更加明確，更具有可預(yù)期性，［18］減少了法律適用的不確定性。但是，第三國強制性規(guī)則的適用也不是絕對的。當?shù)谌龂鴱娭菩砸?guī)則的內(nèi)容或其適用的結(jié)果與法院地的公共秩序相沖突時，法院會適用公共秩序保留條款排除該國強制性規(guī)則的適用。

(三)兩大法系的互相融合與滲透

大陸法系國家對強制性規(guī)則適用的探索情有獨鐘。從德國的“特別法理論”到希臘裔法國學者弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用規(guī)則”理論以及荷蘭法院在Alanti案的司法實踐，大陸法系國家始終把強制性規(guī)則的適用作為獨立于公共秩序保留的一種制度或原則進行研究，而英美法系國家則在公共秩序保留制度的層面探討其適用。

1980年歐共體《羅馬公約》第7條專門就強制性規(guī)則的適用做出了規(guī)定，但在該公約生效時，英國對第7條提出了保留。在司法實踐中，英國法院采用公共秩序保留制度(英美法系稱之為公共政策保留)裁量外國強制性規(guī)則的適用。在Regazzoni v．Sethia案中，上議院認為，英國法院不會承認一個違反外國履行地法律的合同的效力，是基于公共政策而無關(guān)合同準據(jù)法。在Froster v．Driscoll案中，雙方當事人簽訂了威士忌的銷售合同，并且知道威士忌是走私到美國出售和消費，顯然，這是違反美國的禁酒法令的。合同的準據(jù)法是英格蘭法律，當時的英國法院以違背公共政策為由裁定該合同不可執(zhí)行。英國學者認為，即使該合同的準據(jù)法是法國法律，英國法院也同樣會賦予外國法律的強制性規(guī)則以效力，裁定合同無效。實際上，這種法律適用的做法與《羅馬公約》第7條是異曲同工。［19］P253現(xiàn)在這種情況已經(jīng)發(fā)生變化。隨著歐盟《羅馬條例I》和《非合同之債法律適用條例》(簡稱《羅馬條例I》)的生效，英國已經(jīng)毫無保留地接受了其中的強制性規(guī)則條款。

美國的立法和司法傳統(tǒng)與英國類似，也沒有明確使用“強制性規(guī)則”的概念，但美國的《第二次沖突法重述》第187條卻暗含了類似的內(nèi)涵，即在當事人意思自治選擇準據(jù)法的效力上區(qū)分“當事人能夠通過合同條款明示予以解決的事項”和“當事人不能通過合同條款明示予以解決的事項”，［12］P364顯然，后者就是強制性規(guī)則調(diào)整的范圍。不過，美國的司法實踐也傾向于用公共政策涵蓋當事人不能通過合同條款明示予以解決的事項，包括高利貸的限制、勞動關(guān)系(如限制競爭)、政府腐敗、特許權(quán)交易、債務(wù)抵銷、被保險人的保護等。根據(jù)《第二次沖突法重述》第187條規(guī)定的精神，如果當事人選擇的外國法律違背了法院地的公共政策，該選擇無效。［20］P657但是對于第三國的強制性規(guī)則，只有在已選擇準據(jù)法可能違背在合同特定事項上具有實質(zhì)性更大利益的第三國的根本政策時，當事人的法律選擇才是無效的，從而適用具有實質(zhì)性更大利益的第三國的法律。這里的“根本政策”就是“強制性規(guī)則”，［21］但對它內(nèi)涵的判斷一般弱于對法院地公共政策的考慮。但在1994年美洲國家組織制定的《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約》中美國已經(jīng)接受了“強制性規(guī)則”的概念。

在國際條約層面，兩大法系關(guān)于強制性規(guī)則的相互滲透與融合表現(xiàn)得尤為突出。從1980年歐共體的《羅馬公約》到2009年歐盟的《羅馬條例I》，強制性規(guī)則的適用制度逐漸完善;1994年美洲國家組織制定的《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約》第11條更是明確接受并充分借鑒了《羅馬公約》的“強制性規(guī)則”概念及適用制度，表明在英美法系國家強制性規(guī)則的適用制度也已經(jīng)成為一個普遍認可的國際私法原則或制度。此外，一些國際條約如海牙《代理法律適用公約》(1978年)、海牙《關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約》(1985年)、海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》(1985年)、海牙《關(guān)于成年人國際保護的公約》(2000年)等也均涉及了強制性規(guī)則的適用問題。可以預(yù)見的是，隨著國際私法強制性規(guī)則司法實踐的逐漸成熟和完善，強制性規(guī)則的適用制度必將在更多國家和國際社會的立法中得以體現(xiàn)。

(四)司法實踐的審慎化趨向

在國際私法的法律適用理論中，外國法適用的正當性和合理性一直糾結(jié)著國際私法的學者們，并由此誕生了各種理論學說。但是，無論基于何種理由適用外國法，法院地的利益是必須予以保障的。這是法院地強制性規(guī)則必須優(yōu)先適用的主要理由之一。所以，在司法實踐中，法院地強制性規(guī)則的適用幾乎沒有異議。然而，在是否適用第三國法律的強制性規(guī)則時，法院卻必須考慮兩個問題，一是外國法律是否具有強制性，二是該法律在外國保護其公共利益方面是否重要(關(guān)鍵)。這是對法院的極大挑戰(zhàn)。畢竟，法官面對的是一個他不熟悉的外國的法律制度，法官對外國法律規(guī)則強制性的判斷可能涉嫌干預(yù)一個國家的司法主權(quán)，進而影響國家之間的交往關(guān)系。因此，在適用第三國強制性規(guī)則時，各國的司法實踐一直比較謹慎。在早期的司法實踐中，英國法院一般基于英國和外國的友好關(guān)系裁定違背外國強制性規(guī)則的合同不可執(zhí)行，即使根據(jù)合同的準據(jù)法合同是有效的。［19］P252法國法院在最近審理的一起涉外合同糾紛案件中，［22］兩級法院的分歧也顯示了在第三國強制性規(guī)則的適用上法院的審慎態(tài)度。該案的法國賣方公司向加納的買方公司出售了一宗冷凍牛肉，但在合同履行過程中加納頒布了禁止法國牛肉進口的法令。于是，賣方在法國法院起訴買方及有關(guān)當事人違約。在法國法院的審理中，上訴法院回避了對加納法律強制性效力的確認，而是直接認定合同有效，當事人承擔違約責任;最高法院雖然沒有改變該案的判決結(jié)果，卻認為合同的準據(jù)法是法國法律，上訴法院應(yīng)當確認加納的法律是否具有強制性以及是否在法國產(chǎn)生效力。由此可見，在司法實踐中，強制性規(guī)則的適用，特別是第三國強制性規(guī)則的適用標準需要進一步完善。

三、評述與借鑒

(一)確認了外國公法的適用

強制性規(guī)則通?？梢栽趦蓚€層面上解讀:一是對特定當事人進行保護的私法強制性規(guī)則，二是涉及制定法律的國家根本政策的公法強制性規(guī)則(事實上，大多數(shù)公法規(guī)范均具有強制性)。公法強制性規(guī)則代表了國家對公共利益的規(guī)制和經(jīng)濟政策趨向，能夠?qū)λ饺说慕?jīng)貿(mào)交往產(chǎn)生影響?！读_馬公約》第7條沒有明確強制性規(guī)則包括外國公法，使該規(guī)定的適用具有不確定性。相比較而言，《羅馬條例I》第9條的規(guī)定則在強制性規(guī)則適用的確定性上取得了突出的進步。它不但在用語上更加明確，而且直接申明了其對國家特定公共利益的考慮。雖然基于歐盟內(nèi)部英美法系和大陸法系法律傳統(tǒng)并存的考慮，條例沒有直接表明是對公法的適用，但其理念顯然是契合大陸法系的公法傳統(tǒng)的。在國內(nèi)立法實踐中，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第13條直接申明了外國公法適用的可能性。隨著公法與私法互動趨勢的加強，借助于強制性規(guī)則適用制度，外國公法的適用已經(jīng)成為一個必然趨勢。

(二)促進了國際公法領(lǐng)域的司法協(xié)調(diào)與合作

經(jīng)濟全球化使國家之間的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系更加密切。一個國家的經(jīng)濟貿(mào)易管理的權(quán)威在許多情況下僅僅憑一己之力是不能實現(xiàn)的，由此導(dǎo)致國家管理涉外經(jīng)貿(mào)效率的低下。然而，司法主權(quán)的獨立、平等常常使國家之間公法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)與合作困難重重。在涉外法律適用中第三國強制性規(guī)則的適用無疑為問題的解決提供了一個有效的突破口。

首先，強制性規(guī)則是對準據(jù)法的補充，不涉及對法律內(nèi)容的直接否定評價，這是它與公共秩序保留的一個重要區(qū)別，后者是一個消極適用的過程，是基于對外國法的一種厭惡。［23］P269目前，多數(shù)國家不把外國裁決案件的實質(zhì)審查作為承認與執(zhí)行的一個條件，［24］P463因此，適用強制性規(guī)則做出的裁決就比較容易在他國獲得承認與執(zhí)行，從而使強制性規(guī)則體現(xiàn)的國家公共利益或者政策能夠最大程度地得到其他國家的支持和配合。而公共秩序保留則是任何一個國家承認與執(zhí)行外國裁決的必要條件。如果在法律適用時援引了公共秩序保留制度，那么該裁決體現(xiàn)的政策就可能與承認國的法律和社會的基本原則及秩序相沖突，導(dǎo)致該裁決不能獲得承認與執(zhí)行。

其次，外國強制性規(guī)則的適用促進了強制性規(guī)則適用的良性互動?；セ菰诖_定法律適用中具有重要意義。一國法院沒有適用外國公法(包括強制性規(guī)則)的義務(wù)，因此，當一國法院確定適用外國公法時，它可以通過互惠要求而確保本國強制性規(guī)則(公法)在他國適用，從而實現(xiàn)本國公法體現(xiàn)的國家公共利益。但是，必須看到，互惠的要求終究是發(fā)展國際合作的障礙。［24］P145一方面，它以本國利益(公法適用)為出發(fā)點，不顧及或者完全不顧及他國的實際狀況，容易導(dǎo)致法律適用的緊張局面;另一方面，在大多數(shù)情況下，各國對互惠常常設(shè)定條件，而不是適用推定互惠原則，例如要求對方有互惠原則的規(guī)定或者互惠實踐，甚至以政府聲明的形式做出互惠保證，實際上是減損了其在法律適用的積極意義。許多國家對第三國強制性規(guī)則的適用沒有施加互惠的要求，消除了互惠制度可能給國家之間彼此適用對方的強制性規(guī)則所帶來的障礙。

最后，外國強制性規(guī)則的適用釋放了國家之間公法領(lǐng)域合作的積極信號。一方面通過強制性規(guī)則的適用奠定了國家之間公法領(lǐng)域合作的前提，各國在公法的私法化上逐漸取得更多共識。另一方面，通過對強制性公法規(guī)則的適用，有利于在更大范圍內(nèi)促成國際經(jīng)濟治理(如外匯管制、競爭政策等方面)的合作和效率。以私法機制為平臺，國家之間可以在更多領(lǐng)域開展公法領(lǐng)域的合作。

(三)我國強制性規(guī)則立法與司法的完善

我國關(guān)于強制性規(guī)則立法和司法可以分為兩個階段，以2010年10月全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》為界，此前我國的國際私法立法沿用了傳統(tǒng)國際私法的做法，在公共秩序保留和法律規(guī)避制度中考慮強制性規(guī)則的適用，如我國《民法通則》第150條(公共秩序保留)、《海商法》第276條(公共秩序保留)以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條(法律規(guī)避)、《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條(法律規(guī)避)和第7條(公共秩序保留);而以《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》為標志的國際私法立法則借鑒了強制性規(guī)則適用制度的最新發(fā)展成果，不但在總則性的條文設(shè)計中規(guī)定了強制性規(guī)則的適用，而且明確區(qū)分了公共秩序保留和強制性規(guī)則適用兩種制度，由此肯定了強制性規(guī)則適用制度的獨立價值。

然而，必須看到，雖然公共秩序和強制性規(guī)則的內(nèi)涵不同，但兩者在許多方面具有共通性，更何況公共秩序保留適用的彈性色彩使它可以更多地包容強制性規(guī)則的適用;因此，肯定強制性規(guī)則適用制度的獨立價值應(yīng)當關(guān)注它在適用第三國強制性規(guī)則上的重要作用。我國的國際私法司法實踐可以借鑒歐盟《羅馬條例I》第9條的規(guī)定考慮第三國強制性規(guī)則適用的可能性，并且適當拓展強制性規(guī)則的內(nèi)涵，使其涵蓋公法規(guī)則，進而推動我國涉外經(jīng)貿(mào)交往合作的深度和廣度。

注釋:

①從廣義上理解強制性規(guī)則，它具有多重含義，本文主要指強制性實體規(guī)則。

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